臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞再字第四號
再 審 原告 甲○○
再 審 被告 友輪實業股份有限公司
法定代理人 李瑞福
再 審 被告 小石公爵國際股份有限公司
法定代理人 李瑞福
右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，再審原告對於中華民國九十二年十月七日
本院九十一年度勞上字第七０號民事判決提起再審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。判 決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段定 有明文。查本院九十一年度勞上字第七０號確定判決（下稱原確定判決），係於 民國九十二年十月十四日送達再審原告，有送達回證附原確定判決卷可參（見該 卷第一五九頁），再審原告於九十二年十月二十八日對原確定判決提起本件再審 之訴，核與上開規定相符，合先敘明。
二、本件再審原告主張略以：伊係再審被告台北縣永和市太平洋百貨專櫃營業員，就 工資結構上之定額支付部分僅略高於基本工資，其他部分係按實際工作業績計算 佣金，本件佣金乃伊基於勞務給付而來，按月領取，核屬因工作所得之報酬，參 酌實務上亦有將保險業務員首期佣金、續期佣金、每月業積金、品管工作員績效 獎金、班車司機里程獎金、載客獎金、配送司機配送貨量獎金、中南部駕駛津貼 、文化公司業務員紅利、佣金等認定為工資之一部分，系爭業務佣金亦應屬勞動 基準法第二條第三款所稱之工資。況民法第四百八十七條所規定之報酬，亦未將 佣金排除在外，惟原確定判決卻不當限縮錯誤適用民法第四百八十七條之規定及 消極不適用勞動基準法第二條第三款之規定。再者，有關工資之計算，原確定判 決未就攻擊、防禦方法詢問兩造之意見，遽將業績佣金排除在外，實有突襲性裁 判之虞。是原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有 錯誤之再審事由，為此提起本件再審之訴，求為就原確定判決關於駁回伊超過新 臺幣（下同）四十三萬四千二百五十五元之訴部分廢棄，命再審被告應再給付伊 五十九萬四千一百四十三元之判決等語。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判 決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解 釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判 者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在 內（最高法院九十二年度台上字第三二０號判決、六十三年台上字第八八○號判 例要旨參照），至大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，係說明確定判決消極不 適用法規顯然影響於裁判者，屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法 規顯有錯誤之範圍，並未認前開判例所指漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形，
亦屬適用法規顯有錯誤。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不 過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有 不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院六十四年台上字第一四○號判例 要旨參照）。
四、查再審原告主張本件佣金係其工作所得之報酬，且按月領取，應屬勞動基準法第 二條第三款所規定之工資，原確定判決顯不當限縮錯誤適用民法第四百八十七條 之規定及消極不適用勞動基準法第二條第三款之規定云云。惟查原確定判決已於 判決中明白認定：「按僱用人受領勞務遲延者，受僱者無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。被上訴人於九十年二月底遭上訴 人違法終止勞動契約，並拒絕被上訴人工作，顯係受領遲延，已如前述，被上訴 人係因上訴人違法終止勞動契約，以致於無法提供勞務，依前開規定，其毋庸提 供勞務，亦得請求之報酬。惟查，本件被上訴人受僱於上訴人每月底薪為一萬七 千元，八十九年度每月平均薪資三萬五千四百六十二元係底薪加上依業績計算抽 成之佣金，為兩造所不爭執，且有扣繳憑單附卷可稽（見前開九０年度重簡調字 第七三卷頁六、原審卷頁一一五、一三七）。而底薪乃兩造約定上訴人僱用被上 訴人所應給付之勞務報酬，至上開業績佣金則係依每月工作業績達一定數額予以 計算始得具領之額外收入，且因實際工作程度表現情形而有高低之不同，亦即倘 無具體業績表現即無從具領，本件被上訴人於上訴人拒絕其勞務給付期間，既未 實際工作而無具體業績，則其主張上訴人除每月底薪以外，另須給付其業績佣金 ，尚屬無據。」（見原確定判決第十四頁第五至十七行），足見原確定判決係認 定再審原告於再審被告拒絕其勞務給付期間，未實際工作而無具體業績，佣金即 無從具領，而否准再審原告除底薪外之業績佣金請求，核乃事實審法院認定事實 之職權，故原確定判決未適用勞動基準法第二條第三款之規定，即無消極不適用 法規之問題。又關於民法第四百八十七條所謂「報酬」之認定範圍如何，亦屬事 實審法院認定事實之職權，依上開說明，亦無適用法規顯有錯誤之情事。再法院 裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，再審原告雖提出本院九十一年度勞上 字第七○號、八十九年度勞上字第四一號、九十年度重勞上字第一號、九十年度 勞上字第三九號以及台灣台北地方法院八十九年勞訴字第五○號、九十一年度勞 訴字第一四九號、九十年度勞訴字第九九號、八十九年度勞訴第一○三號等第一 、二審之判決，惟既均非最高法院之判例，法院自不受其拘束，故縱原確定判決 未採相同之見解，亦非得遽謂有何適用法規顯有錯誤可言。從而，再審原告主張 原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤而提起 再審之訴，即顯無理由。
五、再審原告復主張有關工資之計算，原確定判決未就攻擊、防禦方法詢問兩造之意 見，遽將業績佣金排除在外，實有突襲性裁判之虞云云，惟查原確定判決係認定 ：「又被上訴人於九十二年七月十八日返回上訴人公司工作，上訴人同意給付每 月薪資二萬五千元，嗣被上訴人工作至九十二年七月三十一日止，同日上訴人收 受被上訴人終止契約之存證信函，其反被上訴人未再至上訴人公司上班等情，為 兩造所不爭執，並有報到通知單在卷可憑 (見本院卷頁九九）。準此計算，被上 訴人主張上訴人應給付自九十年三月份起至九十二年七月十七日止，按月以一萬
七千元計算之薪資報酬，計四十八萬五千八百七十一元〔 (17000×28)＋ (17000 ÷31×18 )＝485871，元以下四捨五入〕；及自九十年七月十八日止自 同年月七月三十一日止，以月薪二萬五千元為計算基準之薪資報酬，計一萬零四 百八十四元 (25000÷31×13＝10484，元以下四捨五入），合計四十九萬六千三 百五十五元 (485871+10484＝496355）為有理由。其逾此範圍之主張，即屬無據 。」、「本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無 影響，毋庸再予一一論述」（見原確定判決第十四頁第十七至十八行、第十五頁 第一至十行、第十六頁第八至九行），亦堪認原確定判決就兩造提出之攻擊防禦 方法及證據已得心證，毋庸再審酌兩造其餘爭執及意見，非有故意不為詢問之情 形，況縱令有漏未斟酌者及認定事實錯誤之情形，亦非屬適用法規顯有錯誤。則 再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法 規顯有錯誤而提起再審之訴，亦顯無理由。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條一項第一款規定 之再審事由，提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之 。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 五 日 民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 許 文 章
法 官 黃 莉 雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日 書記官 秦 仲 芳
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