臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更㈣字第一四九號
上 訴 人 辛○○
即 被 告
選任辯護人 陳志忠 律師
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 舒建中 律師
右列上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十四年度訴
字第二六七六號，中華民國八十五年十月十一日、八十五年十一月二十一日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二一二四八號；併辦案號
：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第七六三號、第三八九八號、第一０七四
號、少連偵字第七二號、臺灣板橋地方法院八十六年度偵字第一六二八八號，含八十
六年偵字第一五九九號），本院判決後，經最高法院第四次發回更為審理，本院判決
如左：
主 文
原判決關於甲○○、辛○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分及辛○○定應執行部分均撤銷。
辛○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，處有期徒刑肆年。化學合成麻醉藥品安非他命（淨重壹佰貳拾玖點伍公克）沒收。 事 實
一、辛○○（原審判決誤載為簡永得，業經原審裁定更正）曾於民國八十一年九月間 ，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，於八 十二年二月十七日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，與甲○○均明知安非他命業 經行政院衛生署於七十九年十月九日公告列為修正前麻醉藥品管理條例第二條第 四款所規定之化學合成麻醉藥品，於同年月十一日生效，依同條例第十三條規定 ，不得非法販賣，緣因丁○○（原審判處有期徒刑五年十月確定）與其父親張皓 翔（已歿，原審另為不受理判決）欲非法販賣安非他命給江雪惠（即「小惠」） 牟利，但因手上並無安非他命，乃由丁○○打電話給辛○○表示要購買安非他命 ，辛○○因知悉甲○○有安非他命可供販賣，乃基於幫助甲○○非法販賣之意思 ，聯絡甲○○及丁○○前往其住處，甲○○乃夥同年約三十歲綽號「阿成」之不 詳姓名者基於共同非法販賣安非他命牟利之犯意聯絡，於八十四年九月二十三日 下午約八時許，在臺北縣中和市○○路一四三巷四十弄六號即辛○○家中與丁○ ○洽談，雙方議定丁○○以新臺幣（下同）十萬元價格購買二兩安非他命，丁○ ○並隨即交付價金十萬元，由「阿成」親自收受並約定當日晚間十一時許，在臺 北縣中和市○○路口統一超商店門前交付安非他命，甲○○與「阿成」隨即離開 前去取貨，嗣於當日晚間十一時許，甲○○與「阿成」騎乘ＦＥＹ─三九三號機 車攜帶安非他命肆包（含包裝袋四個，毛重一百三十七點四公克，淨重一百二十 九點五公克）前往臺北縣中和市○○路口統一超商店門前，擬將其中二兩交付丁 ○○，於尚未交付前，即為警當場查獲，因而雙方買賣安非他命之行為無法完成
，員警並自上揭機車坐墊下行李箱內扣得「阿成」所有之上開安非他命肆包。二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊之被告辛○○，固坦承被告甲○○於八十四年九月二十三日前往渠住處之事實 ，然矢口否認有任何居間介紹幫助非法販賣安非他命之行為，並以當天被告甲○ ○係為第四台事宜前往渠住處，渠並不認識「阿成」，且渠根本不想亦無法介紹 丁○○買賣安非他命云云置辯。被告甲○○經傳喚未於最後審理期日到庭，惟據 其於本院第一次審理及更㈡審時所為供述，亦矢口否認與「阿成」共同非法販賣 安非他命之情事，並辯稱丁○○係自行向「阿成」購買安非他命，渠當天係前往 被告辛○○住處洽談第四台接線事宜云云。惟查： ㈠員警前於八十四年九月二十三日晚間八時許，在臺北縣中和市○○路統一超商 前查獲扣案物品，據證人丁○○於警詢中陳稱「警方於重機車ＦＥＹ─三九三 的行李箱內查獲安非他命（毛重一三七‧四公克，淨重一二九‧五公克），該 部機車ＦＥＹ─三九三就是當時阿成騎乘的機車沒錯。」（偵二一二四八號卷 第十六頁），且該物品經鑑定結果，確為麻醉藥品安非他命，亦有卷附臺北市 政府警察局刑事警察大隊鑑驗書（同上偵查卷第一九四頁）暨安非他命扣案可 資佐證。
