臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三六一號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 王聰明律師
上訴人 之
承當訴訟人 戊○○
右二人共同
訴訟代理人 林坤賢律師
右二人共同
複 代理 人 林芳苓
邱華南
被上 訴 人 庚○○
甲○○
乙○○
丁○○
兼 右 四
人 共 同
訴訟代理人 丙○○
右五人共同
訴訟代理人 陳鼎正律師
右五人共同
複代理 人 劉純增律師
許明桐律師
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十一日臺灣板橋
地方法院八十九年度重訴字第四四一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月
二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
准戊○○對上訴人己○○為承當訴訟。
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人之承當訴訟人戊○○新台幣貳仟零捌拾伍萬壹仟參佰伍拾元，及自民國八十九年八月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人之承當訴訟人戊○○負擔。第二審承當訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人之承當訴訟人戊○○供擔保新台幣陸佰玖拾伍萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟零捌拾伍萬壹仟參佰伍拾元為上訴人之承當訴訟人戊○○預供擔保，得免為假執行。 事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人等應共同給付上訴人之承當訴訟人戊○○新台幣（下同 ）二千七百九十五萬元及自民國（下同）八十九年八月十日起至清償日止，按 年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、上訴人己○○部分：
㈠程序部分（即參加人戊○○聲明承受訴訟應屬合法）：⒈依民事訴訟法第二百 五十四條規定雖採當事人恆定主義，然例外於兩造同意，或他造不同意，仍許 移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。⒉本件參加人戊 ○○早於上訴人受讓系爭債權，有上訴代理人曾當庭表明將系爭債權轉讓參加 人，且當庭通知被上訴人，及同意參加人承當訴訟，且事實上此債權之讓與早 於八十八年五月卅日已完成，復依卷附同意書，載明「確認本人與戊○○隱名 合約承購中壢市○○段地號869 號等九筆土地，有關該買賣契約（包括事後簽 訂之合夥契約）之權利義務已由戊○○承受」，則戊○○於實體法上為訴訟標 的之權利本身及利益不利益之歸屬上，皆是參加人，依前揭規定，縱被上訴人 不同意，上訴人猶請求本院許可之。
㈡就被上訴人主張上訴人無權起訴云云，惟依民法第二百九十七條第一項規定， 債權讓與契約雖因讓與人與受讓人間意思合致而發生債權移轉之效力，然苟非 將讓與債權之事實通知債務人，系爭契約對債務人並不生效力。系爭債權之讓 與契約，並未通知被上訴人，此為被上訴人所不否認，故即使被上訴人知悉讓 與債權之事實，參加人戊○○仍不得對被上訴人主張債權，被上訴人亦不得任 意向參加人為給付，否則即不生清償之效力。是故，系爭債權讓與通知於九十 二年二月廿七日，該債權讓與效力發生於本院審理中，被上訴人之主張即非有 理。況參加人戊○○既已概括承受上訴人於八十六年七月十六日與被上訴人及 其餘共有人之買賣契約書上之權利義務，故自上開通知日起，本於系爭契約及 合約書所生一切請求權，參加人均可向被上訴人主張或請求，況本件自起訴至 今，訴訟標的並無變更追加，即便承當訴訟並不會造成訴訟程序之遲滯，於法 並無不合。
㈢上訴人曾向被上訴人請求交付過戶資料：⒈被上訴人於八十七年四月一日以桃 園府前廿一支郵局第五七○號存證信函為解除系爭不動產買賣契約前，上訴人 多次以口頭要求被上訴人於收到第一期款同時，將系爭不動產移轉登記所需文 件交付上訴人，並主張噪音問題尚未解決，均委由律師以台北長安郵局第廿三 號存證信函發給被上訴人。除此外，上開存證信函亦係收受被上訴人八十七年 四月一日桃園府前廿一支郵局第五七○號解約之存證信函後翌日即行回應，函 內強調被上訴人解約行為違反誠信原則，乃兩造針對交付所有權文件及解決噪 音問題進行協議，衡之經驗法則，足證上訴人係就「交付過戶文件」有提出同 時履行抗辯之意思。⒉被上訴人主張伊以八十六年十二月廿六日桃園府前廿一 支郵局第三○八七函催告上訴人付款云云，上訴人如果僅係單純違背付款義務 ，被上訴人何以遲至近四個月後即八十七年四月一日始發函解約？足證兩造在
