違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上更(二)字,92年度,381號
TNHM,92,上更(二),381,20040119,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十二年度上更(二)字第三八一號　Ｃ
　　　上　訴　人
　　　即　被　告　丙　○　○
　　　選任辯護人　葉　榮　棠
　　　上　訴　人
　　　即　被　告　乙　○　○
　　　選任辯護人　林　金　宗
　　　上　訴　人
　　　即　被　告　甲　○　○
　　　選任辯護人　曾柏暠律師
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第二四
五號，中華民國九十年四月三日、四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方
法院檢察署八十九年度偵字第一九九九號、第二０三三號、第二三五五號、第二六九
二號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。丙○○、乙○○、甲○○共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭，丙○○處有期徒刑壹年貳月；乙○○處有期徒刑壹年陸月；甲○○處有期徒刑捌月。扣案之用於向弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司負責人陳金鐘、王境洋蒐購標單之金錢共新台幣壹拾伍萬元，及向營造廠商收回標單名冊壹張均沒收之。
事 實
一、丙○○為雲林縣口湖鄉公所建設課兼秘書室總務，負責辦理該公所公共工程之招 標、發包及行政庶務等工作。緣於民國（下同）八十九年四月十三日及十七日， 丙○○負責辦理該公所下列十件工程公告並上網公告：１、蔦松大排改善工程（ 第三期）。２、尖山大排改善工程（第三期）。３、羊稠厝大排第六期改善工程 。４、頂湖村中排渠道改善工程。５、頂湖村小排渠道改善工程。６、頂湖村外 埔大排支線排水溝渠道改善工程。７、雲１４２線０Ｋ＋０００－０Ｋ＋９２０ 及１Ｋ＋６３０－２Ｋ＋１３０拓寬改善工程。８、雲１４７線０Ｋ＋０００－ １Ｋ＋５６０段改善工程等八件工程招標（以上工程四月十三日公告，販售工程 標函期間，自四月十四日至二十七日，四月二十八日截止投遞標函收件，五月一 日上午十時三十分開標）。９、成龍村村落排水渠道銜接工程及１０、梧南村村 落排水渠道工程等二件工程招標（以上工程四月十七日公告，販售工程標函期間 ，自四月十七日至三十日，五月一日截止投遞標函收件，五月二日上午十時三十 分開標）；丙○○並負責上開十件公共工程（以下簡稱本案十件工程）之招標、 領標、發包與相關行政庶務等工作，其對於主管之事務，明知公開招標之招標文 件發售時，不得登記領標廠商之名稱；且辦理招標，不得於開標前洩漏領標、投 標廠商之名稱、電話與家數予他人。其竟於已知乙○○等人係參與本案十件工程 競標廠商之情況下，仍然應乙○○之託，竟基於共同犯意之聯絡，與乙○○、甲 ○○、丁○○（本件業經判處有期徒刑拾月，緩刑伍年確定）、張啟庭（本件業



經判處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定）等人圍標本案十件工 程之犯意，以洩漏國防以外秘密之方式，並為意圖影響決標價格，使廠商不為投 標及不為價格之競爭，丙○○先要求前來口湖鄉公所領、投本案十件工程標單之 廠商留下姓名、電話，並彙整郵遞至口湖鄉公所設郵政信箱之投標本案十件工程 標單之廠商之名稱、電話，於收集之後，在開標日即八十九年五月一日及二日前 約一星期，陸續將領、投標廠商之電話提供給予乙○○（①000000000 0②0000000③0000000④0000000⑤000000000 ⑥0000000000⑦0000000000⑧0000000⑨0000 000000⑩000000000⑪0000000⑫0000000、00 00000000⑬0000000⑭0000000⑮0000000000 ⑯0000000⑰0000000000⑱0000000⑲0000000 000⑳000000000㉑0000000000㉒00000000000 ㉓0000000000㉔0000000000㉕0000000000㉖0 000000000㉗0000000。