㈡右揭安非他命查係江雪惠向張皓翔洽詢購買安非他命事宜後，由張皓翔之子丁 ○○與被告辛○○聯繫，再經由被告辛○○聯絡被告甲○○與綽號「阿成」者 與丁○○討論議定後約定交付，業據證人即同案被告丁○○於警訊中證稱「二 十三日下午，我父親張皓翔託我說要買麻醉藥品安非他命，我復連絡辛○○（ 電話0000000），辛○○叫我到他家，叫我直接跟他朋友談，到他家時 ，屋內有辛○○，我及另一名叫做阿成的男子，我是與阿成接洽的，當時張皓 翔有拿新臺幣十八萬元給我，我與阿成談妥，我拿十萬元給他，他隨後約我晚 上二十三時前拿二兩的安非他命給我，這時甲○○從外面回來，並正式介紹該 甲○○與阿成一同騎重機ＦＥＹ─三九二先行離開‧‧‧」、「他（辛○○） 只是介紹我與甲○○與阿成認識而已。」（同上偵查卷第十五頁反面、第十七 頁），且於檢察官偵查時供稱「（你父親叫你去那裡調貨）到中和向綽號『阿 城』買，透過朋友甲○○介紹，我是要買十萬二兩。」（同上卷第一三０頁反 面），另據證人即同案被告張皓翔於警詢中供稱「本日在我家中一起被查獲之 江雪惠原本今（二十二）日向我定購三兩安非他命，後來他說有朋友幫他調整 粒的，所以改向我購買一兩安非他命新臺幣六萬五千元整，他在我家中等我兒 子購買回來，所以被查獲。」（同上卷第七頁反面），並於檢察官偵查時供稱 「（何以江雪惠向你買安非他命）他以電話向我聯絡，我說我沒有，我可以幫 他問別人，他是要向我買三兩，後來他說他朋友只要一兩，每一兩賣六萬五千 元，當時我家裡沒有，我兒子的朋友叫我兒子過去拿，他那邊，江雪惠從樓下 打電話來說在樓下等我。」等語（同上卷第一二九頁反面）。 ㈢被告辛○○固否認居間介紹右揭安非他命買賣事宜，然據被告辛○○於本院前 審供稱「當天甲○○有來，阿成騎摩托車載甲○○來的，是我到路口接丁○○
進來的，因為他不知道我家住哪裡，之後我就介紹甲○○給丁○○認識，我叫 他們自己坐一下，我去洗澡，後來甲○○有出去‧‧‧。」、「（丁○○在警 訊中供稱他聯絡你要買安非他命，你叫他直接來你家）當天他一直打電話要我 幫他買安非他命，後來我告訴他不要一直打電話，要他到我家裡來講清楚再說 。」（更㈠卷第七一頁）。而臺北市政府警察局中正第一分局員警前依臺灣臺 北地方法院檢察署北檢仁生字第一九九號通訊監察書（更㈡卷第一二二頁）對 張皓翔使用電話實施監聽結果，同案被告丁○○（即「張先生」，通話監聽紀 錄上部分誤載為張皓翔）與辛○○（即「阿得」或「阿竹」，「竹」之閩南語 音與「淂」相同）連絡之通話監聽紀錄所載及內容（同前偵查卷第五一、五二 頁、五五頁、五六頁），亦一度提及購買數量及交貨地點為「圓山路」（即臺 北縣中和市○○路）（同前偵查卷第五二頁），核與本件查獲地點相符，且張 皓翔（即「張先生」）於與江雪惠（即「小惠」）聯絡時，依通話監聽紀錄所 載及內容，亦有商及安非他命之數量、價錢，並通知江雪惠至張皓翔家中取貨 之情事（同上偵查卷第五五頁、第五六頁）。雖該監聽譯文上之通話人處有部 分用立可白塗改為「阿德」，然經本院前審訊問被告辛○○其綽號是否為「阿 德」，被告辛○○供稱：是的，大家都叫我「阿德」，再就「阿德」、「阿竹 」、「阿淂」的台語發音是否都相同乙節，亦經被告辛○○供稱「是沒錯。」 （更㈡卷第七四頁、第一三八頁、一五四頁）﹔況被告辛○○亦承認其曾與丁 ○○在電話中通話，且承認譯文中的內容確係渠與丁○○之談話內容無誤（上 訴卷第四二頁反面；更㈡卷第一三九、一六二、一六三頁；更㈢卷第二三、八 六頁），又上開通話監聽紀錄雖均載為張皓翔（即「張先生」），然實際使用 電話者並非當然僅止於張皓翔一人，丁○○既為張皓翔之子，自有使用該電話 與辛○○聯絡之可能，而該電話監聽以張皓翔為對象，依此而將通話人記載為 張皓翔，亦難認與事理有何相悖之處，自足認實際與辛○○連絡之人為丁○○ ，通話監聽譯文所載「阿德」或「阿竹」通話對象載為「張先生」即張皓翔應 係誤載，該監聽紀錄自得援為認定被告辛○○與丁○○前揭不利於己供述確屬 真實之佐證。