這段時間內，確實在協商如何解決爭議，原法院遽認上訴人未就交付過戶文件 提出要求，顯與事實不符。
㈣訴外人邱華男建築師早於八十六年時即參與兩造協商：⒈邱華男係系爭土地買 賣介紹人，自始參予買賣，且關切土地地目變更及開發事宜。兩造就土地付款 與過戶文件及噪音爭議，邱華男均多次參予兩造協商，原判決卻以兩造協調七 、八個月期間，推算邱華男參予協調時間為八十七年三、四月間，認定邱華男 不知上訴人曾請求被上訴人交付過戶文件與爭議噪音問題云云，顯屬錯誤認定 。⒉證人吳麗玲證稱其於八十六年七月廿一日、八十六年十一月十八日為二次 補充約定執筆者、交付第一期價款支票給被上訴人等，並未參予其他協商外， 並陳稱曾經看過邱華男參予協商，依其證言，邱華男自非遲自八十七年三、四 月始參與協商。⒊吳上華情形亦然，其實際參與協調，必曾與買賣雙方洽談， 亦應知悉買賣雙方各自主，豈能以證人對協調時期不精確之敘述，即全盤否認 其就待證事實之證述？
㈤訴外人吳麗玲並非上訴人指定代書：⒈原判決認定上訴人同意由吳麗玲作為指 定代書，乃誤信被上訴人空穴來風之詞，顯有錯誤。⒉被上訴人即賣方不可能 在上訴人僅交付第一期項時，即行交付過戶文件，此有王鴻烈、戊○○、吳上 華錄音譯文可推論，原法院卻認定被上訴人「同意」交付過戶文件、且交付指 定代書吳麗玲，均屬錯誤認定。⒊如果吳麗玲代書係上訴人指定代書，何以上 訴人會在系爭合約第九條載明「甲方或甲方委請之代書人辦理相關過戶手續」 云云，而不直接載明由吳麗玲代書辦理？⒋根據吳麗玲證詞，本件土地所有權 狀早於兩造未買賣前由賣方交付管理，足證吳麗玲係賣方（被上訴人）代書， 如何會是上訴人指定代書？⒌八十七年七月廿一日補充約定雖係上訴人同意事 先交付撤銷增值稅之申報文件並簽章交付吳麗玲，此舉係被上訴人防止上訴人 違約，非但不足證明吳麗玲係上訴人指定代書，反而可以證明吳麗玲是被上訴 人指定代書。⒍縱認吳麗玲係上訴人指定代書，則吳麗玲應該持有上訴人原有 辦理過戶印章，吳麗玲可直接辦理撤銷手續，何以須由上訴人事前出具同意撤 銷文件？況撤銷手續不一定須由指定代書辦理，上訴人委由其他代書或當事人 親自辦理並無不可，原法院不能僅以撤銷手續委由吳麗玲辦理，即行推論伊係 上訴人代書，此係原法院顯係不了解地政作業導致錯誤認定事實。 ㈥對於噪音爭議處理：⒈系爭合約第四項規範被上訴人解決噪音問題之義務，同 時也應施作隔音牆用為解決噪音，然施作隔音牆並非當然取代解決噪音方法， 解決噪音問題除隔音牆外外，尚有要求中央塗料公司增添降低噪音之環保設施 ，惟有雙管齊下始可能解決噪音，因此兩造以系爭合約載明事項加註被上訴人 負有向中央塗料公司要求解決噪音問題及支付二百萬元施作隔音牆，並非原判 決認定雙方同意隔音牆之施作得以取代被上訴人解決噪音問題，此由八十六年 七月廿一日補充約定即針對「隔音牆」如何具體施作及由上訴人或被上訴人施 作規範，並無解除被上訴人責任之記載。⒉本件土地價值數億元預定供住宅所 需，噪音問題豈係吳麗玲所言「二百萬元」就能解決？二百萬元既然不能解決 噪音問題，任何具有開發經驗之開發商，均不會接受系爭合作方案，原判決卻 認上訴人同意以二百萬元解決噪音問題云云，實有違誤。⒊被上訴人自八十六
年十二月十八日以存證信函催告給付第二期款後，另於八十七年四月一日以存 證信函解約，相當於四個月期間，兩造確實有協商解決過戶與噪音問題，上訴 人也開始明瞭無法解決噪音問題將導致解除系爭合約，地主代表王鴻烈也有同 樣想法，上訴人因此與王鴻烈達成和解─出售系爭土地作為工廠用地，不再預 定供建築使用。
㈦上訴人與王鴻烈於八十八年五月（上訴人誤載八十六年五月，下同）簽署協議 書，應可拘束被上訴人：⒈上訴人購買系爭土地時，被上訴人就土地買賣相關 事項協議及簽署事項，均委由王鴻烈及謝賢學代理，嗣後本件買賣發生爭議， 被上訴人亦委由王鴻烈全權代理原有土地地主與上訴人協議，上訴人因此充分 相信被上訴人授權王鴻烈全權代理協商爭議事項並於八十八年五月份簽立和解 協議書。⒉系爭土地出售時，王鴻烈即依系爭買賣契約書第一條規定，分配取 得當事人當次所得款項百分之廿。前開協議書亦系王鴻烈委請律師繕寫，故協 議書載明「契約當事人」為原買賣契約書全部地主王永在等九人，足證明王鴻 烈有代表全體權限，其餘等人於王鴻烈簽署系爭協議書後反悔，王鴻烈為規避 責任，始於合約書上「補簽」為王永在等九人百分之七十五之總代理。⒊如認 王鴻烈無代理全部地主之權限，其又如何能以百分之七十五地主之身分與上訴 人合意解除契約？足證八十七年四月一日（上訴人誤載八十七年四月三日，下 同）經律師函為解除云云有爭議。
