臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第五一一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 楊雅惠律師
張承中律師
被上訴人 乙○○○
訴訟代理人 楊文結
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十九日臺
灣板橋地方法院九十二年度重訴字第一二二號第一審判決提起上訴，經本院於中華民
國九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國（下同）八十三年間原欲向被上訴人借款新台幣（下同） 三百萬元，惟被上訴人預扣利息二十七萬元及代書費九萬元後，實際僅交付二百 六十四萬元。上訴人並提供所有坐落台北縣樹林市石頭溪下石頭溪小段二六八地 號、面積一千七百四十一平方公尺、應有部分二分之一之土地（下稱系爭土地） ，於八十三年十二月二十日設定本金最高限額三百六十萬元之抵押權（樹登字第 ０三二三七九號收件，下稱系爭抵押權）予被上訴人。兩造就本件借款並未約定 利率及清償期，而上訴人自八十四年三月二十日起至九十一年三月二十日止陸續 攤還本息，以年利率百分之五計算，上訴人就本件借款之本息早於八十七年二月 二十日已清償完畢。爰以起訴狀為請求被上訴人確定系爭抵押權所擔保之債權額 ，並為終止系爭抵押權設定之意思，則兩造間既無任何債權債務存在，系爭抵押 權即因失所附麗而歸於消滅，然該抵押權登記仍然存在，係妨害上訴人所有權之 圓滿實現，故依民法第七百六十七條第二項規定訴請塗銷系爭抵押權登記。又上 訴人於八十七年二月二十日就本件借款本息清償完畢後，仍繼續支付被上訴人金 錢，迄至九十一年三月二十日合計溢付二百九十一萬八千四百三十五元，上訴人 自得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還等語。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權設 定登記塗銷。㈢被上訴人應給付上訴人二百九十一萬八千四百三十五元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣 告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於八十三年十一月間透過正鼎代書事務所及訴外人王李月 娥介紹向被上訴人借款三百萬元，兩造約定每月每萬元給付三百元利息，上訴人 並提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。被上訴人即於八十三年十二月二十 一日將三百萬元全數交付上訴人，因本件借款期間原訂為三個月，上訴人乃自願 先行支付二十七萬元利息予被上訴人，被上訴人並無預扣利息之情事，至於九萬 元代書費係上訴人應支付予代書之費用，與被上訴人無關。嗣上訴人屆期無力清 償，乃一再要求延期清償並調降利息，其自八十四年三月二十日起陸續清償之款 項均屬本件借款之利息，所積欠之借款本金三百萬元則迄未清償，是上訴人自不
得請求塗銷系爭抵押權登記，被上訴人亦無溢領款項而有不當得利之情事等語， 資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明駁 回上訴。
三、上訴人主張其於八十三年間向被上訴人借款三百萬元，並提供系爭土地為被上訴 人設定系爭抵押權之事實，為被上訴人所不否認，並有土地登記謄本、抵押權設 定契約書等件在卷為證（見原審卷第十一至十四、七三、七四頁），堪信為真正 。被上訴人主張其於八十三年十二月二十一日將三百萬元借款中之二百二十萬元 匯入訴外人許延哲帳戶，並將八十萬元現金交付予上訴人；而上訴人固不否認被 上訴人有將二百二十萬元匯入訴外人許延哲帳戶之事實（見原審卷第八十八頁反 面），惟主張僅收受現金四十四萬元等語。經查： ㈠按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認係貸與本金額之 一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用之 金額為準。查被上訴人於八十三年十二月二十一日交付本件借款予上訴人時，已 先預扣二十七萬元之事實，為兩造所不爭執，被上訴人雖主張此部分款項係被上 訴人連同其他借款本金一併給付上訴人後，再由上訴人自願交付以預納前三個月 利息等語，惟為上訴人所否認，而被上訴人就此部分並未舉證以實其說，是被上 訴人此部分之主張尚不足採。則被上訴人就此二十七萬元既未實際交付予上訴人 ，依上開說明，即不能認係本件借款本金之一部分，應自被上訴人所主張之三百 萬元本金中予以扣除。
