臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第一О八五號 敬
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 查 名 邦
被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 邱 銘 峰
右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一五二０號中華
民國九十二年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度
偵字第五四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分，均撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案之電動玩具小鋼珠貳佰壹拾陸檯（內含ＩＣ板貳佰壹拾陸塊）、小鋼珠伍拾桶、賭資新台幣捌萬壹仟零肆拾元、印有「鋼珠８０００個」之退珠單壹張、退珠單捌拾壹張、日報表壹批、迴珠機兩台，均沒收。丙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑捌月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案之電動玩具小鋼珠機檯貳佰壹拾陸檯（內含ＩＣ板貳佰壹拾陸塊）、小鋼珠伍拾桶、賭資新台幣捌萬壹仟零肆拾元、印有「鋼珠８０００個」之退珠單壹張、退珠單捌拾壹張、日報表壹批、迴珠機兩台，均沒收。 事 實
一、甲○○基於常業賭博之犯意，自民國（以下同）八十九年十月間起至九十一年五 月二十日止，在台南市○○路○段三二五號公眾得出入之場所，經營「大丸小鋼 珠店」，擺設電動賭博機具俗稱柏青哥之小鋼珠機檯共計二百一十六台，與不特 定之賭客賭博財物。其賭法為由賭客以新台幣（以下同）一千元，兌換小鋼珠二 千顆（亦即店方以每顆鋼珠零點五元之價格兌換予顧客，最低消費五百元），將 小鋼珠放入機臺內玩打，下注如押中，可得倍數不等之小鋼珠，反之則所投入之 小鋼珠即為機器贏得歸甲○○所有，若賭客不續打玩時，可將所贏或所剩之鋼珠 ，置於店內之迴珠機內，由該迴珠機之電腦計算鋼珠之數量後，由電腦單自動列 印出鋼珠之數量，再由賭客持上開電腦所列出之單據（稱為退珠單），至台南市 ○○路○段三六五號（並無門牌登記資料）（台南市○○路○段三二五號與台南 市○○路○段三六五號均為胡博然所有），向甲○○自不詳時日起所僱用，與之 有共同犯意聯絡之丙○○及另二名不詳姓名年籍之成年男子，以每顆零點五元之 價格兌換現金，以此方式與不特定之賭客賭博財物。並自八十九年十月間起，以 每月二萬一千元至二萬三千元不等之代價，陸續雇用與之有賭博犯意聯絡之侯宗 廷、謝欣怡、黃中介、許鈞傑、石皓戎、蕭淑真（業經原審分別判處有期徒刑四 月或三月確定）等人擔任該店之員工，負責該店內櫃檯兌換小鋼珠、兌換現金、 收受寄珠單、會計之工作，甲○○即以經營所得維生，丙○○則以甲○○發給之 薪水恃以維生，並以之為常業。嗣於九十一年五月二十日下午六時許，適有賭客 乙○○（另經臺灣台南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）在場把玩上開編號 為一七五號之柏青哥電動玩具，經迴珠機計算後，共計贏得八千顆小鋼珠後，乙
