確認債權存在
臺灣高等法院(民事),上易字,92年度,1040號
TPHV,92,上易,1040,20040106,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一０四０號
　　上　訴　人　　國力混凝土工業股份有限公司
　　法定代理人　　廖鶴年
　　訴訟代理人　　陳碧珠律師
　　參　加　人　　立茲建業股份有限公司
　　法定代理人　　吳光中
　　訴訟代理人　　劉文棠律師
　　複　代理人　　許寶方律師
　　被　上訴人　　榮民工程股份有限公司
　　法定代理人　　沈景鵬
　　訴訟代理人　　江如蓉律師
　　複　代理人　　湯詠瑜律師
右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年七月八日臺灣臺北
地方法院九十二年度訴字第七五一號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年
十二月二十三日辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為實現對參加人之債權，於強制執行程序中聲請就參加人對 被上訴人之債權強制執行，而被上訴人於執行程序中聲明異議，上訴人倘不依執 行法院之通知對被上訴人等起訴，執行法院所為之扣押命令即有遭撤銷之虞，上 訴人在私法上之地位，顯因被上訴人之異議有受侵害之危險，爰本於強制執行法 第一百二十條第二項規定，求為確認參加人對被上訴人有新台幣（下同）一百二 十五萬九千二百零三元債權存在之判決。（原判決確認參加人對於被上訴人有九 十八萬三千九百七十二元債權存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原判決不 利益部分上訴。上訴人於本院撤回就參加人部分之起訴）。上訴聲明：㈠原判決 不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，確認參加人對於被上訴人有二十七萬 五千二百三十一元債權存在。㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：被上訴人就原審認定參加人對被上訴人有保留款九十八萬三千九 百七十二元之債權存在，並未上訴。另履約保證金部分，參加人亦於鈞院庭訊時 表示當初確無交付履約保證金，而係以提供鋪保（連帶保證人）之方式辦理履約 保證，故參加人對被上訴人並無履約保證金之債權存在，上訴人就此亦當庭表示 不再請求。就代墊款部分，參加人主張曾代被上訴人墊付訂購止滑銅條之材料款 共計十六萬四千一百四十四元，參加人於原審並未提出支付止滑銅條材料款之單 據，而係遲至第二審始提出，應屬逾時提出攻擊防禦方法，應予駁回，被上訴人 亦否認該等單據之真實性與正確性。就工程款部分，參加人復主張曾於八十八年 十一月廿四日與被上訴人會算工程款，並提出報價明細表，主張被上訴人曾有確 認參加人尚有九萬一千四百一十三元之債權之意思表示，惟查參加人於本院為此 主張，顯係於第二審提出新攻擊防禦方法，亦屬逾時提出，應為法所不許。且參



加人所提出之報價明細表內，並無任何被上訴人公司人員之簽名，參加人亦未提 出任何證據證明被上訴人確有確認其工程款債權之意思表示存在，被上訴人否認 等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔 。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之；再按 債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前向通知後十日內向管轄法 院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人；債權人於前項 規定期間為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發之執行命令； 民事訴訟法第二百四十七條第一項前段、強制執行法第一百二十條第二項、第三 項分別定有明文。本件上訴人前於對參加人之強制執行程序中，聲請對參加人所 有之債權，向債務人即被上訴人發扣押命令，原法院民事執行處於九十一年十二 月十日以北院錦九十一執庚字第三四九三八號執行命令發函被上訴人扣押系爭債 權，然被上訴人於九十一年十二月二十日聲明異議，抗辯債權是否存在及其數額 均為未知，而聲請撤銷扣押命令，業據上訴人提出執行命令、異議狀為證，堪信 為真實。因被上訴人否認對於參加人有何債務存在，依前開規定，上訴人如不提 起訴訟確認被上訴人與參加人債權關係存在，則所聲請之執行程序即有被撤銷之 危險，其私法上權利之實現，即受有影響，故上訴人依前開強制執行法之規定提 起本訴，應認其有法律上利益之存在，合於提起確認之訴之要件，合先敘明。四、上訴人主張參加人對於被上訴人因參加人前於八十六年六月七日及八十七年三月 二十六日各與被上訴人簽約承攬「601 標新板橋車站地下化工程塑膠地磚、地毯 部份」工程（合約編號：86-390-C-6018）及「601標新板橋車站地下化工程地磚 鋪設部份」工程（合約編號：87-390-C-7017 ），而有保留款共計五百四十餘萬 元、履約保證金一百一十三萬一千二百五十元等債權，並另有二十餘萬元代墊款 債權，求為確認參加人對被上訴人有一百二十五萬九千二百零三元債權存在之判 決。被上訴人對於參加人有九十八萬三千九百七十二元債權存在之事實，於原法 院已為自認，然否認就超過自認範圍以外，尚有其他債權存在。則兩造爭執要旨 ，即在於參加人對於被上訴人是否尚有二十七萬五千二百三十一元債權存在？茲 析述如下。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。經查：
(一)、保留款部分：
上訴人雖主張被上訴人與參加人間有五百四十餘萬債權存在，然未提出任何證 據以佐證其說，參加人雖主張其對被上訴人有一百一十五萬一千六百一十三元 債權，亦未提出任何計算方式之說明，而被上訴人自認有九十八萬三千九百七 十二元債務存在，則關於保留款部分，應認為被上訴人與參加人間在九十八萬 三千九百七十二元範圍內有債權存在。
參加人於本院雖另主張曾於八十八年十一月廿四日與被上訴人會算工程款，並 提出報價明細表，主張被上訴人曾確認參加人尚有九萬一千四百一十三元之債 權之意思表示云云。惟查參加人之主張，已為被上訴人所否認。經查參加人所 提出之報價明細表內，並無任何被上訴人公司人員之簽名，參加人亦未提出任