㈧本件違約金過高：⒈退萬步言，縱認定本件可歸責於上訴人遲延給付價款，被 上訴人有權解除契約，並沒收上訴人業已給付款項二千七百九十五萬元，此金 額之高應為社會所能認知係屬「巨額款項」，甚至逾越被上訴人本件受有損害 的金額。即依王鴻烈於八十八年五月份簽署之協議書約定價款之分配方式作為 退還上訴人業已支付之款項，此係百分之七十五地主所能認同，超過此數額部 分即屬違約金過高。⒉依最高法院七十九年台上字第一九一五號判例、八十八 年台上字第九四三號判決意旨，均認法院有酌減違約金之權。⒊被上訴人主張 系爭合約於八十七年四月一日合法解除，被上訴人即可出售系爭土地，依據前 開說明，被上訴人實質損害僅第二期價款一億一千一百八時萬元的百分之廿五 ，且自八十六年十二月十八日至八十七年四月一日間之依百分之五計算利息， 其餘百分之七十五已由地主與上訴人另依系爭合約內容定權利義務，被上訴人 自不得將其餘百分之七十五併予計算。
Ｂ、承當訴訟人戊○○部分：
㈠當初系爭買賣之賣方即地主全體委由王鴻烈代表簽約，然解除系爭契約，理應 由王鴻烈代表全體地主全體處理，縱事後僅有百分之七十五地主委由王鴻烈處 理，依土地法第三十四條之一規定，其餘百分之廿五之地主亦須受該和解書之 約束，被上訴人有義務依照和解書將款項退還上訴人。 ㈡退步言之，如本院認為上訴人上訴無理由，則請斟酌本件違約金過高，求予酌 減，減輕上訴人所受損失。在此前提下，被上訴人主張與上訴人就本件不動產 買賣之價格與被上訴人日後出售予富昕公司、立格公司價格相比，稱日後低價 出售顯失公允，蓋兩造買賣不動產價格係以甲種建築用地計算而售予富昕公司 、立格公司，且以丁種工廠用地計價，怎能將比價差二千多萬作為其損害，又
被上訴人自知噪音問題難以克服，係自願以丁種用地出售，並非上訴人原因。 且被上訴人只有百分之廿五之土地，自不得執以百分之百持份面積計算損害。 況被上訴人既主張上訴人與賣方之契約自八十七年四月三日即合法解除，被上 訴人即可自由出售處分，上訴人無從阻止，怎能繼續計算利息？故上訴人主張 所受損害實質上僅有第二期價款一億一千一百八十萬元之百分之廿五，自八十 六年十二月十八日至八十七年四月三日間依百分之五計算利息。此外，被上訴 人佔地持份百分之廿五，地主已將其餘部分依原證五合約書處理，被上訴人自 不得將該百分之七十五予以計算。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠程序部分：⒈依民事訴訟法第六十四條規定，被上訴人表明不同意參加人戊○ ○承當訴訟，渠主張依民事訴訟法第一百七十五條承受訴訟云云，自屬無據。 ⒉上訴代理人於九十一年九月廿五日提出聲明承受訴訟狀，即附上訴人書寫之 同意書，參加人戊○○復於九十一年十一月一日提出同一文件，上開文件記載 「本人（即上訴人）因為契約上買受名義人得對出賣人主張之價金返還請求權 ‧‧‧均已讓與戊○○‧‧‧本人自即日起與本事件無關」且該同意書書立日 期為八十八年五月卅日，足證上訴人於八十九年八月十六日原審起訴時，顯與 本件訴訟標的無涉，本院應依民事訴訟法第二百四十九條第二項駁回訴訟。 ㈡被上訴人聲明解除契約前，上訴人從未爭執過文件未交付及噪音問題：⒈上訴 人主張被上訴人於八十七年四月一日以桃園府前廿一支郵局第五七○號存證信 函為解除系爭不動產買賣契約前，曾以口頭向被上訴人請求交付不動產移轉登 記所需之文件及提出噪音問題云云，被上訴人鄭重否認。⒉上訴人係收受被上 訴人催告給付價金存證信函後，始發函主張有所有權移轉文件未交付及噪音問 題未解決云云，為日後訴訟預留伏筆，上訴人執此主張陳稱有「同時履行抗辯 」云云，容有誤會。⒊被上訴人之所以未於上訴人遲延付款之際立刻解除爭買 賣契約，無非希望上訴人能儘速付款履約，非上訴人所辯有何「協商」情事。 ㈢上訴人請求傳喚邱華男為證並無必要：⒈邱華男並未全部參與系爭買賣契約之 訂立及修改，不了解全部協議內容，如何就參加協調為證？⒉上訴人於八十六 年十二月十八日即發生遲延付款情事，遭被上訴人以八十六年十二月廿六日桃 園府前廿一支郵局第三○八七號存證信函催告付款，上訴人均未有何表示，直 到收到被上訴人之催告解約函後，上訴人始主張被上訴人有文件未交付及噪音 問題，足見上訴人所稱之爭議根本不存在，期間自無協調可言。⒊證人吳麗玲 稱見過邱華男云云，並不代表邱華男曾參與上訴人所稱之「協商」，上訴人迄 未舉證兩造履約時除價金無力支付外尚有何爭議，其主張顯非可採。 ㈣訴外人吳麗玲確係上訴人指定辦理移轉登記之代書人：⒈上訴人曾於原審提出 王鴻烈錄音，其中完全未提及有何文件沒交付之情事，上訴人拾取片斷企圖引 為有利於己之證言，殊為無據。⒉兩造於八十六年七月十六日簽訂系爭買賣契
約時尚未找代書吳麗玲辦理，故契約中當然依式記載甲方或甲方委請之代書人 無何可疑，且一般買賣契約鮮有載明承辦代書姓名者，上訴意旨，容有誤會。 ⒊吳麗玲因承辦他案件而早執有賣方之土地所有權狀等文件，無礙買方即上訴 人之委託，買方執此否認其證言，殊無可採。⒋增值稅申報所需文件交付吳麗 玲，此係基於兩造之約定，不可推論吳麗玲即被上訴人代書；如果吳麗玲是被 上訴人代書，上訴人怎可能會將買賣價金先交由吳麗玲保管再轉交被上訴人？ 以上種種足證吳麗玲係上訴人所指定之代書。