㈣被告甲○○雖自偵查時起否認曾販賣安非他命予丁○○，並辯稱渠僅拜託「阿 成」載渠前往被告辛○○住處云云。惟查，據被告甲○○於警詢時供稱「我與 丁○○不認識，是他找辛○○購買安非他命，辛○○問有無地方可購買，我曾 於中和市○○街○○街口電動玩具店內認識綽號「阿成」男子向我推銷，我才 介紹他們（「阿成」與丁○○）直接談，當時我有聽到他們要以新臺幣十萬元 交易二兩安非他命，約定在超商門口交易。當時是在臺北縣中和市○○路一四 三巷四十弄六號一樓辛○○家中客廳談交易。」、「我只知道『阿成』姓陳， 年約三十歲，高大有戴眼鏡，我是收到『阿得』呼叫我機子，我回電話時，他 告訴我，叫我找賣安非他命的貨主，我就到電動玩具店內找到『阿成』，由『 阿成』騎重機車ＦＥＹ─三九二號載我到『阿得』家中。」（同前偵查卷第二 八頁反面、二九頁），嗣於偵查中亦供稱扣案安非他命確為「阿成」所持有無 訛（同上卷第一三一頁反面），核其於警詢時所為供述內容，與被告辛○○及 同案被告丁○○右揭供述相符。再查，被告甲○○於警詢中固稱渠僅代覓賣主
「阿成」出售安非他命，然依同案被告丁○○右揭供述，渠經由被告甲○○介 紹而與「阿成」認識，並與被告甲○○及「阿成」談妥以十萬元購買二兩安非 他命，核與單純介紹「阿成」與丁○○認識並居間完成安非他命交易約定之情 形有別，況於丁○○交付十萬元予「阿成」後，被告甲○○猶與「阿成」共同 騎乘機車外出取得安非他命並前往約定處所準備交付予丁○○，被告甲○○係 與「阿成」共同販賣安非他命予丁○○乙節，益臻明確。被告甲○○自偵查時 起所為否認販賣安非他命予丁○○，暨同案被告丁○○嗣於本院前審囑託臺灣 臺東法院訊問時所稱渠係向「阿成」購買，被告甲○○與辛○○均不知情云云 （更㈠卷第一０四頁），分屬卸責及迴護之詞，均不足採為有利於被告甲○○ 認定之依據。
㈤本件被告甲○○、「阿成」與丁○○約定買賣安非他命之數量為二兩，但警方 則自被告甲○○與「阿成」騎乘ＦＥＹ─三九三號機車內所查獲之安非他命肆 包（含包裝袋四個，毛重一百三十七點四公克，淨重一百二十九點五公克）， 彼此間之重量固不相符合，然查獲之安非他命重量，較諸丁○○所購買二兩（ 即七十五公克）為多，顯足以依約完成交付，至於「阿成」係基於何原因而持 有較約定重量為多之安非他命，要屬「阿成」與被告甲○○之問題，與本件販 賣安非他命行為無涉。又本件雖因被告甲○○否認販賣安非他命，且「阿成」 迄未緝獲致無從得知取得安非他命之確實價額，然被告甲○○、「阿成」與同 案被告即丁○○夙不相識，經由被告辛○○介紹始完成右揭安非他命交易之約 定，核與一般施用安非他命者彼此間互相調貨解癮之情形有間，況本件交易重 量達二兩，亦與單純提供施用有別，被告甲○○、「阿成」顯係基於販賣之意 思而與丁○○約定交付二兩安非他命，而販賣安非他命事涉重典，苟非有利可 圖，尚無甘冒被查獲並罹刑責之風險出售安非他命之必要，被告甲○○、「阿 成」於出售安非他命時所具營利意圖，亦屬灼然。 ㈥被告辛○○介紹被告甲○○與丁○○見面，嗣於被告甲○○、「阿成」與丁○ ○談論安非他命交易事宜時並未參與。惟按刑法上之從犯，係指在他人實施犯 罪行為前或實施中，予以助力，為構成要件，而未參與實施者而言。經查，被 告辛○○曾有多次違反麻醉藥品管理條例前科，並曾因非法販賣安非他命而經 判處罪刑在案，當知非法販賣安非他命係警方查緝甚嚴之犯罪，其自承丁○○ 多次打電話表明要購買安非他命，茍其並無幫助甲○○非法販賣安非他命之意 思，將甲○○之聯絡方式交給丁○○即可，其先後聯絡被告甲○○、丁○○前 來其住處，並提供其住處供渠等商談安非他命交易之細節，若非其居中引介， 彼此並非熟識之丁○○（有意購買安非他命者）與甲○○及與甲○○一同前往 之「阿成」（有大量安非他命可供販賣者）焉可能不期而遇，意外在其住處互 拋心防，並談妥如此大筆之安非他命交易，且料準被告辛○○不會將此事洩漏 給警方知悉，被告辛○○基於幫助甲○○等非法販賣安非他命之意思，從中湊 合介紹並提供場所供渠等商議買賣細節至明，雖在客觀上，被告辛○○並未從 事非法販賣安非他命犯罪構成要件之行為，且查主觀上亦無以自己犯罪之意思 而參與犯罪之情形，其行為時具幫助被告甲○○非法販賣安非他命犯意之意圖 ，至足認定；又同案被告丁○○雖係承張皓翔指示購入安非他命供轉售江雪惠
圖利，然卷內並無任何同案被告丁○○、張皓翔曾將購買安非他命目的告知被 告辛○○之證據，而丁○○現
役政連結作業系統查詢資料在卷可憑（本院卷第一一三頁），其所在不明而無 法傳喚，另張皓翔則已死亡，亦無從傳喚就該部分予以究明，是關於有無幫助 丁○○販賣安非他命乙節，尚屬不能證明，然仍未能解於其幫助被告甲○○非 法販賣安非他命行為之責。