○○即持印有「鋼珠８０００個」之退珠單，前往台南市○○路○段三六五號處 ，向丙○○兌換四千元後，為在場埋伏之員警當場查獲，並在丙○○身上扣得上 開印有「鋼珠８０００個」之退珠單一張、同案賭客李豫成（業經原審判處罰金 二千元確定）持有之退珠單五張、小鋼珠一盒、丙○○所有之行動電話一支，賭 客乙○○所有之現金四千元後返回該店內，當場扣得賭資八萬一千零四十元、退 珠單八十一張、客人寄珠單一批、日報表一批、小鋼珠機檯二百一十六檯（內含 ＩＣ板二百十六片）及迴珠機兩台（扣案物清單註明為洗珠機）等物。二、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○坦承係「大丸小鋼珠店」之負責人，並雇用原審共同被告許鈞傑 、侯宗廷、石皓戎、蕭淑真、謝欣怡、黃中介等人為店員，負責店內電動機具兌 換小鋼珠、計算小鋼珠數量、收受寄珠單、退珠單等工作及擺設電動機具小鋼珠 二百一十六檯供不特定人玩打之事實，惟與被告丙○○均矢口否認有何賭博犯行 ，被告甲○○辯稱：證人郭春成供述兌換現金之地方先後不同，復與證人乙○○ 供稱不同，且郭春成如何知道大丸可以換錢，換錢方式為何，係由何人換錢，如 何確信換錢之人與大丸有關等，原審均未調查，自不得作為不利被告甲○○之證 據；再證人乙○○如則供述係由同好者告知始去兌換現金，繼則供稱係友人帶去 換現金，前後供述即有不同，且自始未能指出帶伊去換錢之友人真實姓名，以供 調查是否真實，其證言有瑕疵；又警員丁○○供稱在乙○○進入三六五號屋內約 十五秒後，也跟著進入三六五號，在此短短十五秒時間內，乙○○如何完成①找 到丙○○②向丙○○說明換錢之來意③提示寄珠單供予查核④收取兌換現金四千 元⑤再加入麻將賭局嬴得二、三千元或輸一千元等動作，足見丁○○所為證言與 常情相違，自無足取。另扣案物有客人寄珠單一批，顯見客人持有寄珠單有部份 係交由店方保管，公訴人起訴書指稱被告自八十九年十月起即從事兌換現金之常 業賭博行為，顯有誤會；再由現場照片可知，大丸小鋼珠店現場確已擺設獎品， 並有兌換獎品小鋼珠數量比照表及兌換獎品數量報表在卷可稽，且客人黃俊傑供 承兌現變速腳踏車、林國寶有兌換腳踏車、陳孟郎有兌換獎品、吳啟鴻兌換搖控 汽車、布娃娃，而該店每月購入獎品數量龐雜且鉅，此有月報表及進貨單可按， 足見沒有兌換現金之賭博行為云云。被告丙○○則辯稱：我不是大丸小鋼珠店的 員工，我沒有換錢給賭客，伊到台南市○○路○段三六五號是準備要去打牌云云 。
二、惟查：
㈠證人郭春成於原審九十二年五月十二日調查時證稱：「我有去過台南市○○路大 丸小鋼珠店打過小鋼珠，常常有空就去打」「打過太多次時間不記得了」「打贏 有兌換過現金」「換過的次數忘記了」「有時在現場換錢，有時在隔壁換錢」等 語（見原審卷第一宗第一六七至一六九頁）；其在另案即臺灣臺南地方法院檢察 署九十一年偵字第六二二０號賭博案件，於九十一年六月二十八日檢察官偵查時 供稱：「（問：你之前去何處打？）大丸，在民生路四分局附近。（問：何時去 打？）我在大丸打半年，直到我去找，發現關門，問人才知道被抓。．．．（問 ：你在大丸換過多少次錢？）三次以上。（問：你在大丸打，是否在隔壁五十公