㈤王鴻烈並非被上訴人代理人：⒈八十六年七月十六日買賣契約載明「地主委由 謝賢學、王永在」全權代理簽約事宜，且僅限該次簽約，未有附具委託書，由 交易外觀難以明瞭授權有效性及內容，王鴻烈並非被上訴人之代理人。八十七 年七月廿一日補充約定係丙○○代理所有地主，王鴻烈則代理另外三人，旨在 追認前開合約效力及作業內容有無變更。爾後八十六年十一月十八日補充約定 書之協商中，被上訴人亦未委由王鴻烈代理。⒉上訴人陳稱八十八年五月份， 王鴻烈以全體地主代理人身分與上訴人和解云云，此係彼等一廂情願的說法， 況王鴻烈「事後」於合約書簽名加註為百分之七十五代理人，顯見上訴人明知 王鴻烈未獲授權甚明，彼等如何協商履行和解事項，非被上訴人可得而知，亦 不可拘束被上訴人，亦不影響八十七年四月一日系爭合約解約函效力。 ㈥上訴人主張酌減違約金無理由：⒈八十六年七月十六日買賣契約第十七條載明 ─如被上訴人不履行買賣或未依約交付價款，上訴人願意將已繳價額全憑被上 訴人沒收。此係上訴人簽約時明知違約後果，並預定此為「損害賠償之基準」 ，自不得於違約後再主張返還。⒉如上訴人主張違約金過高，應就被上訴人所 受利益、所受損害予以證明，以實其說，否則違反民事訴訟法第二百七十七條 前段、最高法院廿年上字第二四六六判例意旨。⒊違約金是否過高，應就債務 人能否如期履行債務，債權人可享受利益為衡量標準，有最高法院五十一年台 上字第十九號意旨可參。以兩造間原定買賣契約中，兩造價金五億五千九百一 十六萬九千六百元，系爭土地嗣後於八十九年一月十八日另行出售他人，價額 五億三千零七十七萬五千元，兩相抵減後，差額二千八百卅九萬四千六百元損 害，被上訴人所占百分之廿五比例，相當於受有七百零九萬八千六百五十元之 損害。⒋利息部分，被上訴人預期上訴人如期履約可得利益，以法定利率百分 之五計算，被上訴人預期載在八十七一月廿日可領到系爭土地價金餘額四億四 千七百卅六萬九千六百元，算至八十九年一月十八日系爭土地另行出賣為止， 利息有四千四百七十三萬零九百六十元，被上訴人至少有受有一千一百十八萬 二千七百四十元之損害，兩者相較已逾一千八百廿八萬一千三百九十元。⒌系 爭土地於上訴人違約付款後二年間，因增值稅調漲致被上訴人負擔更多稅費、 及出售土地介紹費、代書費、律師費用，早已逾越上訴人原審起訴請求金額， 此應由上訴人負責，何以能起訴請求返還？⒌被上訴人於上訴人違約後出賣土 地低於原價，可歸責於上訴人違約，如依原買賣契約所失利益（利息）為計算 基礎，不利於兩造。況上訴人違約後未出面賠償，則被上訴人所受相當利息損 失不會停止，上訴人仍稱不合理云云，顯屬無據。 ㈦證人邱華男、戊○○所言不實：⒈邱華南證稱「地主要求先付第二期款才交付
相關文件，買方要求交第一期款就要交文件」云云，證詞如屬實，上訴人何以 未取得文件即付清第一期款？⒉邱華男證稱洽談實際時間、解約事由均不記憶 ，何以能知道洽談在「解約前」或「解約後」？⒊邱華男證稱伊係透過謝賢學 找王鴻烈談，王鴻烈再找地主，證人顯然未與被上訴人接觸過，如何知道洽談 內容？⒋戊○○與上訴人有何內部約定，此非被上訴人所知，然系爭土地買方 確實係上訴人，戊○○竟稱上訴人係「仲介人」云云，顯與事實不符。⒋系爭 買賣契約書就支付數額、時間均記載明確，戊○○竟證稱地主認為價金過低不 肯讓戶云云，洵無足採。
㈧證人歐勝麟、吳連發、邱鎮北證詞不足證明上訴人主張：⒈證人歐勝麟、吳連 發於本院審理時自稱係系爭土地買賣之股東，其證詞自有偏頗之虞。⒉證人歐 勝麟係八十六、七年間談，究係何時談？其細節均不清楚，是否有配合上訴人 於被上訴人解約後企圖反悔藉故拖延，已非無疑。⒊證人吳連發與歐勝麟均稱 「與王先生談」，然被上訴人未曾授權王鴻烈，上開證詞即無可採信。⒋證人 邱鎮北雖證稱上訴人代理人曾到陳鄭權律師事務所，但做何事伊不知云云，則 上訴人辯稱其有指「協商」情事，即不可採。 理 由
壹、程序方面：
一、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條 第一項定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人給付如原判決聲明之金額，除主 張解除系爭不動產買賣契約，請求回復原狀外，並主張若其上開請求無理由，則 請法院依民法第二百五十二條之規定酌減違約金，嗣於九十年三月十三日復以準 備書狀追加依民法第二百五十二條規定請求法院酌減違約金，並對減少部分，依 不當得利之法律關係，請求返還如原判決聲明所示之金額，被上訴人雖不同意， 惟按民法第二百五十二條規定之違約金酌減，固屬法院職權，如訴訟未曾繫屬法 院，即無從核減，故亦得由債務人訴請核減，惟此條規定僅屬法院得依職權或依 債務人聲請核減違約金之依據，尚不得據為請求債權人應返還酌減部分違約金之 依據，故本件上訴人起訴時僅主張依民法第二百五十二條規定酌減違約金，而請 求被上訴人給付如原判決聲明之金額，嗣追加請求就法院酌減違約金部分，依不 當得利之法律關係，請求被上訴人返還如原判決聲明之金額，僅係補充其訴訟標 的之敘述，尚難認係訴之追加。