詳如雲林地檢署八十九年度他字第六四 九號第八八頁、第八九頁所示名單林先生等共二七人），或方便乙○○進入口湖 鄉公所丙○○辦公室抄取，以方便乙○○、甲○○、丁○○及張啟庭等人收標及 圍標之用。又丙○○基於多年承辦工程之經驗明知政府採購法第三十一條第一項 及第二項第四款規定，於開標前廠商不得任意取回已投遞之標單及取回押標金， 竟為配合乙○○等人對已投遞標單之廠商進行蒐購，除將投標廠商之名稱、電話 迅速通報乙○○等人外，並待乙○○等人以此名稱、電話與已投標廠商連繫，並 得到投標廠商承諾前往鄉公所領回已投標之標函時，由廠商直接取回投標函，或 由廠商填妥切結書後，再取出各該廠商已投遞之標函，拆開取出押標金支票（即 保證金支票），於鄉公所收發組在支票上蓋上口湖鄉公所關防大印後，而任由廠 商領回標單（其中填具切結書領回標單之廠商詳如附表一），以上開方式意圖影 響決標價格，使廠商不為投標及不為價格之競爭，而圍標本案十件工程。二、乙○○為茂翔營造有限公司（以下簡稱茂翔公司）負責人，並為雲林縣口湖鄉鄉 民代表會副主席，得知本案十件工程設計金額自新台幣（下同）八百八十六萬元 至二千五百萬元不等，總工程設計金額高達一億五千零六萬九千零六十元，認為 若加以圍標將有利可圖，乃與連得營造有限公司（以下簡稱連得公司，代表人李 宜保）實際負責人甲○○及丁○○、張啟庭等人，基於意圖影響決標價格，使廠 商不為競標之犯意聯絡，於開標日即八十九年五月一日前約一星期許，在雲林縣 口湖鄉口湖村口湖六號之三甲○○住處共同謀議，如何對本案十件工程進行圍標 之計劃，且議定圍標方式、圍標費用之分擔，及指定圍標工程之承包廠商（其中 茂翔公司獲分配承包蔦松大排改善工程第三期（以下簡稱蔦松大排工程）；連得 公司獲承包雲１４２線０Ｋ＋０００－０Ｋ＋９２０及１Ｋ＋６３０－２Ｋ＋１ ３０拓寬改善工程（以下簡稱雲１４２線工程），其餘工程分配承作廠商不詳） ，而圍標廠商各自按投標工程之底價金額的百分之五出資圍標，蒐標之代價係原 則上每一件空白標單以五千元買回（向口湖鄉公所購買一件一千元），如已投遞 標單，願領回者，每件標單五萬元或不等之價格給付買回，以使廠商不為投標， 又於工程投標中安排陪標者，使廠商不為價格之競爭。並由丙○○彙整領標及投



標之廠商名單予乙○○，或由乙○○至丙○○口湖鄉公所辦公室抄取，或由乙○ ○等人在口湖鄉公所門口外，盤詢前來購買標單之廠商姓名、電話。乙○○於取 得領、投標廠商之名單後，由甲○○找來丁○○，而丁○○復將設址虎尾鎮、土 庫鎮區域之廠商委請張啟庭進行收購標單之圍標工作。丙○○、乙○○、甲○○ 、丁○○、張啟庭五人遂共同基於意圖影響決標價格，使廠商不為競標之犯意聯 絡，分頭以勸說廠商及給付上開取回標單之對價，取得投標廠商之同意收購標單 ，除由乙○○親自向金德營造有限公司實際負責人黃秋滿蒐購標單（詳如附表二 ）外，並由乙○○先後另交付三百二十萬元圍標金予甲○○、丁○○及張啟庭進 行收購標單作業（其中二百五十萬元及廠商名單，由乙○○交給甲○○，再由甲 ○○轉交給丁○○，丁○○使用其中二百三十五萬元，另十五萬元則再轉交給張 啟庭，嗣後張啟庭金額不足再透過丁○○向乙○○分別取得三十萬元及四十萬元 圍標金，總計乙○○交付三百二十萬元圍標金）。丁○○先後向新建和營造有限 公司（黃高雄）、弘昇營造股份有限公司（負責人陳金鐘）、駿昇營造有限公司 （負責人陳俊男）、侯氏營造有限公司（實際負責人侯三益）、振展營造有限公 司（負責人李祥維）、蔡昌宏、松銘營造股份有限公司（實際負責人陳美雅）、 清溪工程行（負責人吳明融）、廣裕營造工程有限公司（實際負責人王世雄）、 吉泰工程行（負責人陳明寬）、祐立營造有限公司（負責人林榮三）、李文慶等 廠商收購標單（詳如附表三）。張啟庭則先後向傳生營造有限公司（負責人張文 生）、威堡營造有限公司（負責人杜素貞）、振峰營造有限公司（負責人陳秋縛 ）、上升營造有限公司（負責人王境洋）、松揚營造有限公司（負責人王豐彰） 、昊威營造有限公司（負責人林堂榮）等廠商收購標單（詳如附表四）。嗣因乙 ○○等人大張旗鼓之圍標行為惹人側目，經法務部調查局雲林縣調查站先期蒐證 後，再會同臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年五月一日開標日前往搜索 扣押後，雲林縣口湖鄉鄉長因工程有被圍標嫌疑，分別於八十九年五月一、二日 對本案十件招標工程於開標前宣佈廢標，始查悉上情。並扣得乙○○所有向營造 廠商收回標單名冊壹張及用於向弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司負 責人陳金鐘、王境洋蒐購標單之金錢共壹拾伍萬元。三、案經法務部調查局雲林縣調查站調查後移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、被告丙○○洩漏國防以外秘密部分：
