臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第二三三號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第三
四六號中華民國九十年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察
署八十八年度偵字第四四０二號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因壹袋（淨重肆拾點參參公克）沒收銷燬之，分裝袋拾參個、0000－000000號行動電話壹具沒收，販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○前曾有煙毒、違反藥事法及違反麻醉藥品管理條例等犯罪前科，於民國（ 下同）八十五年五月三十日假釋（嗣又於八十八年六月二十四日經撤銷假釋）後 ，猶不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛之概括犯意，先向綽號叫 「阿傑」之不詳姓名男子，以每兩新臺幣（下同）六萬元之價格販入海洛因一包 後，自行予以分裝，而於八十八年三月二十日十三時許，在彰化市○○街九十五 巷十三號，由乙○○撥打丙○○所使用而非其所有之0000－000000號 行動電話聯絡後，以一包重約半錢共八千元之價格販賣予乙○○施用。又於同年 四月九日十四時許，在彰化市○○路○段六十巷一五五號三樓其居住處，由乙○ ○撥打丙○○申請使用而為其所有之0000－000000號電話聯絡後，再 將海洛因一包重約半錢，以八千元之價格販售予乙○○施用。迨至同年四月十六 日下午二時許，經警持檢察官簽發之搜索票前往彰化市○○路○段六十巷一五五 號三樓其居住處實施搜索，當場查獲其所有之海洛因一袋（淨重四十、三三公克 ）及其所有藏於波爾口香糖盒內之毒品分裝袋十三個、0000－000000 號行動電話一具，並於搜索時查獲許文賢、乙○○前往前揭地點正欲向丙○○購 買海洛因施用。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、查證人乙○○、許文賢等二人之警詢筆錄雖係被告以外之人於審判外之陳述，但 被告於本院審判程序時同意作為證據（見本院更二卷第九０頁），且本院審酌該 證人之言詞陳述內容，認為適當，依新修正之刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一項之規定，自得為證據。另證人戊○○目前因尚在警察大學進修中，無法於審 判期日到庭作證，且被告亦同意本院期前訊問證人戊○○，是本院乃於準備程序 先行訊問證人戊○○。均合先說明。
二、訊據被告丙○○坦承其於前開時間有向綽號「阿傑」之不詳姓名男子，以每兩六 萬元之價格購入一包海洛因，及案發當時上開0000－000000號、00 00－000000號等兩支行動電話均係其在使用，及警方八十八年四月十六
日下午二時許有在其前開居住處搜索查獲上開海洛因、分裝袋十三個、0000 －000000號行動電話一具等事實不諱（見本院更二卷第五五頁、第七一頁 、第八九頁），惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：乙○○於前開時間 並未打上開行動電話向伊購買海洛因，伊亦未販賣海洛因給乙○○。至扣案之上 開海洛因係供伊自己施用，並分供販賣之用云云。惟查證人乙○○於警詢中已明 確證稱：「（問：你今日十四時三十分許，為何前往彰化市○○路○段六十巷一 五五號﹖）我是要去向『砍仔』購買海洛因毒品吸食。」「（問：『砍仔』住何 處﹖真實姓名為何﹖）『砍仔』之前住彰化市○○街九十五巷十三號，最近才搬 到彰化市○○路○段六十巷一五五號三樓住，真實姓名我不知道。」「（問：『 砍仔』是否為警方所逮捕之男子丙○○﹖）丙○○是我向他購買海洛因毒品的『 砍仔』。」「（問：你共向丙○○，綽號『砍仔』男子購買幾次海洛因毒品﹖每 次多少元﹖數量多少﹖在何時、地購買﹖）我共向丙○○購買海洛因毒品三次， 每次都是以新臺幣八千元購買海洛因毒品半錢，第一次於八十八年三月二十日十 三時左右，在彰化市○○街九十五巷十三號丙○○住處，第二次於八十八年四月 九日十四時左右在彰化市○○路○段六十巷一五五號，第三次是今日欲向丙○○ 購買海洛因毒品時，就被警方查獲。：：：」「（問：你是如何與丙○○連絡購 買海洛因毒品﹖）我是打丙○○行動電話購買海洛因毒品，之前是以0000－ 000000號（按此電話號碼部分字跡雖因影印致模糊不清，然經本院前審調 閱原卷即臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第四三七號全卷核對該部分， 確係0000－000000號無訛）行動電話連絡，最近丙○○再改以000 0－000000號行動電話連絡」各等語（見警卷第七頁至第八頁）。