二、按民事訴訟法第二百五十四條規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移 轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟 。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許 第三人承當訴訟。」，足見民事訴訟法雖採當事人恆定主義，然於例外情形即在 兩造同意，或他造不同意，仍許移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三 人承當訴訟。次按民法第二百九十七條第一項規定：「債權之讓與，非經讓與人 或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」，債權讓與契約雖因讓與人與受 讓人間意思合致而發生債權移轉之效力，然苟非將讓與債權之事實通知債務人， 系爭契約對債務人並不生效力。經查上訴人於本院審理中之九十二年二月二十七 日始將系爭債權讓與戊○○之事實通知被上訴人乙節，為兩造所不爭執 (見本院
卷第二六八頁、第二八二頁九十二年十一月二十五日準備程序筆錄及九十二年十 二月二十三日言詞辯論筆錄) ，揆諸首揭說明，系爭債權之讓與效力迄至本院審 理中即九十二年二月二十七日始對債務人即被上訴人發生效力，本諸系爭買賣契 約及合約書所生之一切請求權讓與之效力，自上開通知日起，始對債務人即被上 訴人發生效力，戊○○於本院審理中依法聲明承當訴訟，被上訴人雖不同意，惟 因上訴人己○○對系爭訴訟標的之權利已因上述讓與效力之發生而喪失其權利人 之地位，而由戊○○受讓而為真正權利人，如不准許戊○○為本件承當訴訟，仍 僅准已非訴訟標的權利人之上訴人己○○繼續本件訴訟之進行，將使本件訴訟無 法真正解決當事人間之糾紛，勢必衍生其他訴訟，徒增訴訟資源之浪費，故為使 真正權利人參與本件訴訟，以期一次糾紛全部解決，而達訴訴經濟之目標，本件 真正權利人戊○○對上訴人己○○承當訴訟之聲請，應准許之，並依法為如主文 第一項所示之諭知，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人之承當訴訟人戊○○主張：
(一)上訴人己○○於八十六年七月十六日與被上訴人庚○○、甲○○、李武延、丁○ ○、丙○○等五人及訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張香君等四人（下稱訴 外人王永在等人）共九人簽署不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約）， 由上訴人以每坪五萬五千元，總價五億五千九百十六萬九千六百元買受渠等共有 座落於中壢市○○段第六八九至六九五、七九七、七九七之一地號等計九筆土地 （下稱系爭土地），惟查系爭土地原本供工廠使用，地目為供工業使用之丁種建 築用地，而上訴人承買之目的在於開發興建透天厝，因此兩造於買賣契約加註批 明事項（即特約條款），依該批明事項第二條規定，「本件買賣標的物目前由乙 方（即被上訴人等人）向政府機關申請變更編定為甲種建築用地，乙方預計參個 月內獲准，若逾參個月仍未獲准變更編定時，甲方（即上訴人）得主張解除契約 。」另第四條則規定：「乙方應向本件買賣土地鄰地中央塗料公司要求解決噪音 問題，並願交付新台幣貳佰萬元給甲方以做隔音隔之用。」由前述批明事項可知 ，上訴人承購土地旨在承買可供建築使用之建地及為供居住使用應排除鄰地中央 塗料公司噪音問題。
(二)上訴人於支付五百萬元訂金及買賣合約書第四條第一項高達一億多元之第一期價 款後，發覺噪音問題應於何時解決，兩造買賣契約書並未明訂，乃於八十六年十 二月九日委請律師發函定期一個月請求共同出賣人履行前述買賣契約書批明事項 第四條規定，解決中央塗料公司噪音問題，免得影響日後住宅區之推案規劃。詎 上開出賣人竟函稱：噪音問題已於買賣合約批明事項第四條訂明由共同出賣人支 付二百萬元做隔音牆解決，並於八十六年七月三十一日補充約定，隔音牆雙方同 意以十二米高、三十九米長，由乙方估價後補賠甲方或由甲方同意逕由乙方造作 等語。惟解決噪音問題為承購系爭土地，並做為居住使用建築用地之充分必要條 件，施作隔音牆，或貼補施作隔音牆費用僅為雙方解決噪音問題之共識，而非不 問隔音牆之效果，只要施作隔音牆或貼補施作隔音牆之費用即可免除被上訴人解 決噪音問題之責任，此觀買賣契約書批明事項第四條之條文為：「乙方應．．． 解決噪音問題並願支付．．．元．．．做隔音牆之用。」之文義甚明。且上訴人