訊據上訴人即被告丙○○對於身為公務員，於承辦上開工程招標業務時，除要求 部分親自前來購買標單之廠商留下姓名、電話外，且彙整郵遞之領、投標單廠商 名單名稱、電話等相關資料，積極提供予乙○○，或任由乙○○至其辦公室抄取 之事實坦白承認，核與被告乙○○及被蒐購標單之廠商即同案被告蔡昌宏、陳美 雅、侯三益、李祥維、吳明融、杜素貞、王豐彰及證人林榮三、黃秋滿等人所供 及所證之情節大致相符，並有雲林縣口湖鄉公所投標單送達登記簿（調查局資料 卷第十頁）、郵遞至口湖鄉公所所設信箱購買標單之掛號函件紀錄三紙（偵查卷 第二○三三號第五十六至五十八頁）、向廠商收回標單名冊一張（調查局資料卷 第十九頁）、行政院公共工程委員會八十九年五月二十五日（八九）工程企字第



八九○一三四五五號函一紙（偵查卷第二○三三號第一四七頁）等附卷可稽。按 發給、發售或郵遞公開招標文件，不得登記領標廠商之名稱；又辦理招標，不得 於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不 公平之相關資料；對於廠商投標文件，除供公務使用或法令另有規定外，應保守 秘密，政府採購法第二十九條、第三十四條第二項、第四項分別定有明文。故領 標、投標等資料係承辦公務員應保守秘密之國防以外應秘密之事項。被告丙○○ 係雲林縣口湖鄉公所建設課技士兼秘書室總務，係負責承辦本案十件工程之人， 對於其主管之工程招標業務執行中，除要求親自前來口湖鄉公所購買標單之部分 廠商留下姓名、電話外，並彙整領標、投標單廠商名稱、電話等相關資料，積極 提供予被告乙○○，或任由被告乙○○至其辦公室抄取，而其又坦承辦理工程招 標業務已有四、五年之經驗，對此規定亦知之甚詳，其竟將此國防以外應秘密之 事項洩漏予被告乙○○等人知悉，其此部分之犯行，堪以認定。又被告丙○○雖 於本院審理中辯稱僅洩漏七、八名投標廠商之電話給被告乙○○云云，惟查被告 丙○○為主管本案十件工程招標之負責人，對於投標廠商知之最詳，而經雲林調 查站所查扣之二份洩漏電話之名單中多達二十七人，並有雲林地檢署八十九年度 他字第六四九號第八八頁、第八九頁所示名單林先生等二十七人附卷足稽（有本 院請被告丙○○當庭書寫之字跡與查扣二份名冊之字跡附更一卷二○四頁可憑） ，該名單筆跡雖與丙○○當庭所書筆跡不符，然而該名單係由被告乙○○拿給 甲○○，再由甲○○拿給丁○○，已據被告甲○○屢次供述甚詳，故有可能重新 謄寫過，而非丙○○當初交付者，且丙○○任由被告乙○○進入其口湖鄉辦公室 抄取之事實，亦經被告丙○○自白，並經乙○○供明在卷，且領標名單僅工程承 辦人能知悉，以乙○○、甲○○掌握名單 電話之詳盡，僅承辦人能及之，雖乙 ○○亦派人在鄉公所門口詢問領標人之電話，但領標人並無義務告知，且投標係 工程機密，領標人亦不會將自已之電話告知不相干之人，故被告乙○○所得之投 標本案工程之電話名單共二十七人應係被告丙○○所洩漏，並非被告丙○○所辯 稱之七、八人而已，是此部分被告丙○○所辯純係避重就輕之詞，尚難採信。二、被告丙○○、乙○○、甲○○違反政府採購法部分： ㈠被告丙○○部分：
訊據上訴人即丙○○矢口否認有違反政府採購法之犯行，並辯稱「我是受民意代 表之託問電話號碼有說七、八個電話，但我有向鄉長報此事，鄉長說有違反採購 法，所以之後我就沒有再問了，我也沒有問其他的電話給廠商，也沒有參與。我 沒有全部登記，只有七、八個而己，我是受民意代表請託，我是基層公務員我也 沒有辦法，採購法剛通過後實施沒多久，一些細節還是不太清楚」云云。但查本 案十件工程係由被告丙○○辦理招標作業，廠商之投標文件由被告丙○○負責， 因而被告丙○○對於何人參與投標之廠商名單知之最詳，況被告丙○○亦坦承有 將廠商投標之電話拿給乙○○供其圍標，並據被告乙○○於本院審理中亦坦承有 問丙○○有關本件廠商電話號碼之情節相符，又依政府採購法第三十一條第一項 及第二項規定「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠 商。廢標時，亦同。機關得於招標文件中規定，廠商有在報價有效期間內撤回其 報價者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」，又「允許廠