綜右事證，被告辛○○、甲○○所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採 信，被告辛○○、甲○○右揭犯罪行為，均已經證明，應依法論科。二、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥 性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精 神障礙，類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用， 其劑量增大時，甚或致死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反 社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行 政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告將之列為修正 前麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品類」管理，並於同年 月十一日生效，不得非法販賣、持有，被告甲○○非法販賣安非他命予丁○○， 因被警查獲始未完成交付，於行為時係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一 第三項、第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，公訴人認被告甲○○ 係犯同條第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，尚有未合，其與成年 人「阿成」間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告辛○○所為，則係幫 助犯該條款非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，公訴人認被告辛○○係與甲○○ 共犯非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，亦屬未洽；被告甲○○、辛○○犯罪後 ，麻醉藥品管理條例已於民國八十八年六月二日修正公布為管制藥品管理條例， 並於同年月四日生效，新法已無刑罰規定，然新法第一條亦規定「管制藥品之管 理，依本條例之規定，本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」，且該條例 第五章罰則第三十七條就販賣第一級、第二級管制藥品（相當於毒品危害防制條 例之第一級、第二級毒品），亦規定依毒品危害防制條例處理，故舊法並未廢除 刑罰。而被告犯罪後政府為防制毒品危害、維護國民身心健康將安非他命列為第 二級毒品，依毒品危害防制條例管制處罰，並於八十七年五月二十日公布，同年 五月二十二日生效，本件被告行為後法律已有變更，比較新舊法結果，以裁判前 之法律有利於行為人，自應依刑法第二條第一項但書，就被告甲○○部分適用最 有利行為人之法律即修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一 款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪未遂處罰，被告非法販賣前非法持有安非他命 行為，查為高度之非法販賣行為所吸收，不另論罪；被告辛○○部分則適用幫助 犯該條款非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪處罰。被告甲○○、辛○○犯罪行為 均因被警查獲而未果，均應依未遂犯規定減輕其刑；被告辛○○曾於八十一年九 月間，違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，於 八十二年二月十七日易科罰金執行完畢，此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表在卷足稽，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定加重其 刑，併依法先加後減之。