尺左右的房子換的？）是。（問：你換多少？）三千、五千、一萬，都在今年換 ，換的地方是出去左手邊，巷子口一房子換的」等語，有該案影印卷可憑。參酌 證人郭春成上開證言相互以觀，其對於常常到「大丸小鋼珠店」玩打，並在出店 門左方約五十公尺之房子內，兌換金錢至少三次以上等情，供述極為詳盡，且均 一致供稱可以兌換現金，其於原審雖供稱有時在現場換錢等語，然亦供稱有時在 隔壁換錢而與另案偵查供述換錢之地點相符，僅因檢察官訊問內容不同，未訊問 尚有在何處換錢，而未供稱有在店內換錢乙事，其供述尚難認有不符，被告辯稱 其供述先後不符云云，顯與事實不符，核無足採。 ㈡證人乙○○於原審九十二年五月二十七日審理時證稱：「九十一年五月二十日當 天我有到大丸小鋼珠店打小鋼珠，我陸續到大丸小鋼珠店打過好幾次，我約去過 十幾次，大約兌換過五次現金，是將剩下的小鋼珠經過回珠機算過數目後，拿退 珠單換現金，每次換現金的金額約三千到五千不等，要看小鋼珠的數量而定，每 顆珠子可換五毛錢」「兌換現金的地方與打小鋼珠的地方不同」等語（見原審卷 第一七五至一七九頁；於九十一年五月二十日檢察官偵查中證稱：「今天（指九 十一年五月二十日）我先到櫃台買一桶鋼珠一千元，最低要買五百元，我買了二 千顆，如中獎的話，服務生就會來插牌子，中獎後鋼珠會從機台掉下來，再拿這 些鋼珠去秤，我打到快五點已有八千顆，機器自動計算鋼珠的數量，並跑出一張 感應紙，上面記載數量，我下午那一張是八千顆，這種單子叫退珠單」「我拿到 單子直接走到民生路二段三六五號去換錢，我到房子門口去敲門，就會有人來開 門，我就直接拿單給丙○○換」「我已陸續換過很多次」等語（見偵查卷第八、 九頁），均核與其於九十一年五月二十日警訊中之供述大致相符，並無矛盾，至 其先後雖有或係由同好告知去兌換現金，或由友人帶去兌換現金不同之供述，然 估不論證人乙○○供稱之上開兌換現金之情形，均可能分別發生而無衡突矛盾之 處，且其究由何人告知或帶往兌換現金，並不影響其有前往兌換現金之事實，被 告辯稱證人乙○○此部分之供述先後不同而有瑕疵云云，核無足採。於本院審理 時證人乙○○復結證稱：為警查獲當日有到「大丸小鋼珠店」玩打，嗣拿退珠單 到隔二條巷子約五十公尺之處，兌換四千元現金等語（見本院卷第八十七至九十 頁）；證人即當日查獲員警丁○○於原審調查中證稱：「九十一年五月二十日下 午十六點三十分左右，發現有賭客，從大丸小鋼珠店出來，往民生路二段三六五 號走去，進入三六五號門就關起來，我約等十五秒，我也拿起我的退珠單過去， 在三六五號門口上的壹個透明小框框亮我的退珠單，被告丙○○就開門讓我進去 ，進去後，並說下雨也跑來這裡換，我發現證人乙○○在數錢，被告丙○○對我 說只能換整數，我就一手抓住乙○○的數錢手，並表明是警察」等語（見原審卷 第二００至二０三頁），於本院審理時亦結證稱：「當時我是支援分局二組勤務 ，去取締『大丸小鋼珠店』有無賭博換錢之事情，我是被分派在三六五號旁之三 六三號彩券行前面，於十七時四十五分左右，發現乙○○到三六五號裡面，從側 門進去，乙○○進去後側門就關起來，過二分鐘，我敲門，對方沒有開門，我拿 小鋼珠店的退珠單，自側門小窗口給對方看，他才開門讓我進去，進去後看到丙 ○○，當天有下毛毛雨，丙○○說我這麼勤勞，現在還跑來換，並拿我的退珠單 ，他說退珠單整數可以換，零頭不可換，當時乙○○正在旁邊數錢，我抓住他數
錢的手並表明身分，問他換多少錢，他說換四千元，其餘是麻將插花的錢，我詢 問他是否向丙○○換的，他說沒錯，我當場要求丙○○將退珠單交出來，丙○○ 立刻往二樓衝，我馬上請同事支援。」等語（見本院卷第九十一、九十二頁）， 證人丁○○對於查獲之時間，雖因未刻意記憶供述稍有不同，然對於如何查獲證 人乙○○進入上開民生路三六五號屋內向被告丙○○兌換現金之詳細經過，則供 述相符，並進而說明在原審所言之「十五秒」係指距證人乙○○進入後敲門之時 間，於敲門後，被告丙○○並沒有開門，約隔二分鐘才開門，足見被告丙○○與 證人乙○○有足夠時間完成兌換金錢乙事，且其供述換錢之情節，與證人乙○○ 供述之情節相符，應堪採信。綜合上情以觀，證人乙○○確有將在大丸小鋼珠店 嬴得之小鋼珠，經計算後換取退珠單，持往上開處所向被告丙○○兌換現金之事 實，要堪認定。
