臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(五)字第一五五號
上 訴 人
即 被 告 呂金鎧
選任辯護人 林瑞富 律師
上 訴 人
即 被 告 陳錫卿
選任辯護人 舒建中 律師
右上訴人因殺人等案件，不服台灣板橋地方法院八十三年度重訴字第六號，中華民國
八十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度
偵字第一００三號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
陳錫卿二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺被害人，處死刑；褫奪公權終身。
呂金鎧二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，累犯，處有期徒刑拾伍年；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑拾年；應執行有期徒刑貳拾年。 事 實
一、陳錫卿前於民國（下同）七十三年間，因侵占罪，經台灣高等法院台中分院判處 有期徒刑五月，又因妨害風化罪（強姦），經同院判處有期徒刑六年，七十四年 間，再因軍法逃亡罪，經陸軍第十軍團判處有期徒刑二年，以上三罪合併應執行 有期徒刑七年五月，嗣減為有期徒刑三年八月十五日，於七十七年三月廿九日刑 滿，於七十七年四月廿二日出監（並非累犯）；復於八十年七月廿三日，因妨害 兵役罪，經台中師管區司令部判處有期徒刑一年十月，於八十一年七月卅一日， 且因妨害風化罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年六月，合併應執行有期 徒刑三年二月，於八十二年十二月十七日假釋，應於八十三年七月十三日縮刑期 滿（業經撤銷假釋在監執行完畢）。呂金鎧前於七十八年間，因竊盜罪，經台灣 板橋地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年，復於八十一年間，因竊盜罪，經台 灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於八十一年十月十六日經本院駁回上訴，於 八十二年十一月十日執行完畢。
二、緣陳錫卿、呂金鎧二人於獄中執行徒刑時結識，為朋友關係，呂金鎧於八十二年 十一月十日執行完畢出獄後受僱於台北縣中和市明欣西點麵包店擔任師傅，並由 該店老闆吳明哲於八十二年十二月十九日向陳敏雄租賃得台北縣中和市○○路○ 段○○○巷○○弄○○號三樓二房一廳之公寓供其居住，呂金鎧住進後，睡於其 中靠陽台一間臥室並以簡單紙板為床。適陳錫卿亦於八十二年十二月十七日獲得 假釋，未幾即與呂金鎧取得連繫，並向呂金鎧借住上址，嗣於八十二年十二月二 十一日，在上址住處，呂金鎧先向陳錫卿提議找一位女人到租屋處供彼等玩樂。 二人乃基於共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪（下稱強制性交罪）之犯 意聯絡，推由陳錫卿於翌（二十二）日下午四時許，依自由時報（八十二年十二 月二十一日）第二十七版刊載之家教中心廣告電話，以○○○○○○○○號打電
話予○○○○○○○○號台北市○○○路○段○○號五樓五一０室旺興家教中心 負責人邱佳旺佯稱其有一女兒讀國中一年級，欲請女家教到家補習英文，請代為 留意有無適合女家教，並留下「陳先生」之電話號碼及前開住址等資料。邱佳旺 不疑有他，適有國立○○大學法商學院財稅系四年級女學生范００（年籍詳卷） 於是（廿二）日下午六時許到達旺興家教中心應徵家教，經負責人邱佳旺以電話 聯絡陳錫卿並告知范００教育背景，隨後徵得雙方同意，邱佳旺乃將電話交由范 ００直接與陳錫卿約定當天晚上七時，至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○ 弄○○號三樓面談家教事宜。
三、范００依約於晚上七時十分許到達，陳錫卿、呂金鎧、范００三人共同閒聊並討 論家教計費方式，約四、五十分鐘後，范００以時間已晚欲起身離去，呂金鎧向 陳錫卿眨眼示意留住范００，陳錫卿乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住范００，范 ００出言喝止，陳、呂二人迅速合力制服范００並將范００抬到客廳中央，由呂 金鎧蹲下用左腿將范００左手壓住，用右手抓住范００右手，用左手掐住范００ 脖子，陳錫卿抓住范００雙腳，後來二人對換，由陳錫卿用左手壓住范００雙手 ，用右手摀住范００嘴巴，由呂金鎧將范００褲子脫至大腿處欲行強制性交，因 范００極力抵抗並用腳踢呂金鎧，乃改由呂金鎧大腿壓住范００左手，右手抓住 范００右手，左手扼住范００頸部，致使范００不能抗拒，由陳錫卿脫下范００ 下半身褲子，無視於范００月經來潮，而對范００強制性交得逞，斯時范００不 再掙扎已近昏迷，呂金鎧繼而對范００強制性交得逞，而共同對范００強制性交 。