另當場 為警查獲之證人許文賢於警詢中亦證稱：「於八十八年四月初丙○○請我開小貨 車幫他搬家，當時我看到有人向他購買海洛因，所以我才知道他有販賣，我今天 第一次要向他購買海洛因，時間是八十八年四月十六日中午，我打0000－0 00000號大哥大，通了之後我說今天身旁沒有多少錢，給我方便一下，我買 五百元，對方就叫我過來，電話掛斷之後我騎機車到丙○○住處，就被正在該處 執行搜索的員警當場查獲，並取出身上的五百元」等語（見警卷第一一頁）。查 證人乙○○、許文賢二人與被告均無任何仇怨，衡情該證人應無故意誣陷之理。 而經原審訊之證人即為乙○○、許文賢製作偵訊筆錄之警員邱義雄、楊金盛均結 稱：「乙○○、許文賢在警詢中確有為前揭證述無訛」等語（見原審卷第四一頁 至第四二頁）。再經本院前審訊之證人即當時在查獲現場接獲乙○○、許文賢打 給被告電話之員警戊○○結證稱：「我們進去後就有控制現場，而被告的行動電 話放在房間的桌上或是床上，其二人（指乙○○、許文賢）所打的電話是我接的 ，他們二人電話內容沒有明講到毒品，但是其中一人有說到他錢沒有那麼多，其 他是否可以欠一下，讓我先用一下東西，根據我的經驗判斷，他是要買毒品，至 於這個人是誰，因為時間太久了，我不知道是誰，：：：」「（問：乙○○有無 講到他使用什麼電話打的﹖）當時電話是我接的，我記得有一通或二通是有公共 電話投幣的聲音」等語（見本院上訴卷第四０頁至第四一頁）。參以被告亦自承 其綽號叫「砍仔」（見原審卷第七０頁），而細察被告所申請使用之0000－ 000000號電話之通聯紀錄，於八十八年四月十六日十四時八分三十九秒，
曾接獲許文賢使用之0000000號（許文賢於警詢提供之個人資料中所使用 之電話號碼）電話撥打一通為時十七秒之通話，另於同日十四時二十三分十七秒 接獲設於彰化市○○路三十四號前之0000000號公共電話（見本院卷第三 七頁），撥打一通為時一百零一秒之通話（通聯紀錄見偵卷第四十三頁以下）， 適與本件搜索時間大致相符，並與前開作證員警戊○○所證一致；又於同年四月 九日十四時十四分二十六秒，再接獲未顯示來電號碼之電話通話達一百六十秒， 亦核與乙○○在警詢及本院前審所供曾以公共電話與被告聯絡等情大致相符。再 經本院函查0000－000000號電話申請人，雖為案外人洪立人（經本院 前審傳拘無著），然其帳單地址及申請時填載戶籍地址均為被告先前之住處彰化 市○○街九十五巷十三號（見本院更一卷第七六頁），更與乙○○於警詢證稱之 被告原使用之行動電話號碼及住處相符，益證證人乙○○、許文賢等二人上開於 警詢時之證詞與事實相符，堪足採信。至該二證人嗣於偵審中雖分別改稱：「我 （乙○○）去找丙○○打麻將，警員看到我，就叫我進去，並在我身上找到一萬 元，我怕被三組打，所以才說是要向他買毒品的，丙○○是否有在賣毒品我不知 道」「我（許文賢）去找我弟弟許材收，我與丙○○不熟，我沒有向他買毒品」 等語；然經質之被告卻供稱未與乙○○約定打麻將之事，且未叫證人乙○○前來 ，而證人乙○○更未能提出與其他何人一起，或在何處所打麻將之說明，另證人 許文賢事先既已先電話聯絡，已如前述，其既未詢問其弟是否確在被告住處，即 貿然前往，更與常情有悖，足見其二人此部分所供，顯係事後迴護被告之詞，均 不足採信。至被告於本院審理時雖另辯稱證人乙○○、許文賢二人之警詢筆錄係 承辦警員戊○○誘導來指認被告的云云，但為證人戊○○所否認（見本院更二卷 第七一頁至第七二頁），且證人乙○○、許文賢嗣於偵審中亦未曾提及其二人於 警詢時有被承辦警員誘導指認被告之事，足見被告此部所辯，並不足取。此外復 有扣案之上開海洛因一袋、分裝袋十三個及0000－000000號行動電話 一具等足稽，而該扣案之海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，均係海洛因無訛 ，亦有該局鑑定通知書影本一份在卷可按（見本院更一卷第七二頁），而觀之扣 案之海洛因，已分裝為十餘個小包，另有尚未分裝完成之大包裝，苟被告無意販 售，何需勞費分裝，增加沾粘包裝袋上之損失﹖又苟其僅單純為供其自己施用， 何需準備十餘個分裝袋備用，而非反覆使用已用過之包裝袋﹖況扣案之海洛因重 量達一兩有餘，被告非收入豐厚之人，有必要囤積如是高價之毒品嗎﹖在在足證 被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。又被告以每兩六萬元販入上開海洛因後 ，以每半錢八千元（即每錢一萬六千元）之價格賣出，足見其主觀上具有營利之 意圖甚明。另上開0000－000000號行動電話確係被告所申請使用，亦 有遠傳電信股份有限公司覆函一份附卷可稽（見偵查卷第四三頁）。是罪證明確 ，被告之犯行堪以認定。又被告於前開時間縱尚有施用第一級毒品之行為，且經 原審另案判處罪刑在案，但僅能證明當時被告除販賣第一級毒品外，尚有施用第 一級毒品之行為，並無法否定被告上開販賣第一級毒品之行為。另卷附之搜索扣 押證明筆錄雖載明警方開始搜索之時間為八十八年四月十六日十四時十五分，但 證人戊○○於本院準備程序時到庭結證稱：「當天（指八十八年四月十六日）下 午一點多我們就去埋伏，在我們埋伏時被告的房子裡面有丟東西出來，我們才踹