商於開標前領回投標文件」列為政府採購錯誤行為態樣之一，亦有行政院公共工 程委員會九十二年一月二十二日函附於本院更一卷一○一頁足稽，已投遞或親自 送達之投標文件，不應於開標前同意廠商撤回，亦經行政院公共工程委員會於八 十九年五月二十五日函雲林地檢署附卷足稽（見八十九年偵字第二○三三號卷第 一四七頁），而被告丙○○係本件招標工程之負責人，竟允許已投標之廠商在尚 未開標前領回標單及保證金，顯有違政府採購法之規定，且被告又將投標廠商之 電話洩漏給乙○○，又將已投標廠商洩漏給他人，依常理以觀，別無其他用意， 乃係作為圍標之用，而被告丙○○將投標廠商洩漏給乙○○後，乙○○隨即將名 單及欲圍標之金錢交給甲○○，甲○○又交給丁○○，顯見被告丙○○當初將投 標廠商洩漏給被告乙○○即有意圖影響決標價格而以其他方式之合意使廠商不為 投標或不為價格之競爭之犯意聯絡，因而被告丙○○亦涉有政府採購法之犯行， 亦堪認定，則被告所辯未涉及此部分犯行云云，純係飾卸之詞，不足採信。 ㈡被告乙○○部分：
訊據上訴人即被告乙○○（亦為茂翔公司負責人）對意圖影響決標價格使廠商不 為競標，以支付報酬之其他方式取得廠商合意讓其蒐購標單，且商議由被告甲○ ○出面轉交現金二百五十萬元及二份廠商名冊予被告丁○○，並告知圍標計劃， 指示被告丁○○負責執行蒐集標單工作，又陸續交給被告丁○○、張啟庭七十萬 元，其中有八十五萬元由丁○○轉交予張啟庭，並對附表二所示之廠商蒐購標單 等事實坦承不諱（參見偵卷第一九九九號第六十一頁至第六十四頁、第一一○頁 背面至第一一一頁、第一三二頁至第一三四頁、第一三六頁背面至第一三七頁， 偵卷第二○三三號第一七○頁，八十九年度聲羈字第二八號第四頁背面至第八頁 正面，原審卷第一五七頁至第一六一頁、第三九○頁，本院九十年六月二十九日 訊問筆錄第四頁、九十年八月十五日審判筆錄第十三頁）。核與證人代理金德營 造有限公司至口湖鄉公所購買標單之黃秋滿所證被告乙○○蒐購標單之情節相符 （參見偵卷第二○三三號第九十頁至第九十一頁，原審卷第九十五頁）。及被告 甲○○（參見偵卷第一九九九號第七頁至第十一頁，偵卷第二○三三號第五九頁 至第六十頁，原審卷第一四三頁，本院九十年六月二十九日訊問筆錄第五頁）、 同案被告丁○○（參見偵卷第六四九號第八三頁至第八七頁、第一一五頁至第一 一八頁，偵卷第一九九九號第三二頁至第三四頁，偵卷第二○三三號第一○五頁 背面至第一○六頁，原審卷第一四一頁至第一四二頁、第三九六頁至第三九七頁 ，本院九十年六月二十九日訊問筆錄第五頁）所供被告乙○○指配被告甲○○承 作雲１４２線工程，幫其籌措押標金一百一十萬元，並令其出面轉交二百五十萬 元及二份廠商名單予被告丁○○，而同案被告丁○○、張啟庭執行蒐購標單之情 節亦相符合。並有雲林縣口湖鄉公所蔦松大排第一次開標紀錄表、蔦松大排工程 預算書、茂翔公司申請退還押標金申請單一紙、發票日期八十九年四月二十七、 二十八日支票各一紙（支票號碼ＴＤ－0000000、ＴＤ－0000000 ，票面金額各為二百三十五萬元、一百一十萬元）、向廠商收回標單名冊一張（ 參見調查局資料卷第十九頁）及丁○○自白書三紙（調查局資料卷第十六頁至第 十八頁）附卷可參。被告乙○○雖辯稱：原先商議其他八家廠商後來並未參予， 於口湖鄉公所門口詢問前來購買標單之廠商名稱及電話者只有伊一人，口湖鄉公



所上開工程承辦人被告丙○○亦未配合伊抄錄或提供前來購買標單廠商名單給伊 ，係伊自己利用空檔至丙○○辦公室抄錄（原審卷第一五八頁至第一六一頁）等 語；然查本案工程承辦人被告丙○○，業已自白係其將領、投標廠商相關消息予 乙○○，並任由被告乙○○進入其口湖鄉辦公室抄取之事實無誤（參見原審卷第 一七六頁），且證人即廠商金德營造有限公司領標人黃秋滿（參見偵卷第二○三 三號第九十頁至第九十一頁，原審卷第九十五頁）、侯氏營造有限公司負責人被 告侯三益（參見偵卷第二○三三號第一三七頁至第一三九頁、第一六五頁，原審 卷第一三七頁）及松銘營造股份有限公司實際負責人被告陳美雅（參見偵卷第一 九九九號第九十頁至第九十二頁、第九十七頁至第一○○頁，原審卷第一一二頁 ）亦證稱於口湖鄉公所門口詢問其等姓名、電話者並非只被告乙○○一人，顯然 被告乙○○所辯係為被告丙○○、共謀圍標計劃之其他八家廠商及實際參予圍標 行動之其他人脫罪或避免其等曝光而遭追訴的飾卸之詞，不可採信。又被告乙○ ○於本院時辯稱伊只有二件工程違法，其他八件工程沒有去標，不是十件工程都 違法云云；惟以支付報酬之其他方式，以取得廠商同意不為投標及不為價格之競 爭，其圍標行為即屬既遂，而被告等人所蒐購之標單，並不以被告有去投標之工 程為限，其就其餘工程既有蒐購標單之行為，則其圍標行為即已成立，被告所辯 顯不足採。是被告乙○○違反政府採購法之圍標犯行，事證明確，堪以認定。 ㈢被告甲○○部分：