四、呂金鎧係上開場所居住者，為防止范００醒後喊叫致事跡敗露，乃另行起意，萌 殺人犯意將自范００身上脫下之藍色衛生褲（按內褲、牛仔褲間之襯裡褲），在 范００頸部打結後，即離開現場返回明欣西點麵包店繼續工作，以製造不在場證 明。陳錫卿於呂金鎧離去後，見范００尚有呼吸未死，亦恐范００醒來呼救，亦 獨自另行起意基於故意殺人之犯意，復將纏繞范００頸部之休閒褲再打一死結， 用雙手扶住范００腋下將范００拖到另一空臥室，並以毛巾清理客廳內范００月 經血跡及衣褲後，將該臥室門以紙箱抵住，於當晚八時十分許，匆匆搭乘計程車 逃逸他處，范００終因頸部被打死結窒息死亡。陳錫卿則於逃離途中將擦拭血跡 之毛巾及范００所使用之衛生棉丟棄於中和市中正路邊。呂金鎧於下班後返回上 開住處，見陳錫卿已逃離現場，為製造與其無涉之證據，乃在當晚十一時卅分左 右，再至麵包店向老闆吳明哲佯稱：不知為何有女鞋在其住處陽台及陳錫卿偷走 其所有之嘟澎打火機（陳錫卿此部份竊盜犯行未據起訴）；為避免陳某再回來偷 東西，要求吳明哲次（廿三）日去換鎖，並再返回上址睡覺。吳明哲於翌（二十 三）日下午一時三十分許，至呂金鎧租屋處欲更換門鎖時，始發現范００屍體而 報警處理，嗣於八十三年元月八日下午九時許，經警循線在台北縣新莊市○○路 ○○巷○號星坊卡拉ＯＫ查獲陳錫卿，並再查獲呂金鎧。五、案經被害人范００之父乙○○告訴及台北縣警察局中和分局移送台灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、依性侵害犯罪防治法第十條第三項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不
得揭露足以識別被害人身分資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人僅記載 范００，合先說明。
二、訊據上訴人即被告呂金鎧、陳錫卿皆矢口否認有何犯行，被告陳錫卿辯稱：我於 八十二年十二月二十一日就離開呂金鎧住處，住在朋友劉文瑞處，警訊所言是遭 刑求才承認的，偵查中自白筆錄我沒有說云云；被告呂金鎧辯稱：我於當天晚上 九點半才回家，強姦殺人當時我未在現場，回家時我不知被害人死在家裡，當天 我未遇到陳錫卿，命案與我無關，是警察刑求，我才承認涉案云云。三、本案被告呂金鎧、陳錫卿二人於八十三年一月九日警訊供述，及被告呂金鎧之自 白書不得為證據：
（一）證人即承辦刑警陳建材雖於本院前審到庭結證呂金鎧於八十三年一月九日警訊 之自白並無刑求情事（見更㈠字卷第九十九頁背面至第一○一頁）；另承辦刑 警黃來旺亦到庭結證被告陳錫卿之警訊筆錄係在其自由意志下，依其陳述而為 製作，並無刑求情事（見更㈠字卷第六二頁、第六三頁）。然查： ⑴據台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表上檢查人記載有：被告呂金鎧於八十 三年一月九日入所時，身體左耳瘀血，左臉頰腫大之傷，依被告呂金鎧自述係 於八十三年元月九日在圓通路刑事組地下室約中午二時許被幾明（名之誤）不 知名警員和拘留人打傷，此有上開記錄表在卷可稽（見更㈠字卷第七十一頁、 本院卷第六六頁）。依此記錄表所載，被告呂金鎧於八十二年一月九日進入台 灣台北看守所羈押時，確實受有上開傷害。雖被告呂金鎧於該記錄表上自述警 察刑求時間為該日中午二時許，其時間已在警、檢完成當日筆錄之後。然參諸 被告呂金鎧在警局到案時間為八十三年一月八日下午十時許（見偵查卷第二三 頁），到案後七小時即次（九）日始接受警訊之時間為凌晨五時十分，其後做 現場表演之時間則接續於上午十時三十分許，上午十一時四十分許再接續受檢 察官之訊問，此參上開警訊、履勘、偵查筆錄所載時間即明，偵查訊完後，檢 察官即諭命收押禁見（見偵查卷第八二頁），嗣於同日下午五時三十五分許始 由台灣台北看守所記錄被告呂金鎧之內外傷，即屬可疑。被告呂金鎧於八十三 年一月九日確有受傷之記錄，當日制作警訊筆錄過程復有不合經驗法則之事項 ，其警訊時之自白，為非任意性自白，即有合理可疑因素存在。且其所寫之白 白書，既係在同一警訊期間所為，自應有非任意性自白之推定。依刑事訴訟法 第一百五十六條第一項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，其反面解釋，本院 認為被告呂金鎧警訊筆錄自白犯罪部分及自白書，既屬可疑，均不得採為證據 。
（二）又依台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表上檢查人記載有：被告陳錫卿於八 十三年一月九日下午五時三十五分入所時，受有左嘴唇破皮輕微之傷害，依被 告陳錫卿自述於八十三年一月八日晚上約二十一點在新莊路上及中和消防隊內 被三至四名便衣刑警打傷（見本院更㈣審卷第九五頁）。依此記錄表所載，被 告陳錫卿於八十二年一月九日進入台灣台北看守所羈押時，確實受有上開傷害 。且觀被告陳錫卿二次警訊筆錄係於中和分局消防分隊作成，時間分別為八十 三年一月八日二十二時二十五分及同年月九日二時四十五分，係在其所自述遭
便衣刑警打傷後不久即開始制作，制作時間又係分別於深夜及凌晨，本院即有 合理可疑認上開自白為非任意性自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項： 「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據」之反面解釋，認為上開警訊筆錄自白犯罪部分 ，亦不得作為證據。