㈢原審共同被告李豫成於九十一年五月二十日檢察官偵查供證稱：「我到大丸小鋼 珠店打過三、四次，九十一年五月二十日當天我有去打，我旁邊客人告訴我，叫 我把單子拿著，去隔壁巷子問就知道」「我拿退珠單問隔壁的客人可否換錢，他 叫我拿單子去隔壁的巷子就知道」「我問到一個客人他告訴我拿著單子到樂透旁 的巷子走進去，單子拿在手上，結果我走進去就被警察叫住」等語（見偵查卷第 十九、二十頁）；於九十一年五月二十日警訊中供稱：「為警查獲時我正拿著寄 珠單五張至該店隔壁巷子內的房屋看能不能兌換現金」「因我之前並沒有贏過及 兌換過金錢，所以今天就問其他客人看那裏可以兌換金錢」等語，證人李豫成均 供稱確有拿退珠單前往上開民生路三六五號房屋內要兌換現金時，為警查獲之情 事，足證賭客於被告甲○○經營之「大丸小鋼珠店」玩打，取得退珠單後，確可 持往他處兌換現金，要無疑義。
㈣被告丙○○雖辯稱：伊不是大丸小鋼珠店員工，我沒有換錢給賭客，伊到台南市 ○○路○段三六五號是準備要去打牌云云，然查： ⒈證人乙○○於九十二年五月二十七日原審審理中證稱：「丙○○我不認識，但九 十一年五月二十日當天換錢給我的人在警局經我指認照片就是丙○○」「每次換 錢我都有看到丙○○，但那個地方大概有三人在換錢，我曾經向二個人換過錢， 一個比較老，查獲當天那個人（指被告丙○○）我向他兌現過二、三次」等語（ 見原審卷第一七九頁）；又證人乙○○於九十一年五月二十日檢察官偵查中經檢 察官點呼被告丙○○入庭，當庭指認被告丙○○為換錢之人，並證稱：就是庭上 的丙○○換的等語（見偵查卷第十頁）；又於本院審理時，亦當庭指認被告丙○ ○是與其兌換現金之人無訛（見本院卷第八十九、九十頁），證人乙○○自警訊 、偵查、原審迄本院審理時均始終一致堅稱被告丙○○係兌與現金之人，並指認 被告丙○○無訛。
⒉證人員警丁○○於九十二年六月十日原審調查中證稱：我查獲乙○○時問乙○○ 說你換多少錢，乙○○指說是向丙○○換的，換多少錢，他說換四千元，我再問 他為何手中有六、七千元，乙○○說另外兩千多元是麻將插花得來的。被告丙○ ○就往二樓衝，我追了兩步之後，我怕賭客乙○○走掉，所以沒有追，我呼叫支 援，約兩分鐘支援就來，支援的人有四人到二樓搜索，二樓有兩個房間，在其中 壹個房間的衣櫃內發現丙○○。當時我同事有錄影蒐證，但因丙○○躲起來的房
間，沒有電燈，所以沒有錄影。我與同事問他（丙○○）把所有兌換的退珠單及 現金拿出來，他說沒有，隨後就跪地求饒，他說他家中有妻小，賠不起，然後我 們在丙○○所躲的房間內有找到壹張退珠單，他身上有現金三萬多元」等語（見 原審卷第二０一頁），於本院審理時復為相同之證述，且核與證人乙○○證述係 被告丙○○兌換現金之情節相符。
⒊又被告丙○○於九十一年五月二十日檢察官偵查中始則辯稱：警員到達時因為陳 鈺慧叫我去二樓拿東西，所以我才上二樓，叫我拿什麼東西我忘記了云云。然證 人陳鈺慧於同日檢察官偵查中證稱：「（問：有無叫丙○○上樓）我沒有，我不 可能叫他上樓，因我與他不熟等語（見偵查卷第二十二頁），證人陳鈺慧證稱與 被告丙○○不熟，不可能叫其上樓拿東西，足見被告丙○○係因員警查獲而心慌 逃進二樓房間衣櫥內，被告丙○○於警方查緝時，既非上樓拿東西，若非其本身 確有犯罪，何需如此倉皇逃匿？