訊據上訴人即被告甲○○（連得公司實際負責人）對於曾於八十九年四月二十七 日將被告乙○○所交予之二百五十萬元及二紙蒐購廠商標單名單，在雲林縣北港 鎮新街里活動中心轉交與被告丁○○進行圍標工程。又獲得雲１４２線工程承作 ，且被告乙○○幫其籌措一百一十萬元押標金（保證金）等事實坦白承認（見偵 卷第一九九九號第七頁至第十一頁，偵卷第二○三三號第五九頁至第六十頁，原審卷第一四三頁）。惟矢口否認共同參予圍標之情事，並辯稱：「係乙○○主動 前來伊口湖鄉住所，提議圍標本案工程，乙○○當時並未提起有那些廠商參予圍 標，伊亦不便過問相關細節，關於二百五十萬元及二份蒐購廠商標單名冊僅係受 乙○○請託轉交予丁○○，伊僅係受乙○○分得雲１４２線工程之承做，況因伊 財務狀況不佳，請求乙○○協助籌措一百一十萬元之押標金，嗣乙○○遲未幫其 籌措，伊一生氣，連得公司並加投雲１４７線工程之競標」（參見偵卷第二○三 三號第五九頁至第六十頁及原審卷第一八六頁至第一八七頁）等語；然查被告甲 ○○對於參與被告乙○○與同案被告丁○○、張啟庭圍標工程之中介者，且依圍 標之計劃配得本案十件工程中雲１４２線工程之承作，又獲得被告乙○○幫其籌 措一百一十萬支票作為押標金等事實，為其坦承無誤，其行為已屬構成要件之一 部，所辯不僅矛盾，且其如只盡轉交二百五十萬元現金及二紙被蒐購廠商名冊予 被告丁○○之力，卻享受圍標之暴利，寧有是理？顯與常情有違。此外，被告乙 ○○對渠等（包括甲○○）於開標前約一星期，在被告甲○○住所謀議對本案十 件工程進行圍標等事宜供述綦詳（參見偵卷第一九九九號第六十一頁至第六十四 頁、第一一０頁背面至第一一一頁、第一三二頁至第一三四頁，八十九年度聲羈 字第二八號第四頁背面至第八頁正面，原審卷第一五七頁至第一六一頁、第三九 ○頁，本院九十年六月二十九日訊問筆錄第四頁），被告乙○○與被告甲○○並



無冤仇，且共謀本件圍標，當無誣攀搆陷之理。又共同被告丁○○供稱被告甲○ ○轉交被告乙○○之二百五十萬元及廠商名單二份，囑其執行蒐購標單時間、地 點等情節亦相符（參見偵卷第六四九號第八三頁至第八七頁、第一一五頁至第一 一八頁，偵卷第一九九九號第三二頁至第三四頁，偵卷第二０三三號第一０五頁 背面至第一０六頁，原審卷第一四一頁至第一四二頁、第三九六頁至第三九七頁 ，本院九十年六月二十九日訊問筆錄第五頁）。並有雲林縣口湖鄉公所雲一四二 線第一次開標紀錄表、雲一四二線工程預算書、雲林縣口湖鄉公所雲一四七線第 一次開標紀錄表、雲一四七線工程預算書、連得公司申請退還押標金申請單一紙 、發票日期八十九年四月二十八日支票三紙（支票號碼ＴＤ－0000000、 ＴＤ－0000000、ＥＨ－0000000，票面金額各一百一十萬元）及 向廠商收回標單名冊一張（參見調查局資料卷第十九頁，偵卷第一九九九號第十 二頁至二十二頁）附卷可參。是被告甲○○所辯不足採信，被告甲○○參予本案 工程圍標之犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告丙○○、乙○○、甲○○等人所為，均係犯政府採購法第八十七條第四項 意圖影響決標價格及獲取不當之利益，以其他方式之合意，使廠商不為投標及不 為價格競爭罪；又被告丙○○另犯刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏關於國 防以外應秘密之消息罪。被告丙○○、乙○○、甲○○等人，係以支付報酬之其 他方式，以取得廠商同意不為投標及不為價格之競爭，其行為已屬既遂，公訴意 旨認被告乙○○、甲○○、丁○○等人以協議方式使廠商不為投標或不為價格競 標行為之未遂罪，容有未當，又公訴人未就被告丙○○違反政府採購法第八十七 條第四項之罪予以起訴，但此部分與起訴之洩漏國防以外應秘密之消息罪之事實 ，有方法結果之牽連犯之關係，屬於裁判上一罪，為起訴效力之所及，本院自得 併予審判，附為敘明。