四、本案論罪之依據：
（一）上開被告陳錫卿共同強制性交、殺人，被告呂金鎧之殺人未遂犯行，業據被告 陳錫卿於檢察官偵查中供認：「（呂金鎧提議要找一個女孩認識）我也曾經提 議說要找一個女孩子認識，呂某也說好」、「我在十二月二十一日九點多左右 買了自由時報，看了自由時報廿七版家教中心廣告，不知當天或隔天打電話家 教中心，給我向家教中心講我朋友有一個女兒要學英文，我自己要作生意也要 學英文，所以告訴家教中心要請家教：：」、「她說六點半左右會到，但她近 七點才到」，「：：我們三人就在客廳泡茶，過了四十幾分鐘，：：」見偵查 卷第九四頁背面、第九五）；「她打電話說從新海橋過來，結果她到達已七點 左右范女到達時，呂金鎧已下班回來，范女進來後，就將布鞋放在陽台，我們 在客廳泡茶聊天約了四十多分鐘後，她說太晚了要回去，呂金鎧使了一個眼色 給我，意思要她不要走，我去把燈關掉，我隨即抓住范女右手，范女說要怎麼 樣，後來呂金鎧就抓她的手臂，我就把范女雙腳抬起來，我們合力抬她到客廳 ，接著呂金鎧蹲下用左腿壓住范女左手，用右手抓住范女右手，用左手掐住范 女脖子，我抓住被害人雙腳，後來我們二人對換位子，由我用左手壓住被害人 雙手，右手摀住被害人嘴巴，呂金鎧就脫范女之褲子脫至大腿處，但因范女掙 扎並用腳踢他（呂金鎧），呂金鎧就說他已抓不住，然後我們二人又對換位子 ，由呂金鎧蹲下，用左大腿壓住范女左手，用右手抓住范女右手，用左手掐住 被害人頸部。我就將范女褲子脫光，我將自己之褲管脫下，另外一邊褲管還穿 著，強姦被害人得逞。在我強姦范女之過程中，呂金鎧以前開動作，壓著范女 。強姦完畢後，呂金鎧看到范女不再掙扎，就說為什麼會這樣，這時呂金鎧以 范女所穿之衛生褲，在范女脖子上打結，接著呂金鎧說要回麵包店就走，我再 將范女脖子上之衛生褲再打一個結，接著用雙手扶被害人腋下拖到臥室陳屍處 ，並用客廳擦拭血跡，用紙箱抵住臥室的門，並在中和市中正路附近將范女所 用之衛生棉及擦拭之毛巾丟棄。」、「：：呂金鎧均在場，且幫我抓住范女， 至我強姦完畢他才離開，他離開後，我才擦拭客廳的血跡」、「（強姦完畢拖 到臥室）她還有呼吸」（見偵查卷第七七頁至第七十九頁）。此情節亦與被告 二人於檢察官偵查時於八十三年元月九日上午十時三十分許提往命案現場表演 之作案過程相符，亦有履勘筆錄在卷可考（見偵查卷第七五頁、第七六頁）， 此外並有刑案現場照片二十五幀附卷足參（見偵查卷第三九頁至第四八頁）。 被告陳錫卿於原審訊問時亦稱想學英文，故打電話至家教中心，所以范００才 會至中和市秀朗路來，殺害之後逃離到新莊去等語（見原審卷第十五頁、第四 三頁反面），足見被告陳錫卿於強制性交後，再故意殺害被害人甚明。且按喉 嚨為人體要害，呼吸所必經，且非常脆弱之部位，被告呂金鎧、被告陳錫卿當 非不能預見，被告呂金鎧於強制性交後，以休閒褲對被害人范００之頸部打結
即離去，惟被害人范００尚有氣息尚未死亡；乃被告陳錫卿於被告呂金鎧離去 後，見被害人尚有氣息，其竟復以休閒褲在被害人脖子上再環繞一圈復打一死 結，終致范００窒息死亡，堪認被害人范００之死亡，是出於被告陳錫卿之打 一死結行為所致。雖被告陳錫卿砌詞否認上開檢訊筆錄及命案現場表演作案過 程及履勘筆錄之任意性，惟查我國為民主法治國家，檢察官依法行事，殊無可 能有檢察官刑求取供之情事，其所製作之檢訊筆錄、履勘筆錄屬於司法文書， 自有其公信力及證據能力，如對此猶可質疑，則已無民主法治之可言；況上開 檢訊筆錄或命案現場表演作案過程、履勘筆錄等均係在偵查法庭內或命案現場 之公開場合為之，在場者尚有書記官、通譯、法警或刑事偵查員、屋主及其他 關係人等，非僅檢察官一人而已，檢察官如何能在眾目睽睽之下刑求取供或以 不正方法製作上開檢訊筆錄、驗勘筆錄？被告陳錫卿雖稱「係檢察官叫警察示 範，要我們模仿的」，但查，警察並非犯案人，如何能憑空示範？所謂「檢察 官叫警察示範」，應係檢察官指示警察安排表演之方式、次序或步驟而言，警 察縱有引導，不過是要被告等進入情況，而作現場表演，如何能斷章取義強解 為「示範」。是若指稱上開檢訊筆錄、履勘筆錄之記載有何誤解或誤記之處， 固事所難免，但在並無顯不可信之情況下，且未能提出任何證據而任意砌詞漫 指檢察官違法取製筆錄或命案現場表演作案過程不實，則殊違經驗法則，無人 會遽加採信。是被告陳錫卿此部分所辯徒託空言，要屬脫罪及拖延訴訟之詞， 毫無可取。
（二）命案現場為二房一廳之公寓（見偵查卷第五五頁現場平面圖）；該址裝設有電 話有照片（見偵查卷第四四頁現場照片），及現場裝設有○○○○○○○○號 電話有交通部雙和電信局八十五年六月廿一日雙服（八五）字第三二一號函可 稽（見本院更二卷第二宗第三一號）此並與旺興家教中心留存客戶資料表所載 之陳先生○○○○○○○○號電話號碼相同（見偵查卷第五一頁客戶資料表影 本），而○○○○○○○○號電話係台北市○○○路○段○○號五樓五一０室 旺興家教中心在報紙廣告所刊登，並據證人即該中心負責人邱佳旺於檢察官訊 問時證述在卷（見偵查卷第九二頁背面）。再依照片顯示被害人范００頸部有 藍色衛生褲打死結（見偵查卷第三九頁、第四一頁照片）。