臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一四三七號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十二年度訴字第七
三三號中華民國九十二年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察
署九十二年度偵字第二二七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年。扣案海洛因壹包淨重零點壹貳公克沒收併銷燬之；海洛因包裝重零點二公克、行動電話（含ＳＩＭ卡，號碼為0000000000號）壹具均沒收。
事 實
一、緣李祖蔭在台南市○區○○路與健康路口前因持有第一級毒品海洛因，為警於民 國（下同）九十二年二月十一日零時三十分許查獲後，經台南市警察局第六分局 員警授意下，李祖蔭同意於同日下午一時許以其所有行動電話00000000 00號撥打行動電話0000000000號與約三十多歲綽號「忠仔」之姓名 年籍不詳之成年男子聯絡，佯裝要購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）一千元 ，並約定於數分鐘後，雙方在台南市○○○路○段四八五號麥當勞速食店前交易 。綽號「忠仔」隨即撥打市內電話（○六）0000000號與甲○○聯繫，甲 ○○遂與綽號「忠仔」基於共同意圖營利之犯意聯絡，二人將原先以九千元購入 五分（即一點八七五公克）之海洛因，推由甲○○負責於數分鐘後，攜帶一部分 即包裝重零點二公克，淨重零點一二公克之海洛因一包，前往上開約定地點交易 ，嗣於同日下午一時十分許，甲○○騎乘車號ＶＣＱ—五二八號之輕型機車至約 定地點，欲販賣予經警授意而喬裝購買之李祖蔭時，未及交付即遭當場埋伏之員 警逮捕，致未得逞，並經警當場自其所騎乘前開機車坐墊下搜得前開海洛因一包 （包裝重零點二公克，淨重零點一二公克），以及行動電話二具及ＳＩＭ卡一片 ，號碼為0000000000號，而查悉上情。二、案經台南市警察局第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認與綽號「忠仔」共同販賣第一級毒品海洛因， 辯稱：「我沒有販賣海洛因，當天在台南市○○○路○段四八五號麥當勞前查獲 的海洛因一包是要供我自己吸食之用，並不是要賣給李祖蔭的」云云。二、然查，右揭被告甲○○與綽號「忠仔」共同販賣第一級毒品海洛因予李祖蔭之事 實，有下列證據資料可供證明：
㈠證人李祖蔭於偵查時證述：「我在九十二年二月十一日被警察逮捕後，同意配合 警方查緝販毒者，所以在同日十三時許，我以自己行動電話（號碼：00000 00000號）撥打綽號忠仔行動電話（號碼：0000000000號），並 佯裝要購買毒品海洛因一千元，雙方並約在位於台南市○○○路○段四八五號麥 當勞速食店前交易，後來，被告甲○○就騎機車過來，警方就過去逮捕他，並在
他身上查獲號碼為0000000000號之行動電話及ＳＩＭ卡一張」（參見 九十二年度偵字第二二七八號偵查卷第十八頁）等語在卷，則參酌證人李祖蔭前 開證述均極其具體詳盡，並無不可信之狀況存在，且證人李祖蔭所撥打之行動電 話號碼與本件自被告甲○○身上查獲之行動電話號碼互核相符，均為00000 00000號，此復有該行動電話（含ＳＩＭ卡）扣案足資佐憑，則該證詞既經 原審於審理時告以要旨及提示予被告甲○○閱覽無誤，是以依據刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項之規定，具備證據能力，而得以之作為不利於被告甲○○ 認定之依據。
㈡被告甲○○於警局初訊時自白稱：「九十二年二月十一日下午一時許，在台南市 ○○○路二段四八五號麥當勞速食店前，當場查獲我騎乘車號ＶＣＱ—五二八號 輕型機車坐墊下方有海洛因一包，那時，我停在麥當勞速食店前，是為了要將海 洛因調給李祖蔭」等語明確，並有甲○○於警訊時親筆簽名按指印之之自白書可 佐（參見警卷第二頁）。雖被告事後於原審偵審及本院審理改辯稱：查獲的海洛 因一包是供自己施用的云云，然查：被告甲○○於案發當天經逮捕後，警員即告 知被告甲○○目前所查得之不利被告之證據資料，對被告自然會造成心理壓力， 但該種壓力並非源自於警員以其權限所造成之不當壓力，亦即當時被告甲○○之 陳述自由並未受到壓縮，且基於該自由意識而自白坦承犯行，當屬任意性自白， 當然有證據能力。甚且，被告甲○○於警訊之初供較其他時間之供述而言，因係 遭逮捕後第一時間之陳述，較無時間編造謊言，且其心理上在面對自我良心評量 時衝擊較大，其所為對己不利供述之證據價值當然較高，可信度較高，應可採取 。此外，被告甲○○之自白經核又與證人李祖蔭之前開證言相互一致，則依據刑 事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得採為對被告甲○○不利認定之依據 。