被告丙○○所犯公務員洩漏國防以外秘密罪與政府採購法 第八十七條第四之罪，兩罪間有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之 政府採購法第八十七條第四項之罪處斷。再被告被告丙○○將投標廠商之電話洩 漏給乙○○，顯見被告丙○○對於圍標行為與乙○○有犯意聯絡，又被告乙○○ 、甲○○二人事前謀議有犯意聯絡，被告甲○○雖未親自實施蒐購標單行為，然 渠等係以被告丁○○與張啟庭二人對廠商為蒐購標單行為，應視為其自身所為； 又同案被告丁○○與張啟庭二人雖未事前參予謀議，惟其二人明知被告乙○○、 甲○○對本案十件工程進行圍標，且負責蒐購標單之行為。按以自己共同犯罪之 意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪意思，事前同謀， 而由其中一部人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；又所謂意思之聯絡並不限於 事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法 ，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默視之合致，亦無不可（大法官會議釋字 第一０九號解釋意旨；最高法院七十三年度台上字第二三六四號判例意旨參照） ，由上述解釋、判例意旨可知，被告丙○○、乙○○、甲○○三人與已判決確定 之丁○○、與張啟庭均屬此違反政府採購法圍標行為之共同正犯。又被告乙○○ 於本院前審雖坦承在甲○○家商量圍標之事情共有十人，及甲○○亦供承除其與 乙○○外，尚有八人在其家商量圍標之事情等情云云（見本院上訴審卷第一二九 、一三三頁），惟就此部分一再訊問被告乙○○、甲○○時，被告乙○○、甲○



○則無法說出其他八家廠商之名字，經本院前審就此部分一再查證，惟被告乙○ ○、甲○○均無法說出該另八家廠商之名字，故無證據證明有另八家廠商就此部 分有犯意之聯絡，無法認定為共同正犯，併此敍明。又本案十件工程分別於八十 九年五月一日、二日開標，而乙○○或親自或交付圍標金予甲○○、丁○○及張 啟庭等人在不同時間，向不同之多數廠商進行收購標單，以圖使多數廠商不為投 標或不為價格之競爭，此項多數圍標之行為，並非屬於概括犯意，而係屬於單一 犯意之接續犯之性質，亦此敍明。
四、原審予以論罪科刑，並對被告丙○○量處有期徒刑伍年陸月（圖利罪）、對被告 乙○○量處有期徒刑壹年陸月（圍標）、對被告甲○○量處有期徒刑壹年貳月（ 圍標），固非無見。唯查：（一）第一審判決事實欄未將丙○○所洩漏予乙○○ 等人之資料究竟係那些廠商之名稱、電話，並未詳加認定明確記載，遽論以牽連 犯公務員洩漏國防以外祕密罪，自非適法。（二）第一審判決對於丙○○明知於 開標前廠商不得取回已投遞之標單，竟為配合乙○○等人對已投遞標單之廠商進 行蒐購，而任由廠商領回標單，以此間接之方式圖利乙○○等人圍標本案十件工 程等情，但對於開標前廠商不得取回已投遞之標單之依據為何，並未詳加說明， 已有理由不備之違誤。（三）第一審判決認定所圖謀於乙○○等人圍標之不法利 益計達五千三百零六萬九千二百四十二元，然八十九年五月一日、二日第一次開 標廢標時，因未扣得乙○○等人第一次投標之價格，無從確實計算乙○○等圍標 所圖謀之不正利益，復以重新辦理第二次招標之總計各廠商得標金額，與第二次 發包核定之底價間有五千三百零六萬九千二百四十二元之差額，尚不能據此而推 定丙○○有圖謀乙○○等人得此數額之不法利益，原判決認該數額為被告等圖得 不法利益，尚有未洽。（四）第一審判決事實所載本案十件工程分別於八十九年 五月一日、二日開標，而乙○○或親自或交付圍標金予甲○○、丁○○及張啟庭 等人在不同時間，向不同之多數廠商進行收購標單，以圖使多數廠商不為投標或 不為價格之競爭，此項多數圍標之行為，究竟係基於概括犯意之連續犯或屬於單 一犯意之接續犯之性質，攸關法律之適用，原判決未詳予論列，亦有未洽。被告 丙○○、乙○○、甲○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既 有可議，自應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷改判。 爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○等三人，對於政府機關發包之工程，不思依 正常程序競標，以確保發包後施作工程品質，竟目無法紀，公然以非法圍標方式 ，以支付報酬誘使或令領標、投標廠商擔心工程無法順利進行而同意（係被蒐購 廠商主觀聯想，非被告實際上有恐嚇威脅之行為），使廠商不為投標，意圖取得 該工程之承攬，破壞政府公平、公開之採購制度，被告丙○○係鄉公所系爭工程 承辦人，與廠商合謀圍標，雖為關鍵人物，然位卑職輕，易受長官影響，其工作 上有其困難之處，被告乙○○主導本件圍標，惡性不輕，被告甲○○僅轉交金錢 ，未實際向廠商買回標單，參與情節尚輕，等一切情狀，分別量處如主文第二項 所示之刑。又扣案物除用於向廠商弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司 負責人陳金鐘、王境洋蒐購標單之金錢共十五萬元及同案被告丁○○提供被蒐購 廠商名單一份（調查局資料卷第十九頁）為被告乙○○等人所有並供犯罪所用之 物，應依刑法第三十八條第一項第二款併宣告沒收外；其餘廠商取回標單所立切



結書九紙、口湖鄉公所投標單送達登記簿一冊，張文生、杜素貞取回已投遞標單 五封（調查局資料卷第一頁至第十五頁）及在丁○○、乙○○、甲○○、張啟庭 、杜素真等人家中及在雲林縣口湖鄉總務辦公室查扣之雲林縣政府及所屬機關之 政府招標公告三張、雲林縣政府八十八年度一般小型零星計劃補助工程項目一覽 表二張、通訊錄名冊（壹）、（貳）各一冊、丁○○支出名細一冊、雲林縣北港 農會帳號○○一－三，票號00000000號支票一紙、政府採購資料網路資 料十三張、通訊錄等便條紙二十九張、台灣省第十三屆縣長選舉雲林縣選舉人名 冊十四冊（參見偵查卷第六四九號第七五頁扣押物明細表）；口湖鄉公所公文封 一封（參見偵查卷第六四九號第七四頁扣押物明細表）；茂翔公司帳目便條五張 、乙○○個人通訊錄筆記本（一）（二）（三）（四）各一本、乙○○口湖鄉農 會存款存摺影本四張、口湖鄉農會帳號00－0000000支票存根影本三十 張、雲一三一口湖至頂湖段道路工程契約一本、雲一四三線埔南謝厝道路綠化美 化工程契約正本一本、湖口南堤旁道路排水改善工程契約正本一本、湖口大水東 側道路排水改善工程契約正本一本、青蚶橋北邊道路排水改善工程契約正本一本 、青蚶庄車邊道路排水改善工程契約書正本一本、青蚶非道路排水改善工程契約 書正本一本、雲一四○線青蚶道路綠化美化工程契約正本一本、泊子寮大排東側 道路排水改善工程契約正本一本、蚶子寮萬善祠南側道路排水改善工程契約正本 一本、整修謝厝社區活動中心工程契約一本、青蚶南道路排改善工程契約書正本 一本、泊子寮大排西側道路排水改善工程契約正本一本、雲一四三線梧北社區綠 美化工程契約正本一本（參見偵卷第一九九九號第七一頁至七二頁扣押物明細表 ）；椬梧過港間農路改善工程工程契約一冊、口湖鄉下崙區排水（二）修復工程 契約一冊、口湖村及湖東村道路工程契約一冊、頂口湖農地重劃區○○○○○路 改善工程契約一冊、雲林縣北港鎮道路工程補助申請表一張、連得營造有限公司 章程五張（參見偵卷第一九九九號第七五頁扣押物明細表）；股東契約書一份、 公開招標公告資料一張、古坑鄉○○○道設計規劃案等手稿一張、地政科水林鄉 ○○村○路工程手稿一張（參見偵卷第一九九九號第七七頁扣押物明細表）；口 湖鄉○○○○村○○○道改善工程標封一袋、頂湖村小排渠道改善工程標封一袋 、羊稠厝大排第六期改善工程標封一袋、蔦松大排改善工程（第三期）標封一袋 、尖山大排改善工程（第三期）標封一袋、工商地址資料簿一本（參見偵卷第一 九九九號第七九頁扣押物明細表），既非被告等人供犯罪所用之物，亦非供犯罪 預備之物或違禁物，自不得沒收。
五、被告甲○○曾犯業務過失致死罪，經本院以八十五年交上一字第四九六號判處有 期徒刑四月，緩刑三年，於八十六年二月五日確定，距本件未逾五年，未符緩刑 要件。被告丙○○雖無前科，但提供資料，供乙○○集團圍標，雖其為基層公務 員，於執行職務時，易受左右，而有可原諒之處，惟本院已予減輕其刑，且檢察 官曾請求從重量刑，是不宜予以緩刑，以儆來茲。被告乙○○亦無前科，但其提 供金錢，聯合廠商，主導圍標，壟斷口湖鄉公所之招標工程，行徑令人側目，亦 不宜予以緩刑，併此叙明。
六、公訴意旨另以：被告丙○○明知辦理工程招標時，不得洩露領、投標廠商之名稱 及資料，亦不可要求領標廠商留下資料，及依其承辦工程招標業務已有四、五年