而被害人范００下 體陰道內確有男子精液殘留，精液殘留量大約二十西西，兇嫌應有一人以上； 頸部皮下組織有明顯出血，舌骨右弓柄部斷裂，甲狀軟骨裂損，頸部生前遭受 扼殺窒息死亡，亦有台灣高等法院檢察署法醫中心（八二）高檢鑑字第五二二 號鑑定書一份（見偵查卷第一○五至一一二頁）、相驗屍體證明書、驗斷書、 解剖報告、勘驗筆錄（見相驗卷第二四頁、第三十頁至第三五頁、第十三頁） ；被害人范００口袋內起出之興旺家教中心九十二年十二月廿二日收據一紙（ 見相驗卷第二０頁）等件在卷可查，是被害人范００確於生前遭一人以上強制 性交，頸部被扼殺（以藍色衛生褲纏繞頸部打死結）窒息死亡無疑。且查案發 現場所扣押之八十二年十二月二十一日中國時報及自由時報二份報紙應徵廣告 欄，除圈記家教中心資料外，並圈記有情趣用品、保險套、電話交友、湖南閨 秀徵婚等之廣告（見偵查卷第五七頁、第五八頁報紙影本），可見被告陳錫卿 早已有預謀為性交之欲求。
（三）證人即旺興家教中心負責人邱佳旺就陳先生聯絡家教中心表示要為念國一之女 兒延請家教之過程及被害人范００於八十二年十二月二十二日下午六時許去前 往應徵家教，經由旺興家教中心仲介前往被告呂金鎧與陳錫卿住處商談一節， 業已證述綦詳（見相驗卷第六頁至第八頁、偵查卷第三一頁至第三三頁、第九 二頁背面、第九三頁、原審卷第二二四頁背面、第二二五頁）。雖證人邱佳旺 所供與陳錫卿約定何時見面，又於何時抵達被告之上開居住處所以致被害等時 間先後略有差異，惟本院前審詢證人邱佳旺供證：「范女是下午五點多來（家 教中心）的，她是約晚上七點左右離開的，他們之間約幾點，我並不清楚」、 「警訊筆錄的時間我並沒有講：：可能是警員假設的：：我講的都是差不多幾 點時間」等語（見更㈡字甲卷第十九頁）。按凡人對於某事之時間除非刻意就 某事對時鐘或手錶詳加注意，否則幾無法為確切之記憶，而僅能概括言之，故 所為陳述與實際間相差半小時至一小時尚非不可能。如於事後回憶其前某一事 件之時間點，更屬難能。況證人所述范００離開約晚上七時左右，核與被告陳 錫卿於偵查中供述：「八十二年十二月二十一日中午我打電話至家教中心說要 請家教，該中心留下我的電話及住址」、「當天晚上六時左右她打電話來：： 結果她到達已七點左右」（見偵查卷第七七頁背面）之語相當符合，則證人邱 佳旺於偵查中供述最後見到被害人之時間係二十二日晚間七時三十分，自係對 於時間點認知之差誤所致。此外復有自由時報一份、旺興家教中心客戶資料表 、會員申請書、委託約定書、收據等各乙紙、現場平面圖二份等附卷可稽（見 偵查卷第五八頁、第五一至五六頁）。其中客戶資料表上「老師」一欄並註明 「女」，是其當時即註明要找女教師。
（四）被害人范００於八十二年十二月廿二日晚上八時許即遇害而陳屍於被告呂金鎧 居住處二房一廳之公寓之其中一個臥室（見偵查卷五五頁）。被告呂金鎧於當 晚十一時三十分許至麵包店，向吳明哲稱居住處有女鞋，同時並稱其朋友陳錫 卿業已離去，而所有之嘟澎打火機亦遭陳錫卿取走，為避免陳某再回來偷東西 ，乃要求吳明哲為其換鎖。吳明哲於翌（廿三）日中午大約一時分左右，拿著 被告呂金鎧所交給之鑰匙，前往上開公寓開門，打開大門，首先看到女休閒鞋 在陽台，進入屋內，首先查看呂某臥室，看其朋友，有無回來，結果未發現； 接著到隔壁另一臥室即陳屍現場，門未關半開，紙箱稍微抵住，尚有兩個拳頭 大之空隙，可得看見臥室內情景，結果先看到一雙大腿，接著看到一女孩下半 身全裸躺在地上；趕緊回到店內問被告呂某何事，同時與呂某及另一師傅共三 人再回到公寓，呂某首先看見該女孩卻不讓師傅觀看，馬上到他臥室拿一棉被 蓋住女孩下半身但死者已無反應，才警覺而報警處理，已據證人吳明哲證述明 確（見偵查卷第二九頁背面、第三十頁警訊筆錄、相驗卷第二八頁背面偵查筆 錄、本院更㈡卷第一宗第一一○頁訊問筆錄）。（五）被告呂金鎧亦於偵查及歷審自承於二十二日當晚返家，已發現有女鞋置放陽台 及打火機遭被告陳錫卿取走之情事。則衡諸常情，家中陽台突然有女鞋置放， 勢必詳細察看屋內各房間究明原因，何況該公寓僅是二房一廳，空間甚小，除 客廳有矮桌、沙發茶几一套，小桌子置放音響及電話外，幾無家具（見偵查卷 第四四頁照片、第五五頁平面圖）。此由被告呂金鎧之老闆吳明哲於前往欲換
鎖時，因見陽台女鞋即入內察看而發現被害人屍體足以參證。縱房間中另有無 人居住之空房，亦可輕易以開門、開燈方式檢視，以明女鞋所屬之人究在屋內 何處。且被告呂金鎧既稱其所有之打火機遭陳錫卿取走，必已先尋找過該打火 機，方能確認遭借住之陳錫卿取走，被告呂金鎧竟謂未仔細察看各房間，顯不 符經驗法則。由此堪認被告呂金鎧所稱不知屋內另一臥室有被害人范００之屍 體陳放云云，應係卸責之詞。
（六）又被告呂金鎧稱工作之麵包店，距其居住公寓約有一百至二百公尺，當日下午 九時三十分下班時間，其返回居住處後即發現女鞋，且發現打火機失竊，若確 屬緊急，理應即告知吳明哲即時處理；或陳錫卿縱有鑰匙，被告呂金鎧亦非不 能將屋門由內反鎖，避免陳錫卿持鑰匙打開侵入，翌日再處理即可。乃被告呂 金鎧卻於當晚約十一時三十分許，再回到店內始告知吳明哲，且一般開鎖店於 晚間十一時三十分許，多已打烊，被告呂金鎧縱告知吳明哲，亦須次日始能換 鎖，乃被告呂金鎧卻於下班返家後，延至同日下午約十一時許再回到麵包店告 知吳明哲稱居住處有女鞋，同時並稱其朋友陳錫卿業已離去，而所有之嘟澎打 火機亦遭陳錫卿取走，為避免陳某再回來偷東西，乃要求吳明哲為翌日其換鎖 。惟查上開場所裝設有○○○○○○○○號，已如前述，以電話通知吳明哲即 可，何必親自當面去麵包店告知吳明哲？則依被告呂金鎧向吳明哲告知之時間 、請求之事項，顯然係不知如何處理被害人范００之屍體，製造不知情、不在 場之證據，其斧鑿故弄玄虛之痕跡明顯，欲以此方法讓案情得以讓外人知悉並 認為與其無關。