三、檢察官移送併案（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一０九一０號【即 同署八十六年度偵字第一五九九、一六二八八號】）意旨略以：被告甲○○自八 十五年八月中旬起，至八十六年元月八日止，在臺北縣中和市○○街一一二巷二 三弄二四號三樓乙○○家中，先後多次非法販賣安非他命予乙○○非法吸用，每 次一千至二千元不等數量；自八十四年七、八月間起，至八十六年元月八日止， 在臺北縣中和市○○路五四號十六樓庚○○家中，先後多次非法販賣安非他命予 庚○○非法吸用，每次一千至二千元不等數量；又自八十五年十二月間起，至八 十六年元月八日止，在乙○○上揭住處，先後多次非法販賣安非他命予戊○○非 法吸用，每次五百元至一千元數量；另自八十四年七、八月間起，至八十六年元 月九日，在臺北縣中和市○○路五四號十六樓己○○家中，先後多次非法販賣安 非他命予己○○非法吸用，每次數量二千元；另販賣安非他命予丙○○非法吸用 ，因認被告甲○○涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款罪嫌。惟按 連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次行為自始均在一個預定犯罪計劃以內， 出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名， 究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年臺上字第六二九六 號判例），另在客觀上，尤應以數個行為均已成立犯罪為必要，而是否成立犯罪 ，自應依積極證據為證。經查，乙○○、庚○○、戊○○、己○○、丙○○前於 八十六年一月十一日為臺北縣警察局海山分局員警查獲後，雖分別於警詢時供稱 曾向被告甲○○購買安非他命非法吸用；惟查：㈠證人乙○○於警詢時供稱：渠 於八十六年一月八日在國光路家中吸用之安非他命係由渠、庚○○與戊○○各出 一千元向甲○○購買，另於偵查中則稱渠自八十五年八月間開始至八十六年一月 八日止向被告甲○○購買安非他命（偵一五九九號卷第四、三五、三六頁），嗣 於本院前審則稱被告甲○○僅請渠吸用（更㈡卷第一０二頁）；㈡證人庚○○於 警詢中供稱：渠於八十六年一月八日與戊○○各出資一千元向被告購買安非他命 ，嗣於偵查中先稱渠向被告甲○○購買安非他命二次，於八十六年一月八日及前 數日各一次，復稱自八十四年七、八月間起至八十六年一月八日止在住處向被告 甲○○購買安非他命（偵一五九九號卷第七頁反面、二六頁反面、三六頁）；㈢ 證人戊○○於警詢中陳稱：渠於八十六年一月八日與庚○○各出資一千元向乙○ ○購買安非他命，乙○○再向甲○○購買，前後三次向甲○○購買安非他命，嗣 於偵查中則稱，八十六年一月初及同年月八日在乙○○家中向甲○○購買安非他 命，自八十五年十二月開始，前後買二、三次（同上偵查卷第九頁正反面、十一 頁、二六頁反面、三六頁反面）；㈣證人己○○於警詢中陳稱：八十六年一月八 日以二千元向被告甲○○購買安非他命，嗣於偵查中則稱；八十四年七、八月間 開始向甲○○購買安非他命，最後一次是八十六年一月九日（同上卷十二頁反面 、二六頁反面、三六頁）；㈤證人丙○○於警詢時稱：吸用之安非他命主要由甲 ○○提供並以二千元購得，有時由己○○、庚○○、戊○○共同持有並提供施用 ，渠以五百或一千元出資或共同向甲○○購買，嗣於偵查中則改稱渠並未購買安 非他命等語（同上卷第十五頁反面、三五頁）。是依證人乙○○、庚○○、戊○ ○、己○○、丙○○前開陳述，其中證人丙○○就是否向被告甲○○購買安非他 命所為陳述，前後並不一致，另證人乙○○、庚○○、戊○○、己○○所為陳述
，亦僅就八十六年一月八日向被告甲○○購買安非他命部分互核相符，而該次行 為日期距離右揭有罪事實犯罪日期即八十四年九月二十三日，相距達一年四月期 間，顯非基於自始之概括犯意所為，其餘部分則無其他積極證據可資佐證，而被 告甲○○於警詢及偵審歷次訊問時，均否認曾有非法販賣安非他命予丙○○、己 ○○、庚○○、戊○○、乙○○之行為，是移送意旨所指上開販賣安非他命予乙 ○○、庚○○、戊○○、己○○、丙○○部分，既與右揭有罪部分並未具有連續 犯之一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行處理。