旨在開發住宅社區，自無法接受出賣人認只要施作隔音牆或貼補作隔音牆費用， 即解決其所負解決噪音問題之義務，雙方為此進行多次協議，上訴人並要求被上 訴人等應依不動產買賣契約第九條：「乙方收到第四條第一項價款同時，應將有 關本件不動產買賣移轉所需之印鑑證明二份、
、土地前次移轉繳迄之增值稅單，土地所有權狀及建物所有權狀等各項資料及其 他依法應具備之文件，並簽單檢齊點交于甲方或甲方委請之代書辦理產權移轉登 記取得所有權益。」之規定，交付辦理產權移轉登記所需文件，惟均未獲置理。 在雙方進行協議以尋求解決方案時，出賣人即被上訴人及訴外人王永在等人共九 人竟於八十七年四月三日以律師函通知上訴人未給付第二期款為由，解除系爭不 動產買賣契約，並沒收上訴人已付訂金及第一期款，計一億一千一百八十萬元， 上訴人即委請律師發函稱渠等一邊協議一邊解約有違誠信，且出賣人未依不動產 買賣契約書第九條規定，交付辦理產權移轉登記所需文件，屢催不理，自得行使 同時履行抗辯權，於被上訴人履行交付文件資料之義務前，暫時拒絕給付第二期 款，是被上訴人及訴外人行使解除權顯於法無據，二造契約仍有效存在。(三)雙方之協議並未因此而間斷，因噪音問題技術上難克服，投入鉅資開發住宅區風 險難以承受，故八十八年五月間雙方達成以上訴人已付款部分，作為隱名股東， 占土地股權百分之二十，同時放棄變更地目為可供建築用地之「丁變甲建」計畫 ，改按原為丁種工業用地出售第三人之合作協議，出賣人即被上訴人及訴外人王 永在等人之共同代理人王鴻烈依雙方達成之共識，提出一份繕打完成之合約書交 給上訴人及訴外人戊○○簽章，惟王鴻烈攜走上訴人及上訴人權利義務承受人即 訴外人戊○○簽章之合約書，卻遲至八十八年十二月十七日始交回他方簽字用印 之合約，惟其於立約人處簽立「七五％總代理人王鴻烈」，並謂原共同出賣人之 被上訴人（占系爭買賣土地所有權應有部分共百分之二十五）不願簽字同意，僅 訴外人王永在等人（占系爭土地所有權應有部分百分之七十五）同意，惟系爭土 地已讓售第三人，被上訴人卻拒絕依該合約書給付上訴人應得之金額，而同意之 訴外人王永在等人則不斷規勸上訴人及戊○○，不要因雙方堅持而耽擱轉售時機 ，造成損失，上訴人與戊○○始同意與訴外人王永在等人間之權利義務，仍依上 開合約書之約定，由渠等給付上訴人與戊○○依渠等應有部分百分之七十五所分 得買賣價金之百分之二十，計約七千四百萬元。(四)查上訴人雖與訴外人王永在等人於上開合約書約定合意解除系爭不動買賣契約書 ，惟依民法第二百五十八條之規定，被上訴人既不願於合約書上簽字，系爭不動 產買賣契約尚未合意解除，惟系爭不動產買賣契約書之土地，業因移轉予第三人 而陷於給付不能，上訴人自得依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定， 解除兩造間之系爭不動產買賣契約，故上訴人於八十九年八月七日以台北一一七 支郵局第八六七號存證信函通知被上訴人行使解除權，並依民法第二百五十九條 規定為回復原狀之請求，金額之計算為上訴人已給付價金之百分之二十五，即二 千七百九十五萬元，另謝三益、王永在、張陳美雲、張香君等四人之回復原狀責 任，已因雙方上開合約書之簽定，而依該合約書約定履行。(五)退步而言，倘認系爭不動產買賣契約已於八十七年四月三日由被上訴人合法解除 ，則上訴人亦得依上開八十八年五月之（隱名合夥）合約書請求被上訴人履行給
付義務，蓋合約書係口頭達成協議後由賣方所擬，故其中立合約書人乃係記載： 「王永在、陳香君、甲○○、丁○○、張陳美雪、庚○○、乙○○、謝三益、丙 ○○等（以下簡稱甲方）」可見合約書內容當初係由賣方九人共同決定，否則當 事人欄不會如此之記載，又倘雙方無正式達成協議，豈會有由證人王鴻烈回收原 不動產買賣契約書正本之行為？上訴人又何以同意其回收？此可由證人王鴻烈親 自立具之契約書保管證，可證明係因委託陳鄭權律師另洽合約書，而回收原不動 產買賣契約書正本，被上訴人等並非事前不同意，而係上訴人簽約後反悔，不願 依王鴻烈代表與上訴人定之合約書給付，故兩造合約書已經成立，則依該約定， 被上訴人應給付上訴人為二千六百二十三萬八千七百五十元，計算方式為依合約 書第十條之約定出售土地之價款五億三千零七十七萬五千元，扣六百萬元為五億 二千四百七十七萬五千元，乘以百分之二十五，為二千六百二十三萬八千七百五 十元。
(六)縱認被上訴人於八十七年四月三日解除系爭不動產買賣契約為合法，且上開八十 八年五月（隱名合夥）合約書未經成立，則被上訴人沒收上訴人所給付之二千七 百九十五萬元（即按其應有部分百分之二十五，計算一億一千一百八十萬元買賣 價金）充作違約金，亦屬過高，該筆價金係上訴人基於給付買賣價金之意思而為 給付，並非上訴人任意履行違約金之債務，因此請求法院依民法第二五二條酌減 違約金，上訴人並對減少部分，依不當得利之法律關係請求返還二千七百九十五 萬元。