且在場把玩麻將之人，亦無一人以逃跑之方式躲 避警方追緝，何以僅被告丙○○如此敏感？再者，警方於逮捕被告丙○○後，在 其身上查獲現金三萬八千元，而被告丙○○於九十二年一月十四日原審調查時供 稱：「（問：何職業？）我很久沒有工作了。（問：有多久沒工作？）很久。（ 是否有二年？）不記得」等語（見原審卷第一三０、一三一頁），於檢察官偵查 中亦為相同之供述，則被告丙○○並未於大丸小鋼珠店以外之其他地方工作，衡 情一般長時間無固定工作之人，豈有攜帶如此多現金在身上之可能？被告丙○○ 此種辯稱顯不符經驗法則。由被告丙○○身上有大量現金及證人乙○○供稱兌換 現金之情形觀之，足認被告丙○○確係受僱他人，在場兌換現金予不特定賭客之 人。
⒋臺灣台南地方法院檢察署檢察官函調被告丙○○自九十一年四月一日起至查獲當 日止，所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄以觀，經統計出以下 現象：①被告丙○○於下午二時至晚上七時之通話地點，大多位在台南市○○路 ○段七十三號七樓頂，亦即上開被查獲兌換現金之地點民生路二段三六五號附近 ；②被告丙○○撥打「大丸柏青哥」店內電話0000000之次數共計一百一 十次；③撥打吳寂彰及陳志銘（按吳寂彰及陳志銘之行動電話申請資料所留之聯 絡電話為0000000，即為大丸小鋼珠店，此有泛亞電信客戶基本資料一紙 附卷足按）所使用之0000000000及0000000000號行動電話 次數頻繁，被告丙○○如非「大丸小鋼珠店」兌換現金，何以與該店內之人有頻 繁之電話聯絡，益見被告丙○○辯稱非該店員工乙情，不足採信。 綜上各情，足徵被告丙○○係受僱被告甲○○，負責兌換現金與不特定之客人無 疑，且縱非受僱於被告甲○○，其既有兌換現金予賭客等從事賭博罪構成要件之 行為，亦無礙其賭博犯行之成立。
㈤證人郭春成、乙○○及原審共同被告既均是在被告甲○○經營之「大丸小鋼珠店 」玩打小鋼珠，而於不續打玩時，將所贏或所剩餘之鋼珠，置於店內之迴珠機內 ，由該迴珠機之電腦計算鋼珠之數量後，由電腦單自動列印出鋼珠之數量，再由 彼等持往上開台南市○○路○段三六五號民宅處，向被告丙○○或另二名不詳姓 名年籍之成年男子，以每顆零點五元之價格兌換現金，業詳如前述，按退珠單本 身並無若何價值可言，如非被告甲○○經營之「大丸小鋼珠店」利用可兌換現金
，以吸引賭客上門玩賭，則他人收購何用？是應可合理推論被告丙○○及另二男 子係被告甲○○雇用或委由兌換賭客無疑，被告辯稱：如何確信換錢之人與大丸 有關云云，亦無足採。
㈥被告甲○○經營之「大丸小鋼珠店」既有前揭兌換現金之賭博犯行，則縱使渠等 有收受客人退珠單供客人改日再至店中打玩，或給客人兌換獎品之情事，即縱有 部分客人未以退珠單兌換現金，亦無礙被告等賭博犯行之成立，從而，被告甲○ ○雖辯稱大丸小鋼珠店現場確已擺設獎品，並有兌換獎品小鋼珠數量比照表及兌 換獎品數量報表為憑，且客人黃俊傑供承兌換變速腳踏車、林國寶有兌換腳踏車 、陳孟郎有兌換獎品、吳啟鴻兌換搖控汽車、布娃娃，而該店每月購入獎品數量 龐雜且鉅，復有月報表及進貨單可按云云，仍不足作為被告等二人有利之證據而 脫免罪責。