四、檢察官移送併案（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一０九一一號【即 同署八十五年度偵字第七六三號】）意旨略以：被告甲○○於八十四年十二月二 十五日某時，在臺北縣泰山鄉○○路○段四九三之一號三樓，以二小包安非他命 高於進價五千元之價格，販賣予湯李傳，嗣湯李傳因犯違反麻醉藥品管理條例案 件，被警查扣其所有安非他命二小包毛重二公克，向警方供出上情，因認被告甲 ○○涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款罪嫌。惟查，據證人湯李 傳於警詢及偵查分別供稱渠於八十四年十二月二十五日以五千元向被告甲○○購 買二包安非他命（偵七六三號卷第七、十三頁反面），然於本院前審則否認曾向 被告甲○○購買安非他命之情事（更㈠卷第一一六至一一八頁），是證人湯李傳 供述前後既不一致，且被告甲○○於歷次偵審程序亦否認有任何販賣安非他命予 湯李傳之行為，而湯李傳為警查扣證據資料之安非他命，亦不足以辨識係由被告 甲○○所出售，公訴人復未就證人湯李傳所為指述是否屬實，提出其他積極證據 資為佐證，尚難認與右揭有罪部分具有連續犯之一罪關係，該部分亦應退由檢察 官另行偵查。
五、原審法院經審理結果，對被告辛○○、甲○○所涉非法販賣化學合成藥品行為分 別為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：㈠被告行為後麻醉藥品管理條例已 有修正名稱及全文內容，且毒品危害防制條例亦經公布施行，原審未及為比較適 用，已屬無以維持；㈡被告甲○○偕同「阿成」與丁○○進行安非他命買賣，被 告辛○○僅從中湊合介紹並提供場所供渠等商議買賣細節，客觀上並未從事非法 販賣安非他命犯罪構成要件之行為，且查主觀上亦無以自己犯罪之意思而參與犯 罪之情形，所為係幫助犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，原審遽論被告辛○○與 甲○○、「阿成」、丁○○、張皓翔應成立共同共犯，即有不當；㈢被告辛○○ 、甲○○右揭行為，因丁○○尚未取得安非他命即為警查獲而未果，應屬未遂， 原審法院未適用未遂犯規定論處，亦屬違法；㈣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 移送意旨指稱被告甲○○於八十四年十二月二十五日非法販賣安非他命予湯李傳 ，然該部分除湯李傳之指述外，並無其他積極證據足以證明確與事實相符，俾資 認定與右揭有罪部分具有連續犯關係，原審遽就該部分依連續犯論以一罪，亦有 未合。被告辛○○、甲○○全盤否認非法販賣安非他命行為，指摘原審判決不當 而提起上訴，雖非有據，然原審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決既有 右揭可議，自應由本院將原審關於非法販賣化學合成麻醉藥品暨被告辛○○所定 應執行刑部分撤銷並予以改判。爰審酌被告辛○○、甲○○品行、智識程度、犯 罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二 、三項所示之刑，扣案安非他命（淨重壹佰貳拾玖點伍公克）屬違禁物，應依刑
法第三十八條第一項第一款併予宣告沒收。
六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條、第三十條第二項、第三十八條第一項第一款判決如主文。本案經檢察官吳慎志到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按被告人數提出繕本）。 書記官 葉 瑩 庭
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前麻醉藥品管制條例第十三條之一
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。二意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。三意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。四非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。五非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。