（七）被告陳錫卿與被告呂金鎧既係曾同在台北監獄執行時之獄友，若非已經建立深 厚情感，焉有可能互相留下聯絡方法，以便日後聯繫。被告陳錫卿獲得假釋出 獄，旋即前往投靠呂金鎧，被告呂金鎧並將之收留同住於麵包店所租公寓（見 原審卷第九五頁背面陳錫卿供述），住同一房間（見偵查卷第九五頁背面陳錫 卿供述）。二人經過監獄服刑的煎熬忍受，被告陳錫卿因需求並獲得另被告呂 金鎧之同意，要找女人前來玩樂，被告陳錫卿既以請家教之名騙得被害人范０ ０前來，被告陳錫卿對於被害人范００為強制性交，被告呂金鎧豈有不參與之 理？況據被告陳錫卿前開檢訊筆錄亦明白指稱呂金鎧為共犯，呂金鎧有合力壓 制被害人范女之行為綦詳，則被告呂金鎧亦已該當「二人以上共同犯對於女子 以強暴之方法而為性交」之罪之構成要件無疑，殊無免責之餘地。雖被告陳錫 卿於檢察官八十三年一月十八日偵訊時供稱願意一人承擔犯行，並一再為呂金 鎧辯稱：當時呂金鎧未在現場各節（見偵查第九六、一一七頁，原審卷第二九 頁背面、第二０二頁背面、第二四八頁、第二五０頁），堪認被告陳錫卿對呂 金鎧未參與強制性交之供述，應係自知法網難逃，一人承擔犯行即可，為報答 借與居處之呂金鎧，而故為隱瞞呂金鎧未參與強制性交，故其事後翻異不符之 供述，委無可採。是被告二人對被害人范００，均應有強制性交之行為無訛。 而依前述吳明哲所證被告呂金鎧事後其處置方式等情況證據，更可佐證被告陳 錫卿此部分為被告呂金鎧脫罪之供述確無可採。（八）被害人范００血液、胃內容、尿液、陰道內之分泌物及殘留精液，經送鑑定並 與被告二人之血液、毛髮、口水、精液比對結果，送鑑血液、胃內容、尿液（
均為死者所有）化驗結果均未含酒精、鴉片類、甲基安非他命、Barbiturates 類安眠藥、Bengodiazepine類鎮靜劑及其他常見毒物，被害人本身之血液為Ｏ 型，女性分泌物為Ｏ型分泌型血型，其ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為「 1.2;4型」，現場所採死者陰道分泌物紗布上及解剖採取之陰道棉棒上均有精 液存在，均為Ｏ型分泌型血型，其ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為「3;4 型」，被告呂金鎧之血液為Ｏ型，唾液與精液均為Ｏ型分泌型血型，基因型為 「3;4型」，被告陳錫卿之血液為Ｏ型，唾液與精液為Ｏ型分泌型血型，基因 型為「4;4型」，亦有台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第 三二０八號函及函附之法務部調查局八十三年一月三十一日（八三）○○○○ ○○○○○號、八十三年二月四日（八三）陸八三０一三０二九號檢驗通知書 在卷可參（見原審卷第一三二頁至第一三五頁）。又ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα 段基因型為「4;4型」人之精液，與同段基因型為「3;4型」人之精液相混和後 ，在該混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍 為「3;4型」。如該二人共同對一名婦女強制性交，則該婦女體內遺留之精液 仍會呈「3;4型」之檢驗結果，而本案就上開基因結果而言，應有百分之八十 之確認率，若加計ＡＢＯ式血型檢驗結果，確認率可提高至百分之九十以上， 此有法務部調查局八十六年六月十日陸㈣字第八六○四一○一三號詢答書附 卷可佐（見更㈡字乙卷第二五五至二五九頁，並參其中答詢五、四之說明）。 其後法務部調查局更進一步說明，ＤＱα為「3;4型」之人口在台灣地區出現 之頻率為17.24%，此一數據之意義為台灣每一百人中有十七人為ＤＱα「3;4 型」，或換言之，屬於此型者與其他國人之區別率為83%，有該局九十年七月 二十日陸㈣字第九○○四三七六七號函附卷可按（見更㈢字㈢卷第一五三頁 ）。而依被告呂金鎧請求傳喚之鑑定人李俊億教授之鑑定意見，認上開比率並 非屬於確認率或區別率之概念，而應稱之為重複率，即每一百人會出現十七人 有「3;4型」的（見更㈢字㈣卷第一一九頁），所用名詞雖然不同，惟法務部 函或李教授之意見，均係指每一百人有十七人出現ＤＱα「3;4型」之意。是 本件尚不能單以基因鑑定之結果確認自被害人范００所採取之精液即為被告二 人所有，固不待言。