㈡上訴人主張被上訴人於交付本件借款時另扣除九萬元代書費之事實，為被上訴人 所否認。查兩造成立本件消費借貸契約係經由訴外人正鼎代書事務所之代書所仲 介，一般而言，代書費用係由借款人負擔等情，業據證人王李月娥到庭證述屬實 （見原審卷第八二頁），而上訴人亦陳稱：依照借貸慣例，代書費用應由上訴人 負擔等語（見本院卷第四三頁），則上開代書費用既係上訴人應給付予代書之款 項，而上訴人復未舉證證明該款項實係由被上訴人巧立名目所收取，故上訴人空 言主張該部分費用係被上訴人所預扣之款項云云，即不足採。是上開九萬元之代 書費尚不得自本件借款本金金額中扣除。
㈢依上所述，被上訴人主張本件借款本金為三百萬元，及上訴人主張借款本金為二 百六十四萬元，均不可採，應認本件借款本金為二百七十三萬元。四、上訴人主張兩造就本件借款並未約定利率及清償期之事實，為被上訴人所否認， 並辯稱兩造於借款之初係約定每月每萬元給付三百元利息，嗣經合意而數度予以 調降等語。經查：
㈠證人王李月娥證稱：「被告（即被上訴人）我認識，原、被告借款時我有在場， 這件約定時就是三分利。借的時候就先扣起三個月，因為我是介紹的，而約定三 分利原告有同意，因為原告有說他是開餐廳，很快就還了」，「是在仁愛路圓環 七十七號代書的辦公室裡面，原告甲○○（即上訴人）本人有在場。一開始時， 原告、代書、我都有在場。我後來有找到被告，就傳真資料給被告，問被告要不 要作，如果要做，就約定時間出來談。後來要開始談時，我沒有在場，因為他們 都是在代書那邊辦」，「雙方同意也講好，但三分利是談好的，所以我才沒有繼 續涉入此事。因為代書說利息是要二百八，但被告約定要三分利」等語（見原審
卷第八二至八四頁）。又上訴人於起訴時亦陳稱被上訴人於交付本件借款時「預 扣利息」二十七萬元等語（見原審卷第四、五二頁），而上訴人自八十三年十二 月二十一日被上訴人交付借款三個月後即八十四年三月二十日始按月清償，此有 上訴人所提出之清償表可稽（見原審卷第八頁），則依三個月給付二十七萬元利 息計算，每月利息為九萬元，以借款本金三百萬元計算，即為每月每萬元給付三 百元利息，核與證人王李月娥證稱兩造於借款之初約定本件借款以三分利計息等 語相符，是證人王李月娥此部分之證述堪信為真正。上訴人雖以證人王李月娥之 上開證詞前後矛盾，且有偏袒被上訴人之虞，而主張其所為證詞不足採信等語。 惟查，證人王李月娥就本件借款洽談過程固未全程參與，惟被上訴人既係由證人 王李月娥所引介，則依通常情形，其就本件消費借貸成立之重要事項即約定利率 若干一節，當有所知悉，且本件借款除貸款內容之洽商外，尚有系爭抵押權設定 等事項，故證人王李月娥於被上訴人同意以上開約定利率貸款予上訴人後，即未 參與後續程序，而交由代書繼續處理貸款事宜，亦為事理之常，是上訴人據以主 張證人王李月娥就本件貸款經過並不了解，進而認其證述有所矛盾云云，尚不足 取。又證人王李月娥於九十二年四月十五日到庭作證後，固於同年五月二十日原 審準備程序期日未經通知自行到庭，惟證人王李月娥原即與被上訴人相識，且本 件借貸又係經由其介紹而開始洽商，是其就本件紛爭縱有所關切，亦為人情之常 ，尚難據此即謂證人王李月娥所為上開證詞對於被上訴人有所偏袒，而不可採信 。是上訴人此部分之主張尚不足採。
㈡上訴人嗣後固又改稱上開二十七萬元係前三個月攤還之本金及利息之總和，其後 每月給付之金額亦係分期清償本金及利息等語。惟查，兩造係經由代書仲介而成 立本件消費借貸契約，已於前述，顯見兩造於本件借貸關係成立前並非舊識，而 依一般經驗法則，借貸雙方於成立消費借貸契約時，必就利息給付及借款期間有 所約定，以確定彼此間之權利義務內容，故倘約定按月定額清償者，若未明定利 率，則至少會約定借款期限，反之，如未約定借款期限，亦會約定利率，以作為 將來履行契約之依據。然兩造既非親非故，而依上訴人之主張，彼等就本件高達 三百萬元之借款竟僅約定每月清償九萬元，而未約定利率及借款期限，此之主張 實有違常情，已難採信。況兩造嗣後曾先後於八十四年十二月二十日合意調降每 月還款金額為八萬一千元，於八十五年十二月二十日合意調降每月還款金額為七 萬五千元，復於八十七年十二月二十日合意調降每月還款金額為七萬元等情，此 為兩造所不爭執，倘上訴人每月給付之金額除清償利息外，尚清償部分本金，則 衡諸常情，上訴人照理應會於兩造協議調降每月還款金額時與被上訴人結算已清 償本金之額度，以確定其所負債務之範圍，然上訴人竟僅與被上訴人合意調降還 款額度，而從未與被上訴人結算，迄至九十一年三月二十日始主張已溢付二百九 十餘萬元，所為主張顯與常情有違，實難採信。是上訴人此部分之主張，亦不足 採。