(七)上訴人對於系爭買賣契約之權利義務已於八十八年五月三十日讓與戊○○，並於 本院審理中之九十二年二月二十七日將系爭債權讓與戊○○之事實通知被上訴人 ，戊○○於本院依法承當訴訟，並為本件之請求。二、被上訴人則以：
(一)系爭買賣契約早已經被上訴人定期催告後合法解除。上訴人於八十六年七月十六 日向被上訴人及謝三益等人買受系爭土地，依系爭不動產買賣契約書中第四條第 一款約定，上訴人於領訖省政府核准變更為甲種建築用地之公文日起算，三星期 內交付出賣人一億零六百八十萬元，第二期款則應於前款交付日起算，一個月內 交付一億一千一百八十萬元，嗣雙方又於八十六年七月二十一日另立補充約定， 及八十六年十一月十八日再立補充約定，並於第二次補充約定第三款約明「原訂 買賣契約書第四條之第二期款，買方應於八十六年十二月十八日交付賣方」，詎 上訴人竟不依約付款，被上訴人於八十六年十二月二十六日桃園府前二十一支郵 局第三○八七號存證信函催告付款，上訴人仍置之不理，被上訴人等只好於八十 七年四月一日再以八十七年四月一日桃園府前二十一支郵局第五七○號存證信函 聲明解除契約，系爭不動產買賣契約即溯及消滅，上訴人稱嗣後於八十七年八月 七日由其發函解除契約云云，自無理由。
(二)被上訴人已依合約書第九條約定履行交付文件資料之義務，故上訴人不得聲明行 使同時履行抗辯權，拒絕交付第二期款。且被上訴人並無有違約不解決噪音問題 之情形，蓋契約書中固曾約明「乙方應向本件買賣土地鄰地中央塗料公司要求解 決噪音問題，並願交付新台幣貳佰萬元給甲方以作隔音牆之用。」但嗣後於八十 六年七月二十一日之補充約定第二條已將已之更改為：「原買賣契約書批明事項
第二、四條更改如后：‧‧‧隔音牆雙方同意以十二米高三十九米長由乙方估價 後補貼甲方或由甲方同意逕由乙方造作之」，可見噪音問題之解決已明確約定以 施作隔音牆方式解決，且被上訴人同意依約為之，何來違約之有？(三)又被上訴人已於八十七年四月一日以桃園府前二十一支局第五七○號存證信函通 知上訴人解除契約，是兩造間之買賣契約業經合法解除，上訴人自無從再對被上 訴人聲明解除契約。況且依兩造及訴外人王永在等人於八十六年七月十六日所簽 立之買賣契約書中，有關標的物所有權移轉之債務性質上為不可分之債，非同時 履行無法達契約之目的，此由契約書批明事項二中約定「本件買賣標的物，目前 乙方向政府機關申請變更編定為甲種建築用地‧‧‧」即明需土地全體共有人共 同提出申請並移轉過戶始能履行契約之義務。今上訴人擅與訴外人王永在等人簽 立合作協議免除渠等之給付義務並同意渠等另行出賣土地，基於不可分債務之本 質，已先致令買賣契約無法履行，則縱出賣系爭土地使前揭買賣契約成為給付不 能，亦非被上訴人有何可歸責之事由，上訴人依給付不能之法律關係對王永在及 被告等人聲明解除契約，實於法不合。
(四)被上訴人從未與上訴人就前揭買賣契約之標的另達成任何合作之協議，上訴人主 張出賣人被上訴人庚○○、甲○○、李武延、丁○○、丙○○等五人及訴外人謝 三益、王永在、張陳美雲、張香君等四人共九人之共同代理人王鴻烈依雙方所達 成之共識提出一份繕打完成之合約書交給上訴人及訴外人戊○○簽章云云，惟被 上訴人從未授權王鴻烈出面與上訴人談論合作協議，被上訴人與上訴人間亦從未 有何隱名合夥契約。
(五)上訴人已給付之違約金不能請求核減，蓋上訴人所給付之違約金係屬任意支付， 渠於付款當時業已預期依契約所定如有違約，則已付價金將遭沒收，此與經法院 判決應支付違約金之情形，顯不相同，故上訴人請求核減違約金而逕以訴請求給 付，顯無理由，況因上訴人違約遲延付款，致被上訴人原可於八十七年一月份取 得之買賣價金，四億四千七百三十九萬九千六百元延至八十九年一月始取得，利 息損失若以百分之五計算已在四億千四百七十三萬九千六百元，加上二次以低價 出售之價差二千八百三十九萬四千六百元，被上訴人方面損失已達七千三百一十 三萬四千二百元，若加上增值稅調高之損失則更高於此數，且上訴人違約依此懲 罰性違約金履行違約義務，亦非不合理，渠逕而起訴請求返還，於法尚屬無據等 語資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)上訴人己○○於八十七年七月十六日與被上訴人庚○○、甲○○、乙○○、李郁 、丙○○等五人及訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張春君等四人，共九人簽 訂系爭不動產買賣契約，由上訴人以每坪五萬五千元，總價計五億五千九百十六 萬九千六百元買受渠等所共有座落於中壢市○○段地號六八九、六九０、六九一 、六九二、六九三、六九四、六九五、七九七、七九七之一等九筆土地，雙方並 分別於八十六年七月二十一日及同年十一月十八日，針對系爭不動產買賣契約再 簽訂補充約定各一份。