（九）惟依法務部調查局前述檢驗及詢答結果，若有ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因 型為「4；4型」人之精液，與同段基因型為「3；4型」人之精液相混合後，在 該混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍為「 3;4型」。由此可推，前開所取精液基因型型別為「3;4」型，則可能屬某一人 或數人之精液，且基因型均為「3;4型」，或屬二人以上，且基因型分別屬① 「3;3」、「4;4」②「3;3」、「3;4」③「4;4」、「3;4」等三種情形中之任 一種，如僅有「4;4」基因型之人對被害人范００強制性交，檢驗結果即不可 能出現「3;4」之情形。茲被告陳錫卿雖陳稱被告呂金鎧未對范００強制性交 ，惟其自身確曾對范００強制性交一節，業經本院認定如前，是其精液確於被 害人范００下體陰道內留存，即無疑問。雖殘留精液檢驗結果為「3;4」，但 該結果之產生，可包含數強制性交行為人分屬「4;4」、「3;4」型或分屬「 4;4」、「3;3」型基因型之情形，是法務部調查局上開檢驗結果並無矛盾可言
（並參見前引法務部調查局詢答書答詢五之說明）。惟被告陳錫卿之基因型既 無「3型」，則該採得之精液，尚有部分為基因型係「3;3型」、「3;4型」之 其他男子所有，應堪認定。
（十）又依前引台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書記載「精液殘留量約二十西西」 ，並據此研判「凶嫌應有一人以上」（見偵查卷第一一一頁），曾於案發後參 與現場採樣及解剖之法務部法醫研究所（由台灣高等法院檢察署法醫中心改制 ）法醫病理組蕭開平組長於本院前審擔任鑑定證人時，陳稱被害人的處女膜已 經破掉，血已經流出來摻在精液，主要還是以精液為主，翻動被害人屍體時， 流在地板變成一個很大的面積，所以二十ＣＣ的量還是包括血液的量，至二十 ＣＣ的量乃是目測而來（見更㈢字㈣卷第五六頁、第五七頁），又一般男子每 次射精量約二至六西西，此有台灣高等法院檢察署八十五年四月三十日檢仁醫 字第四八九七號函覆該署法醫中心之研判意見可參（見更㈡字甲卷第一五九頁 至一六二頁），是被害人陰道下體流出約二十ＣＣ的量雖非全屬精液，惟被告 二人射入被害人陰道之精液，其量約為四至十二ＣＣ（即二至六ＣＣ乘以二） ，就數量而言，即無矛盾之處，故被害人范００下體流出液體雖混入其他體液 ，仍不能因而謂被告二人中僅有一人以強暴方法在被害人范００體內射精。斯 時，既僅有被告二人在場，而其二人精液混合之基因型與前開法務部調查局鑑 定結果復無矛盾，則被告呂金鎧之精液確實存在於被害人范００下體陰道內， 要無疑義。又鑑定證人蕭開平已陳述其目測所見之事實明白，其既已將親身之 見聞證述明確，至如何採酌乃本院之判斷問題，自無再贅傳其到庭之必要。（十一）且斟諸被告陳錫卿所言，被害人范００當時剛好月經來，且在使用衛生棉（ 見偵查卷第七十八頁背面、第七十九頁）及現場仍留存血跡（見偵查卷第四 十頁）等情，則被告陳錫卿必有對被害人范００為強制性交之行為，否則渠 焉知被害人范００當時剛好月經來，且正使用衛生棉？被害人范００既在生 理期期間，於被告陳錫卿、呂金鎧二人共同對其強制性交之前，依經驗法則 其他男子之精液自無進入並儲存於被害人范００下體之可能；又被告陳錫卿 於當日晚上八時十分許即先離開，被告呂金鎧雖於陳錫卿離開前即先回麵包 店，業為被告陳錫卿前引供述說明在卷，然被害人范００甫遭強制性交未久 即遭被告陳錫卿以被害人范００自己所穿衛生褲勒頸打結窒息終至死亡，亦 如前述，且觀之卷附照片所示，被害人范００停屍之命案現場復未凌亂（見 前引偵查卷照片），則此後他人之精液自亦無進入被害人范００陰道之可能 。
（十二）雖國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）就死者陰道下體採樣之棉 棒及其心臟血液凝塊檢驗結果，認「陰道下體所採棉棒僅含有與死者完全相 同之ＤＮＡ，除此之外，並沒有其他類型的ＤＮＡ」，此有該院八十七年四 月二十八日校附醫秘字第○二九八○號函可參（下稱第一次鑑定，見更㈡ 字乙卷第四一六頁、第四一七頁），檢體驗畢後即還台灣高等法院檢察署法 醫中心，此有本院八十七年五月二十日院刑丑字第八○六九號函附卷可憑（ 見更㈡字乙卷第四三三頁）。本院前審為求確認，又發函向法務部法醫研究 所（原台灣高等法院檢察署法醫中心改制）函取本案檢體後，以八十八年三
月二十六日院賓刑星字第四七三七號函再將相關檢品送台大醫院檢驗（見更 ㈢字㈠卷第四十一至四十七頁），檢驗結果實驗室編號Ａ１（陰道外棉棒） 、Ｃ１（左大腿血跡）之檢品除女性Ｘ染色體訊號外並未檢得其他ＤＮＡ型 別，在Ｂ１（陰道口棉棒）、Ｆ１（陰道棉棒１）、Ｈ１（陰道棉棒２）之 檢品，僅檢得與死者相符之ＤＮＡ型別；標示為Ｄ１、Ｄ２之棉棒及標示為 Ｅ２之衛生紙，其鑑定結果出現男性ＤＮＡ之標記，且與被告二人之ＤＮＡ 均不相符，有台大醫院優生保健部鑑定報告一紙在卷可參（下稱第二次鑑定 ，見更㈢字㈠卷第九六頁），惟查：
⑴法務部調查局最初檢驗本案證物時，共有二十六項，並以所標名之取樣位置 區分各項，每項採樣數量為一至二十樣不等，此參前引台灣高等法院檢察署 八十三年四月二十一日檢義醫字第三二０八號函所附之法務部調查局檢驗通 知書後附范００命案送驗證物清單一紙在卷可參（見原審卷第一三六頁）， 而該局檢還之品項與送驗證物清單所載亦復相同（見原審卷第一三五頁之法 務部調查局檢驗通知書備註欄）。