之經驗，知悉已投遞競標之標單，依規定不得於開標前領回已投遞競標之標單， 竟為配合乙○○等人之圍事，而基於對自己主管事務直接圖私人不法利益，於前 開工程公告後，允諾乙○○之請託，除違法同意已投遞標單之廠商於開標前領回 標單外，並向前來購買標函之廠商主動詢其姓氏及電話後，將所取得之廠商名單 交付乙○○。及將已投標廠商之資料洩露予乙○○，使乙○○獲得領標及投遞標 單廠商之名單，得以遂行其圍標計畫並獲得不法之暴利。因認被告丙○○另涉有 貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂罪嫌云云。訊據丙○○矢 口否認有圖利未遂之犯行，並辯稱「伊只有洩漏六、七個投標人員之資料給乙○ ○，鄉長說這有違法，所以我就沒有這樣做了」等語。經查： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零 一條第一項所明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。 ㈡本件上開工程係因乙○○等人大張旗鼓之圍標行為惹人側目，經法務部調查局雲 林縣調查站先期蒐證後，再會同臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年五月 一日開標日前往搜索扣押後，雲林縣口湖鄉鄉長因工程有被圍標嫌疑，分別於八 十九年五月一、二日對本案十件招標工程於開標前宣佈廢標，既然上開十件招標 工程已廢標，即無得利之可言，應認僅係圖利未遂，而貪污治罪條例第六條第一 項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六 四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於九十年十一月九日施行，是以 修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款增列「因而獲得利益者」之要件，而 認應屬結果犯之範疇，並刪未遂犯之規定，換言之，若未圖得不法利益，則與該 法條不相當，又本件被告丙○○行為時間為八十九年四月十三日至八十九年五月 二日，比較新舊法結果，以九十年十一月九日修正施行之貪污治罪條例第六條第 一項第四款對被告丙○○最有利，自應適用九十年十一月九日修正施行之貪污治 罪條例第六條第一項第四款論處，惟修正後之圖利罪，以獲得利益為要件，又刪 除未遂犯之規定，揆之上開規定，本件並無證據足資證明被告丙○○確有獲得利 益，應僅止於未遂階段，而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，又已將 未遂犯之規定刪除，因而被告丙○○此部分所為，核與貪污治罪條例第六條第一 項第四款之圖利罪之要件不符。
㈢此外復查無其他任何直接或間接之積極證據足資證明被告確有公訴意旨所載此部 分之犯行。原審法院未詳細調查並勾稽全案證據調查所得，即遽為被告丙○○涉 有間接圖利罪之犯行，容有未洽，被告此部分上訴意旨亦執此指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，原應為被告無罪判決之諭 知，惟公訴人既認被告丙○○所涉此部分圖利未遂罪嫌，與上開洩密罪有罪部分 有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故本院爰不另為無罪之諭知，附為敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一



條前段、第一百三十二條第一項、第五十五條、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼
法官 楊 子 莊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
附錄法條：
刑法第一百三十二條第一項：公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書 、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。政府採購法第八十七條第四項：意圖影響決標價格或獲取不當利益而以契約、協議 或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競 爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 一百萬元以下罰金。