何證據證明被上訴人確有確認其工程款債權之意思表示存在，已難採信。上訴 人雖請求傳訊證人即被上訴人六○一標板橋新站工程板新分處主任劉文山為證 。然證人劉文山到庭證稱：參加人訴訟代理人問：「八十八年十一月間，立茲 確實有施作石質地磚和樓梯粉刷收邊部分，有和你算過工程款還有九萬壹千四 百一十三元未清理？」證人答：「沒有。會算須按照程序，雙方核對後蓋章， 一層層報上來，由我核閱。」、法官問：「證五號（報價明細表），金額數目 字均不是你寫的？」證人答：「不是我寫，我沒見過，看起來那是他們內部的 文件，不是雙方會算文件。」、被上訴人訴訟代理人問：「立茲建業公司在國 力混凝土工業股份有限公司提出本件確認訴訟之前，有否就雙方合約關係的數 量單價有任何的異議及主張榮工公司未付款？」證人答：「從來沒有。」（見 本院卷第六五頁）上訴人雖主張：證人前後陳述不一，其證詞顯非真實。又其 為被上訴人之受僱人，必須服從雇主，其基於職務關係所作證詞難免偏頗云云 。惟查證人所述縱不足採信，然舉證責任既應由上訴人負擔，上訴人即係未能 提出任何證據以實其說，依舉證責任分配原則，上訴人自應受不利之認定。(二)、履約保證金部分：
上訴人雖主張依系爭兩契約主文第七條第二款規定，參加人對於被上訴人應有 一百一十三萬一千二百五十元之履約保證金債權存在。然被上訴人抗辯參加人 係以契約連帶保證，及覓妥二家連帶保證人方式作為履約保證，而分別由和興 工程有限公司、彰祥營造有限公司及至彿工程有限公司作為連帶保證人，並非 提供履約保證金或銀行保證書作為保證，否認此債權存在。上訴人及參加人復 無法提出任何證據證明上述履約保證金債權存在。參加人於本院庭訊時並表示 當初確無交付履約保證金，而係以提供連帶保證人之方式辦理履約保證，故參 加人對被上訴人並無履約保證金之債權存在，上訴人就此亦當庭表示不再請求 。則上訴人此部分主張，即屬無據。
（三）代墊款部分：
參加人主張對被上訴人有代墊款債權存在，然並未具體陳述數額或提出證據； 上訴人亦無任何舉證，既經被上訴人否認，則上訴人主張參加人有代墊款債權 二十餘萬元，即無可取。
參加人於上訴後雖主張曾代被上訴人墊付訂購止滑銅條之材料款共計十六萬四 千一百四十四元，並提出出貨單影本三份與統一發票影本一份為證。被上訴人 則否認該等單據之真實性與正確性。經查參加人所提出之出貨單與統一發票內 ，並無任何被上訴人公司人員之簽名，且抬頭均已載明參加人公司名義而非被 上訴人，參加人亦未提出任何證據，證明被上訴人確有由參加人墊付訂購止滑 銅條之材料款之意思表示存在，顯難採信。查被上訴人辯稱止滑銅條乃系爭「 六零一標新板橋車站地下化工程塑膠地磚、地毯部分」工程契約之施作項目， 參加人依約本即有施作之義務，且雙方早已確認過該項目之數量及單價，被上 訴人亦已就止滑銅條部分計價予立茲公司等語。經查依卷附工程計價單（見原 審卷第五二頁）止滑銅條係由參加人施工後方可向被上訴人請領工程款，益加 可證材料款本即為參加人施工之成本，應由參加人自行負擔，自無代被上訴人 墊付之理。上訴人執此主張，即非可採。




六、綜上所述，上訴人起訴主張確認參加人對被上訴人有一百二十五萬九千二百零三 元之債權存在，然僅於被上訴人自認之保留款九十八萬三千九百七十二元範圍內 ，為有理由，應予准許。逾此範圍，不應准許。原審就此不應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　　六　　　日 民事第四庭
審判長法 官　林　敬　修
　　　 法 官　劉　勝　吉
　　　 法 官　藍　文　祥
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　　八　　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　顧 倪 淑貞