㈢又扣案白粉經送法務部調查局鑑定結果，該鑑定通知書函覆稱：甲○○涉案檢品 一袋，經送驗後得知該白粉成分含有第一級第六項毒品海洛因，淨重零點一二公 克，包裝重零點二公克乙節明確，有該局九十二年三月十日之鑑定通知書一份在 卷足憑，並經被告甲○○於原審審判時同意作為證據，且本件負責鑑定之機構即 法務部調查局在刑事鑑定專業能力方面又執我國之牛耳，並經提示予被告甲○○ 閱覽無誤，自有證據能力。另扣案行動電話含ＳＩＭ卡號碼為00000000 00號一具乃被告甲○○於九十二年二月十一日下午一時許，在台南市○○○路 ○段四八五號麥當勞速食店前案發當時遭警逮捕時所使用，且其門號核與證人李 祖蔭之前開證述相符，並經原審及本院提示該紙扣押清單供被告甲○○閱覽無誤 ，仍得以之作為不利於被告甲○○認定之依據。 ㈣此外，經警查獲被告甲○○時扣案之海洛因係其之前以九千元代價購入之一部分 ，總數量為五分即一點八七五公克，則將九千元除以一點八七五公克後，可得知 一公克海洛因購入價格為四千八百元，而本件扣案海洛因一包之淨重為零點一二 公克，則購入價格應為五百七十六元，但被告甲○○與綽號「忠仔」卻共同將該 包海洛因再以一千元轉售予李祖蔭，擬以賺取中間差價四百二十四元，顯見販毒 者之購入成本及販出所得間，有將近百分之五十之利差，其有「營利意圖」之存 在，已毋庸置疑。又被告甲○○並非綽號「忠仔」之人，但證人李祖蔭訂購海洛
因時係向綽號「忠仔」訂貨，亦即撥打行動電話時之接頭者為綽號「忠仔」，此 有證人李祖蔭於偵查中之證述足憑，已見前述，則被告甲○○與忠仔二人謀議共 同販賣毒品後，再推由被告甲○○攜帶扣案海洛因一包至約定地點交貨，因為警 查獲而未遂，足見被告甲○○與綽號「忠仔」二人有販賣行為之分擔以及犯意聯 絡之事實，已甚顯然，二人均為實行共同正犯。至被告甲○○所辯扣案海洛因是 要供自己吸食之用，而且去麥當勞是受朋友之託，並非去該處為毒品交易云云， 參酌一般經驗法則，毒品乃是違禁物，一般守法之人焉敢貿然攜帶海洛因上街， 而甘冒遭查緝之風險，甚至吸毒成癮之人，因一時毒癮發作，為達成施打海洛因 之目的，必為掩人耳目，而至廁所之封閉處所或隱密之處所便於施打，斷無反其 道而至速食店之大眾消費處所，足見被告甲○○所辯，實與常情有違，而不足採 信，是以其前開所辯，尚不能證明被告甲○○於警訊時之自白不實在，自不足為 被告甲○○有利之認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○所犯共同販 賣第一級毒品未遂之犯行已堪認定，而應予依法論科。三、查被告甲○○及綽號「忠仔」之成年男子者與證人李祖蔭達成海洛因買賣之合意 後，經由被告甲○○攜帶扣案海洛因一包，依約前往交易地點，未及交易完成即 為警查獲而未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販 賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○與綽號「忠仔」二人就上揭販賣毒品之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告甲○○持有毒品之低度行為，已 為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○已著手於販賣毒品之行為 而未遂，其行為僅止於未遂階段，應依刑法第二十六條前段規定按既遂犯之刑減 輕之。
四、原審以被告共同販賣第一級毒品未遂罪，予以論處罪刑，固非無見。但查，（一 ）查扣第一級毒品海洛因一包有包裝重零點二公克，淨重零點一二公克，原審僅 沒收銷燬淨重零點一二公克海洛因部分，包裝重零點二公克部分，漏未敘明，自 有未洽。（二）被告購入海洛因五分換算為一‧八七五公克，原審以三‧七五公 克計算及以包裝重○‧二公克計算購入價格均有違誤。被告上訴意旨，否認販賣 第一級毒品犯行，指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即 屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予他 人之犯罪手段，違反國家禁止毒品施用、流通之政策，造成毒品施用之擴散，並 間接導致施用者對自身健康之戕害，以及被告甲○○犯後矢口否認犯行之態度等 一切情狀，量處有期徒刑捌年，以示懲儆。扣案海洛因一包淨重零點一二公克， 為毒品危害防制條例第二條所定義之毒品，屬違禁物，應依該條例第十八條第一 項前段之規定宣告沒收併銷燬之；至海洛因包裝重零點二公克及被告甲○○所持 之行動電話一具（含ＳＩＭ卡，號碼為Ｚ000000000號），則為綽號「 忠仔」與李祖蔭聯繫販賣毒品所用之物，應依同法第十九條第一項規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。