臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三О八七號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師
被 告 乙○○
右 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字
第五八一號，中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署九十年度偵字第六六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案如附表編號㈠、㈡、㈢、㈣所示之第二級毒品共壹百零叁點柒捌公克沒收銷燬，又編號㈠、㈡、㈢之安非他命包裝紙共重叁點伍貳公克及電子秤壹個均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因施用第二級毒品，被裁定移送觀察勒戒，又曾犯贓物罪，經臺灣桃園 地方法院九十一年桃簡字第一四０號判決有期徒刑四月，於民國（下同）九十二 年四月二十五日執行完畢（時在後述犯行之後，故不構成累犯），甲○○於不詳 時日販入如附表所示編號㈠、㈡、㈢之第二級毒品安非他命三包（無證據證明於 販入時，係基於販賣之意圖而販入），九十年四月二十日上午某時，甲○○與一 位真實姓名年籍不詳之成年人聯絡談妥後，於同日下午，由甲○○駕駛Ｖ六─五 七０九號小客車搭載不知情之乙○○，至桃園縣桃園市○○路六二號全國加油站 旁，欲販賣該三包安非他命予該不詳年籍姓名之成年人，於甲○○下車欲交付安 非他命之際，為埋伏在場之員警查獲，當場在甲○○手上扣得甲○○所有欲販賣 用如附表所示編號㈠、㈡、㈢之安非他命及附表編號㈣甲○○所有供自己施用之 安非他命（四包安非他命均含包裝紙），以及甲○○所有供販賣毒品所用之電子 秤一個。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
壹、甲○○部分：
一、上訴人即被告甲○○於警訊及原審固坦承，為警查獲當時裝有安非他命三大包一 小包之牛皮紙袋是在其手中，並帶有電子秤【見偵字第六六八六號卷（下稱偵查 卷）七頁、原審卷一六九、二九九頁】，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯 稱：當日伊和乙○○原本要以六萬元向詹大哥（真名為丁○○）購買安非他命並 各自帶回吸用，乙○○的三萬元由伊代墊，伊並與乙○○一起去找詹大哥，但僅 伊一人上樓到詹大哥住處，適詹大哥友人即戊○○（冒用柯陽明之名）送來安非
他命，被查獲之安非他命即詹大哥介紹伊向戊○○所購買的，共三包計三兩重， 詹大哥也向戊○○購買一兩，為了感謝詹大哥介紹安非他命買家，伊並主動倒一 些安非他命給詹大哥，其餘自己收起來，後來到全國加油站是為了上廁所及加油 ，安非他命及電子秤因係隨身攜帶，便隨手帶下車，被查獲當時因怕被移送戒治 ，才於警訊及偵查時謊稱，是詹大哥要伊等送給洗車廠老闆娘云云。二、惟查：