㈦按常業犯，並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為， 並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思，暨客觀之事實表 現即為已足，且與其營業時間之長短無關。本案被告甲○○意圖營利，在上開地 址經營電子遊戲場，擺設共計二百一十六台之小鋼珠電動機具，並陸續雇用原審 共同被告侯宗廷、謝欣怡、黃中介、許鈞傑、石皓戎、蕭淑真及丙○○等人，分 別擔任事實欄所述等工作，每日上班時間長達八小時以上，且每月薪水約二萬多 元，此業據侯宗廷、謝欣怡、黃中介、許鈞傑、石皓戎、蕭淑真等人供稱在卷； 又被告甲○○於警訊時亦供稱：其經營「大丸小鋼珠店」已一年多等語，再參以 「大丸小鋼珠店」係於八十九年十月二日向台南市政府申請電子遊藝場營業級別 證等情觀之，此有台南市政府南市建商課字第０八九００九二四二號電子遊藝場 營業級別證乙紙附於警卷可憑，足見被告甲○○係自八十九年十月間開始經營「 大丸小鋼珠店」無疑。是核其經營期間甚長、雇用員工眾多及經營規模甚大等情 ，既有以反覆上開行為，而以此所得供生活所須之主觀意思，復有客觀之事實表 現，被告丙○○復供稱很久沒有工作等語，足證被告二人係藉此犯罪為恃以維生 至明。
㈧至被告甲○○聲請傳喚證人郭春成、李豫成，以查證其等如何知道「大丸小鋼珠 店」可以兌換現金？方式為何？何人告知？與何人兌換金錢？惟查本件事證已明 確，且證人郭春成及原審共同被告李豫成對於在「大丸小鋼珠」玩打後，確可憑 退珠單前往上開民生路兌換現金乙情，亦已供述明確，被告甲○○聲請傳喚訊問 之事項，均不足以影響被告甲○○有經營「大丸小鋼珠」與不特定人賭博財物之 事實，核均無傳訊之必要，附此敍明。
㈨綜上所述，被告二人前開所辯均無非事後卸責之詞，不足採信，此外復有營利事 業登記證、電子遊藝場營業級別證、郵政存簿儲金簿、通聯記錄、現場圖、土地 及建物登記謄本、照片二十八張、寄珠單、保管單等件為證。本件事證明確，被 告二人犯行均堪以認定。
三、核被告二人所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告二人與原審共 同被告許鈞傑、侯宗廷、石皓戎、蕭淑真、謝欣怡、黃中介等人及另二不詳姓名 之成年男子間，就所犯常業賭博罪，係以自己共同犯罪之意思實施犯罪行為，彼 此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審以被告二人罪證明確，因以論罪科刑，分別判處被告甲○○、丙○○有期徒 刑六月及五月，均併科罰金一萬元，固非無見。惟查：㈠被告甲○○經營「大丸 小鋼珠」與不特定人賭博財物之時間長逾一年六月，而店內擺設供賭博玩打之機 具多達二百十六台，賭博時間長久，經營規模龐大，量刑自不宜輕縱；且按否認 犯罪固屬被告訴訟上之基本權利，惟犯罪後之態度，為科刑時應審酌之事項之一 ，亦為刑法第五十七條第十款所明定，故被告否認犯罪之基本權利與法官審酌被 告犯後態度作為科刑依據，二者並無相違背而扞格不入之處，即被告儘可否認犯 罪，甚或肆意揑詞以掩飾犯行，或天馬行空作抗辯使法院難以發現真實，然經法 院審理結果，認被告犯罪事證明確，應予以論罪科刑時，自得審酌被告犯後態度 ，作為科刑之依據，而被告犯罪後態度如何，固應觀察參考各種情形，惟被告於 法院審理時坦承犯罪，知過認錯表示願受刑罰制裁，乃其有悔改之意最具體表現 ，故被告承認犯行與否，自應作為科刑之重要參考事項。本案被告二人於犯罪後 ，飾詞狡辯，圖卸刑責，尤以被告丙○○雖非經營負責之人，然面對證人乙○○ 、丁○○明確指認係負責兌換現金之人，亦為其親身經歷之事，仍無絲毫愧色， 反虛偽揑詞以對，或稱前往打牌，或稱證人陳慧鈺叫其上樓拿東西云云，被告甲 ○○亦否認有兌換金錢之賭博犯行，俱見被告二人並無具體悔改誠意，原審僅分 別量處被告甲○○有期徒刑六月、被告丙○○有期徒刑五月，均併科罰金一萬元 ，殊屬過輕；㈡原審認定被告甲○○雇用另二名不詳姓名年籍之成年男子負責兌 換現金，而兌換現金復為上開賭博罪之構成要件行為，則被告等與該二男子亦應 成立共同正犯，原審理由欄漏未敍明，亦有判決理由不備之違法。