⑵鑑定證人姜恩威即法務部調查局其中一位鑑定承辦人，於本院前審陳稱當時 送驗的證物只要有精斑反應的檢體，都會檢驗，乃係以化學方法將被害人上 皮細胞及被告的精液分離萃取，就上皮細胞與被害人核對，就精液與被告比 對，這是消耗性的檢驗，化學藥品加上酵素去處理，處理後檢體上面的性質 完全會產生變化，精斑不再留存（見更㈢字㈢卷第一三一頁、第一三三頁） 。
⑶故雖台大醫院第一次鑑定未能檢得除死者外之他人ＤＮＡ型別及第二次鑑定 就上開Ａ１、Ｃ１、Ｂ１、Ｆ１、Ｈ１等檢品檢驗結果，雖未能檢出被告二 人之ＤＮＡ，但因ＤＮＡ之檢驗為消耗性檢驗，業如前述，法務部調查局鑑 驗在先，業已耗畢，台大醫院未能檢得與法務部調查局相同之ＤＮＡ型別， 即屬正常。
⑷標示為Ｅ２之衛生紙，並未記載於前引法務部調查局之送驗證物清單內，而 本院前審向法務部法醫研究所取回時，該所檢回之證物始多出衛生紙數張， 並有一包共三支未標明取得位置之棉花棒（見更㈢字㈠卷第四二頁），本院 前審為明原因，乃調出證物拍照，發現各項留存之證物原均裝於密封帶內， 除裝有衛生紙數張及棉花棒一支之密封袋上未註明採樣品名外，其餘各項證 物之密封袋上，均以黑色簽字筆標明採樣品名，部分檢品係自台大醫院鑑定 送回，而以玻璃皿置放，並標示台大醫院該次鑑定時之英文標號，有相本一 本（內有相片四十幀）在案可考。台大醫院優生保健部第二次鑑定之報告僅 就Ａ１、Ｃ１、Ｂ１、Ｆ１、Ｈ１等檢品標示取得位置，就Ｅ２、Ｄ１、Ｄ ２等檢品則未標示取得位置，即係取自未標明品名之密封袋，應可認定。惟 Ｅ２、Ｄ１、Ｄ２等檢品既係法務部法醫研究所八十八年三月二十六日以後 檢回本院後，始發現存在，在此之前並無相關紀錄，則此三樣檢體當係案發 時所採證物輾轉流傳，誤為混入之故，應可認定。故Ｅ２、Ｄ１、Ｄ２檢品 雖檢出被告二人以外之男性ＤＮＡ標記，尚不能以此排除被告二人之精液存 於被害人范００陰道內之事實。
（十三）另被告陳錫卿於原審或辯稱：我當時喝醉酒，神智不清，強姦當時並無殺人 犯意云云，惟觀諸被告陳錫卿於強姦殺人後，尚能擦拭血跡，收拾現場後， 從容取得另被告呂金鎧之嘟澎打火機一只，再搭乘計程車逃逸之情節；則其 所辯當時神智不清云云，即非可採。被告陳錫卿上訴本院後，自本院上重訴 審至更㈢審辯解多所不同，或稱我因吸食海洛因，迷迷糊糊睡著；或稱我喝 點酒、精神恍惚；或稱因酒醉不知；或稱係朋友阿源、林文龍、朱明豐等友 人所為，阿源且警告如被告陳錫卿報案則要拖陳錫卿下水；或稱係友人吉炳 中所為，並否認偵查中之自白，是其前後辯解已屬不一；況其既稱當晚九時 醒來，三個朋友阿源、林文龍、朱明豐已經離開，惟其醒來時朋友既已離去 ，阿源當時焉能對其警告如果報案要拖其下水？顯見其歷次所辯要屬畏罪飾 卸之詞，委無可採；參以被告陳錫卿甫於八十二年十二月十七日假釋出獄， 旋至被告呂金鎧處暫住，距案發之廿二日僅五日之隔，設若被告陳錫卿確有 朱明豐、林文龍及阿源之朋友，且能於出獄後即迅與彼等連繫並相偕飲酒作 樂，衡情彼此間之關係應甚密切，詎被告陳錫卿竟不知「阿源」之真實姓名 年籍，亦不知林文龍、朱明豐之年籍住所甚或連絡電話，而僅謂居住台北縣 新店市附近云云，益證其所辯不符經驗法則，況經本院前審向台北縣警察局 函詢結果則無林文龍之口卡，且雖有朱明豐之人，惟非居住台北縣新店市（ 見更㈠字卷第二三至二六頁），且經傳喚該口卡之朱明豐到庭亦非被告陳錫 卿所稱之朱明豐（見更㈠字卷第三四頁背面、第三五頁）；陳錫卿既不知該 三人之年籍住居所及電話，其又臨時投靠呂金鎧上開住處，自屬無從連絡林 文龍等三人前來相會，該址為被告呂金鎧居住處所，若未得呂金鎧之同意， 何有可能再容納他人，且呂金鎧從未供述曾經收留F陳錫卿所述之其他人員 。又經本院前審傳訊證人劉文瑞到庭，固陳稱被告陳錫卿曾住在渠處約一個 多禮拜，但已不記得那一日到的（見更㈢字㈡卷第一九一頁至第一九五頁、 本院更㈣審卷第一八七頁、第一八八頁），證人即劉文瑞之嫂嫂吳明月亦不 記得被告陳錫卿到過其家中（見本院卷第一八九頁），是證人劉文瑞、吳明 月之證言亦不足為被告陳錫卿不在場之證據。被告陳錫卿歷次之辯解均難採 信，其於本院審理時忽又稱「朱明豐」其人，其實名叫「陳文賢」，只知道 人住新竹，但不知詳細地址云云，更見其臨訟砌詞脫罪，前後所稱顛倒不一 ，殊無可採。
（十四）被告呂金鎧自白於案發當日晚間九時三十許始離開麵包店回到住處，證人吳 明哲於警訊時雖證稱案發當日（廿二日）晚間七時許有看到呂金鎧在麵包店 ，但於偵查時復稱當日晚間六時半有出去買晚飯，回來時不知是幾點，回來 時有看到呂金鎧，其對何時再看見呂金鎧之時間未能確定（見偵查卷第九三 頁），於本院前審調查中吳明哲亦供稱：「回來後未注意時間：：：」等語 （見更㈡字乙卷第十四頁背面）。則尚不能以吳明哲不確定之證言作為呂金 鎧之不在場證明。且經傳訊證人即被告呂金鎧昔日麵包店同事向洸宏及江建 儒，二人均無法證明被告呂金鎧於案發時間係在麵包店內（見原審卷第一七 ○、一七一頁、更㈡字甲卷第一四五、一四六頁）。至證人即旺興家教中心 負責人邱佳旺雖於偵查中供述最後見到被害人之時間係廿二日晚間七時卅分