門進入，進入約一、二十分鐘左右我有接到兩通要向被告買毒品的電話，所以我 們大約在下午兩點十五分左右開始搜索」等語（見本院更二卷第六九頁至第七０ 頁），足見警方應係在當日十四時之前即已進入被告之上開彰化市○○路○段六 十巷一五五號三樓居住處甚明，是警方於同日十四時八分三十九秒，在被告之上 開居住處接獲證人許文賢打被告之0000－000000號行動電話欲向被告 購買海洛因，並無矛盾之處。又證人乙○○於八十八年三月二十日十三時許曾撥 打被告使用之0000－000000號行動電話，及於八十八年四月九日十四 時許，曾撥打被告所有之0000－000000號行動電話，二次向被告購買 海洛因，已據證人乙○○於同年四月十六日警詢時證述在卷，該電話苟非證人乙 ○○所打，其豈能供述如此明確，況該證人與被告並無任何過節，亦據被告自承 在卷（見本院更二卷第五六頁），衡情證人乙○○應無構陷之理，是該證人之證 詞應可採信。均併此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其為販 毒而持有第一級毒品之低度行為，已為販毒之高度行為所吸收，不另論罪。其意 圖販賣而販入第一級毒品，然後先後二次販賣予乙○○，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪 為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重，故不予加重其刑。原審疏未詳予審究， 遽認被告之犯罪並不能證明，而為無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執此 指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。復查被告販入前 開海洛因後，僅販賣二次得手即為警查獲，圖得之利益有限，而販賣第一級毒品 罪為死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本 院認如處法定低度刑期猶嫌過重，爰依刑法第五十九之規定酌減其刑。茲審酌被 告前曾有多次煙毒、違反藥事法及麻醉藥品管理條例等犯罪前科（有臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表在卷可按），在假釋中猶不知悔改，復意圖營利而販賣第 一級毒品海洛因，危害他人健康非輕，惟念其販毒次數不多，所圖得之利益有限 ，及其犯後否認犯罪等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。 又扣案之上開海洛因一袋（淨重四十、三三公克），係查獲之毒品，應依毒品危 害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；分裝袋十三個及0000－ 000000號行動電話一具均為被告所有，且為供被告販賣第一級毒品所用之 物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另其販賣海洛因所得之一萬六 千元，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告於前開時間尚販賣海洛因予許文賢及其他不特定之人非法施 用，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品之犯行云云。按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參
照）。經查不惟被告堅決否認有此部分犯行，且查證人許文賢於警訊供證其係於 八十八年四月十六日第一次要向被告購買毒品，另其與證人乙○○等二人均係於 員警搜索當日，以電話聯絡被告準備購買毒品時，由員警接聽電話誘使其二人上 樓而遭查獲，已如前述，則被告於本件被查獲當日，顯然尚未及著手販賣毒品之 約定價格、數量等事項，即為警查獲，尚不能認被告於被查獲當日有販賣海洛因 予許文賢、乙○○之行為。至公訴人所指被告販賣海洛因予不特定人部分，究係 販賣予何人？在何處販賣？及每次販賣多少？均付之闕如，是此部分顯不能證明 。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分販賣第一級毒品之犯行，被 告此部分犯行，要屬不能證明。惟因公訴人認此部分前開科刑部分係屬具有連續 關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文 。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀
法 官 劉 榮 服
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十七 日
附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ａ