(二)上訴人已依系爭不動產買賣契約之約定，給付被上訴人及訴外人王永在等人訂金 五百萬元，並於八十六年十二月八日繳付第一期款一億零六百八十萬元，共計一
億一千一百八十萬元，依兩造八十七年十一月十八日第二次補充約定，上訴人應 於八十六年十二月十八日繳付第二期款一億一千一百八十萬元，惟上訴人迄未繳 付。
(三)被上訴人及訴外人王永在等人曾先於八十六年十二月二十六日以桃園府前二十一 支郵局第三０八七號存證信函，催告上訴人就第二期款一億一千一百八十萬元「 請台端於文到五日內支付完訖，並加計遲延利息，否則即視為台端違約，沒收已 付價款，並解除契約。」，經上訴人收受後，並未依限給付第二期款，嗣由被上 訴人於八十七年四月一日以桃園府前二十一支郵局第五七０號存證信函，通知上 訴人解除系爭不動產買賣契約，並於同年四月三日送達上訴人。(四)上訴人復於八十九年八月七日以台北一一七支郵局第八六七號存證信函，通知被 上訴人解除系爭不動產買賣契約，經於八十九年八月九日送達被上訴人及訴外人 王永在等人。
(五)上訴人另於八十八年五月間與訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張香君等四人 達成以上訴人已付款部分，作為隱名股東，占土地股權百分之二十，同時放棄變 更地目為可供建築用地之「丁變甲建」計畫，改按原為丁種工業用地出售第三人 之合作協議，其上立約人處僅簽立「七五％總代理人王鴻烈」，並無被上訴人等 共有人之簽章。惟系爭土地嗣均以丁種用地，由被上訴人及訴外人王永在等人分 別以於八十八年十月二十七日、八十九年一月十八日以二億四千九百七十七萬五 千元及二億八千一百萬元出售並移轉所有權登記予訴外人立格鋁業股份有限公司 及富昕科技股份有限公司，佔系爭土地所有權應有部分合計百分之七十五之訴外 人王永在等人，已依渠等與上訴人間所簽訂八十八年五月（隱名合夥）合約書之 約定，將部分出售土地之價款約七千四百萬元分配予上訴人。(六)上訴人對於系爭買賣契約之權利義務已於八十八年五月三十日讓與戊○○，並於 本院審理中之九十二年二月二十七日將系爭債權讓與戊○○之事實通知被上訴人 。
以上事實，為兩造所不爭執，並有買賣契約書、補充約定書、第三○八七號存證 信函及收件回執、第五七○號存證信函及收件回執、第八六七號存證信函及收件 回執、隱名合夥合約書、支票、土地登記簿謄本、債權讓與同意書 (見原審卷第 十頁至三四頁、第九八、九九頁、第二一五頁至第二一九頁、本院卷第四九頁) 在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)上訴人之第二期款之給付義務，與被上訴人及訴外人王永在等人所負之所有權移 轉過戶文件交付義務及噪音解決義務，是否立於互為對待給付之關係，而有民法 第二百六十四條第一項同時履行抗辯權之適用？上訴人是否已依法行使同時履行 抗辯權，拒絕給付第二期款。系爭不動產買賣契約是否業經被上訴人及訴外人王 永在等人以桃園府前二十一支郵局第五七０號存證信函，於八十七年四月三日合 法解除？
(二)上訴人是否得另於八十九年八月七日通知解除系爭不動產買賣契約，並請求回復 原狀？
(四)被上訴人得否沒收上訴人之第一期款充作違約金？違約金是否過高應予酌減？
五、關於上訴人之第二期款之給付義務，與被上訴人及訴外人王永在等人所負之所有 權移轉過戶文件交付義務及噪音解決義務，是否立於互為對待給付之關係，而有 民法第二百六十四條第一項同時履行抗辯權之適用？上訴人是否已依法行使同時 履行抗辯權，拒絕給付第二期款。系爭不動產買賣契約是否業經被上訴人及訴外 人王永在等人以桃園府前二十一支郵局第五七０號存證信函，於八十七年四月三 日合法解除？
(一)依兩造所訂不動產買賣契約第四條之約定，上訴人就其價金之支付義務，得以分 開四期方式按次給付價款，至於被上訴人及訴外人王永在等人依契約第九條約定 ：「乙方（即賣方）收到第四條第一項價款同時，應將有關本件不動產買賣移轉 所需之印鑑證明二份、
增值稅單、土地所有權狀及建物所有權狀等各項資料及其他依法應具備之文件， 並簽單檢齊點交于甲方或甲方委請之代書辦理產權移轉登記取得所有權益。」， 則應於上訴人繳交第一期價款同時負有交付所有權移轉過戶文件之義務。按不動 產物權之取得，係採登記生效要件為原則（民法第七百五十八條規定可參），兩 造既約定上訴人得分期給付價金，並且於上訴人依約繳交第一期款之同時，被上 訴人及訴外人王永在等人應交付所有權過戶文件，則該約定旨在保障上訴人之債 權，非謂被上訴人及訴外人王永在等人除於第一期款繳付同時之外，不負交付所 有權過戶文件之義務，是解釋系爭不動產買賣契約書第九條之約定，應著重於被 上訴人及訴外人王永在等人應於上訴人交付第一期價款之同時「起」，開始負有 交付所有權移轉過戶文件之義務，而此義務，均與上訴人之第一期價款及嗣後各
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