公訴人上訴意 旨執以指摘原判決關於被告甲○○、丙○○部分量刑過輕，為有理由，自應由本 院就原判決關於被告甲○○、丙○○部分予以撤銷改判。爰被告甲○○無不良前 科，素行良好，被告丙○○於八十年間有賭博前科（判處罰金一千元），素行尚 可，被告甲○○經營之「大丸小鋼珠」期間長逾一年六月，店內擺設供賭博玩打 之機具多達二百十六台，賭博時間長久，經營規模龐大，被告甲○○係負責人， 應負較重刑責，被告丙○○係負責兌換現金之人，惡性較輕，宜負較被告甲○○ 為輕之刑，彼等賭博犯行，使人流連耽溺其中，破財傷身，甚或造成家庭破裂之 悲劇，或為得錢財而詐取、侵占、竊取、盜掠他人財物，嚴重破壞社會善良風氣 ，製造財產犯罪，造成社會失序，危及人民生命、身體、自由、財產，流害所及 影響深遠，且二人均設詞狡辯，圖卸刑責，均未見何悔改之意，足見彼等犯後態 度俱不佳等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑一年、被告丙○○有期徒刑八月 ，均併科罰金一萬元，並諭知罰金如易服勞役以銀元三百元折算一日之標準，以 資儆懲，公訴人上訴意旨求予併科被告甲○○罰金五十萬元、被告丙○○罰金三 十萬元，惟尚不能證明被告等犯罪所得之利益超過法定罰金刑最多額（一萬元） ，而各達五十萬元及三十萬元，自不得併科以上訴意旨之罰金，附予敍明。另扣 案如事實欄所示之電動玩具小鋼珠機檯二百一十六檯（內含ＩＣ板二百一十六塊 ）、小鋼珠五十桶為當場賭博之器具；再扣得之賭資八萬一千零四十元，為在賭 檯之財物，爰均依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。又印有「鋼珠８ ０００個」之退珠單一張、退珠單八十一張、日報表一批、迴珠機兩台等物，均 為被告甲○○所有，並供犯罪所用之物爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定
宣告沒收。末查：在證人陳振興上開民生路三六五號住處查獲之小鋼珠一盒，係 證人陳振興所有，業據證人陳振興供述在卷（見警卷九十一年五月二十日偵訊筆 錄），並非被告二人所有，亦無證據證明係本案賭博之器具，自不得宣告沒收； 又在證人乙○○身上查獲嬴得之四千元，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦非 被告二人所有，寄珠單一批係打玩小鋼珠之客人寄放店內之物，並未予以兌換現 金，被告丙○○所有之行動電話一支等物，均非犯罪所用之物，再扣案八十六張 退珠單其中五張係賭客即被告李豫成所有，亦非被告二人所有之物，爰均不為沒 收之宣告，俱附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中
法官 許 進 國
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 淑 華
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
第二百六十七條
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。