㈢綜上所述，被上訴人主張兩造就本件借款之利息原約定每月每萬元給付三百元， 嗣於八十四年十二月二十日合意調整為每月八萬一千元，又於八十五年十二月二 十日合意調整為每月七萬五千元，復於八十七年十二月二十日合意調整為每月七 萬元之事實，堪信為真正。
五、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十 三條前段定有明文。又約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條既僅 規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付 ，經債權人受領時，自不得謂係不當得利，而得請求返還（最高法院二十九年上 字第一三０六號判例意旨參照）。查：
㈠上訴人自八十四年三月起至同年十一月止按月給付九萬元，自八十四年十二月起 至八十五年十一月止按月給付八萬一千元，自八十五年十二月起至八十七年十一 月止按月給付七萬五千元，自八十七年十二月起至八十九年七月止按月給付七萬 元，自八十九年八月二十一日起至九十一年三月二十日止陸續給付五萬元、二萬 元不等，合計八十萬元等情，為被上訴人所不爭執，並有清償表、支票、台灣省 合作金庫各類存款分戶交易明細表、彰化銀行存款存根聯等件附卷為證（見原審 卷第八至十、十五至四二、五四至五八、一００、一０一頁），堪信為真正。又 本件借款本金為二百七十三萬元，自八十三年十二月二十一日交付借款之日起至 八十四年十二月二十日調整利息之日止，約定按每月每萬元給付三百元給付利息 等情，已於前述。則迄至八十四年十二月十九日止，上訴人實際支付一百零八萬 元（90000X12＝0000000），經依前揭規定扣除約定利息並抵充原本後，尚欠借 款本金二百六十一萬五千零四十四元（計算方式如下：第一個月本金餘額為〔 0000000-(00000-0000000X3/100) =0000000〕，第二個月本金餘額〔0000000- (00000-0000000X3/100 =0000000〕以下類推）。至於兩造自八十四年十二月二 十日起既係合意按月支付一定金額之利息，而非按一定利率計付利息，且上訴人 亦係按月依約定之數額給付利息，是上訴人自八十四年十二月二十日起所給付之 金額即無溢付部分而可供抵充原本。
㈡上訴人雖主張其所為之清償就超過法定利率限制之利息部分應抵充原本等語。惟 查，兩造約定之利息包括調整後之數額固均超過年息百分之二十，然上訴人為上 開給付時，除八十三年十二月二十一日起至八十四年十二月二十日止，因上訴人 就借款本金金額有所誤認，依約定利率計付利息而有溢付應予扣抵之情事外，上 訴人均係基於兩造所約定之利息數額按月提出清償，應認其就超過法定利率限制 部份之利息已為任意給付，並經被上訴人受領，則依前揭說明，上訴人既不得主 張被上訴人受領該超過部分之利息為不當得利而請求被上訴人返還，自亦不得主 張以該部分之金額抵充原本，是上訴人此部分之主張於法亦有未合，而不足採。六、綜上所述，上訴人就本件借款尚欠本金二百六十一萬五千零四十四元迄未清償， 故系爭抵押權所擔保之債權並未清償完畢，上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記 ，洵屬無據，不應准許。又被上訴人受領上訴人所為上開給付，並不構成不當得 利，已如前述，則上訴人請求被上訴人返還二百九十一萬八千四百三十五元並給 付法定遲延利息，亦為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核 無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡
法 官 彭 昭 芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日 書記官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。