一節，查證人邱佳旺亦於原審指證被害人係當日下午六時至渠之家教中心， 確實離開時間不敢確定等情詳如前述，是此自亦不足為被告呂金鎧有利之證 明。是被告呂金鎧辯稱當時不在現場云云，尚不足採。（十五）又法務部調查局與台大醫院二單位之鑑定結果雖有不同，然此係針對不同檢 品所為，業如前述，尚不能據為有利被告二人之認定。又法務部調查局鑑定 時抽取之ＤＮＡ均已於檢驗時用罄，歉難再行複驗，有法務部調查局詢答書 陸㈣字第八九○○三二二五號函附卷可查（見更㈢字㈠卷第二○五之一頁 ），附此敘明。本院依此次最高法院發回意旨再函詢法務部調查局：被告涉 犯強制性交殺人案所抽提之ＤＮＡ是否留存？據該局九十二年九月十八日調 科肆字第○○○○○○○○○○○號覆稱：因當初該案之證物需進行多項檢 驗，所有證物抽取之ＤＮＡ於當時檢驗均已用罄，故無法進一步鑑定；有該 覆函存卷可稽，附為敘明。
五、所犯罪名與法條：
（一）被告陳錫卿部分：按強制性交而故意殺被害人罪，為結合犯。而所謂結合犯， 乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合犯一罪，其主行為為基本犯罪 ，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間有所關連，即可成立 結合犯。至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有 概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何 ？只須二行為間具有密切之關連，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。 被告陳錫卿於共同對於被害人范００為強制性交後，於另被告呂金鎧離去後， 見被害人范００尚有呼吸，恐其強制性交之事跡敗露乃新生殺人之犯意，再對 於被害人范００頸部衛生褲打一死結，致被害人范００因呼吸道阻塞而窒息死 亡。惟其二行為間顯然具有密切之關連，及事實之認識，已至為灼明，應可認 與共同強制性交而故意殺害被害人罪之結合犯意義相當（最高法院八十六年度 台上字第四九七０號判決參照）。其行為後，刑法加重強制性交罪，及強制性 交而故意殺害被害人部分，業經立法院修正通過，並於八十八年四月二十一日 經總統公布實施，而於同年月二十三日生效，修正前刑法第二百二十三條：「 犯強姦罪而故意殺被害人者，處死刑」之規定業經刪除，惟另增列刑法第二百 二十六條之一，該條規定：「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二 十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者， 處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑」， 其前段與已刪除之原第二百二十三條意旨相同，僅範圍較廣，乃係將已刪除之 原第二百二十三條併入本條而已，故二者間即為新舊法變更。但查修正前舊法 法定刑乃唯一死刑之罪，修正後法定刑則為死刑或無期徒刑，顯以適用新法對 被告陳錫卿有利；被告陳錫卿所為，係犯刑法第二百二十六條之一即犯同法第 二百二十二條第一項第一款之二人以上共同強制性交而故意殺被害人罪。被告 陳錫卿、與另被告呂金鎧二人就上開加重強制性交部分有犯意聯絡、行為分擔 ，應論以共同正犯。
（二）被告呂金鎧部分：被告呂金鎧參與共同對於被害人范００為強制性交後，並單 獨起意殺害被范００在其頸部以被害人之衛生褲打結，但在其離去後，被害人
仍有呼吸，而未發生死亡結果；按刑法犯共同強制性交而故意殺被害人，並無 處罰該結合犯之未遂犯之規定，共同強制性交與殺人未遂，應分別處斷（最高 法院七十七年度台上字第五五四七號判決參照）。其行為後，刑法業經立法院 修正通過，並於八十八年四月二十一日經總統公布實施，而於同年月二十三日 生效，修正前之刑法第二百二十二條輪姦罪，業經修正為第二百二十二條第一 項第一款之加重強制性交罪，然其法定刑皆為無期徒刑或七年以上有期徒刑， 依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法。核被告呂金鎧所為，係犯刑 法第二百二十二條第一項第一款加重強制性交罪，及刑法第二百七十一條第二 項第一項之殺人未遂罪。公訴人以強姦而殺害被害人罪之結合犯，對於被告呂 金鎧提起公訴，其起訴法條，即有未洽，附此敘明。被告呂金鎧、與另被告陳 錫卿二人就上開加重強制性交部分有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 被告呂金鎧起意殺人而未發生死亡結果，為已著手於犯罪行為之殺人實行而不 遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑，減輕之。被告呂 金鎧有如事實欄一所述之前科及刑之執行情形，有本院被告全國前案紀錄表及 台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其五年以內再犯本案二罪，依 刑法第四十七條規定為累犯，所犯二罪均應加重之；惟刑法第二百二十二條第 一項之本刑無期徒刑部分、及刑法第二百七十一條第一項殺人罪之本刑為死刑 、無期徒刑部分，均不得加重。所犯殺人而未遂部分，先加重後減輕之。被告 呂金鎧所犯二罪，犯意各別，犯罪構成要件亦殊，應分論併罰。（三）又按「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九