㈠同案被告乙○○（不成立犯罪，詳如後述）於原審供稱：當日甲○○到中平路朋 友處邀伊到中壢市健行工專附近找一「詹仔」之男子，甲○○要伊留在車內，有 見到一個年約四十餘歲頭髮微禿之男子在一樓等甲○○，甲○○上樓一會兒下來 手上就拿一個牛皮紙袋，甲○○當日根本未提到購買毒品之事，伊所用之毒品都 是自己向藥頭買，以前從未和甲○○一起買過安非他命，本案發生後甲○○要伊 幫忙扛一條販賣的案子（見原審卷一四三、一四四背頁）。經原審拍攝被告甲○ ○、乙○○二人之全身、側身照片並在相片背面書寫二人姓名後，囑託臺灣澎湖 地方法院訊問另案在監執行之戊○○（即九十年四月十九日晚上二十時許在丁○ ○位於桃園縣中壢市○○路東森二街十七巷十三號四樓被查獲後，冒柯陽明名義 應訊之戊○○）。戊○○證稱：當日下午和邱玉蘭一起去找丁○○，有遇到甲○ ○，但從未見過乙○○，有聽到丁○○欲向甲○○購買安非他命，並未聽到丁○ ○要甲○○拿安非他命去給全國加油站之老闆娘，當時有一個牛皮紙袋是甲○○ 的，丁○○有拿出電子秤要出來秤毒品重量，因為丁○○要向甲○○買安非他命 ，但是電子秤壞掉，所以他們還是買了一兩以後，甲○○就把牛皮紙袋帶走，但 甲○○走之前有和伊約定下午五點再見面，因為下午第一次到丁○○家中，只有 丁○○向甲○○買一兩安非他命，伊沒買，但和甲○○約定雙方都帶海洛因後， 下午五點在丁○○家中碰面，因為一直沒找到藥頭，所以五點沒有過去，六點多 時，丁○○一直打電話叫伊過去，後來才知道那時丁○○已經被抓，而伊直到七 、八點找到藥頭後才帶海洛因過去，一去就被抓（見原審卷二四三至二四五頁） 。證人戊○○於九十年四月二十日下午二十時許，在丁○○位於中壢市○○路東 森二街十七巷十三號四樓住處前，為警查獲時扣得海洛因毛重二十公克，驗後餘 淨重十八‧六八公克，並經臺灣桃園地方法院九十年度易字第二二六五判處有期 徒刑一年六月確定，此有臺灣桃園地方法院九十年度易字第二二六五號判決一份 在卷可稽（見原審卷三一八至三二○頁）。
㈡證人丁○○於九十年四月十九日遭查獲當時在其住處桌下確有扣得毛重三十六公 克之安非他命一包與海洛因毛重約二十五公克，此經本院調閱丁○○所涉毒品危 害防制條例之九十年度偵字第六六五九號、九十年度偵緝字第五五五號卷核閱卷 內搜索扣押證明筆錄、毒品照片屬實（附於偵字第六六五九號卷內）。丁○○於 偵查時證稱：「我被查獲的海洛因、安非他命毒品是『柯陽明』（即戊○○）於 九十年四月十九日十七時許，到我家叫我試純度的」（見偵查卷二四頁）；（問 ：九十年四月二十九日是否有將安非他命、電子秤交給被告乙○○？沒有。當天 下午一、二點，甲○○到我健行路居處泡茶，柯陽明（即戊○○）也在，約下午 二點多，欣中先行離開，離開後被警察查到『安』和電子秤，他（指被告甲○○ ）就帶警察到我居處抓我，當天下午五、六點又到我住處抓柯，因欣中離開前有
和柯陽明約定下午在居處見面，我不認識乙○○」、「（問：被告甲○○在你居 處泡茶時，有無看到他持有『安』及電子秤）？有，他有拿『安』出來秤，發現 電子秤故障，他說要再回去拿好的電子秤，當時柯（指戊○○）有在旁邊」（見 偵查卷七○背頁至七一頁）；丁○○於另案偵查時證稱，並未要被告甲○○送毒 品給老闆娘，是被告甲○○自己去賣的，當日被告甲○○自其住處離去時後有帶 毒品出去，其餘的放在桌下（見偵緝字第五五五號卷九十年八月六日偵訊筆錄） 。丁○○除否認有向被告甲○○購買安非他命，且毒品係戊○○攜來外，餘與上 開戊○○相關證詞相符。戊○○供稱，在丁○○處查獲之安非他命一包係甲○○ 販賣予丁○○，但丁○○則供述，係戊○○所交付予伊測試純度。丁○○與戊○ ○就此之供述並不相符，尚無法認定在丁○○住處查扣之毛重三十六公克安非他 命係被告甲○○販賣予丁○○，然足以認定被告甲○○自丁○○住處離開當時身 上已經有三包各重約一兩（三十七‧五公克）之安非他命。 ㈢扣案如附表所示之結晶送驗結果，檢出安非他命成分，純度九五％，編號㈠者， 毛重三十四‧一七公克，淨重三十三‧二二公克，取０‧０六公克供鑑驗，餘三 十三‧一六公克；編號㈡者，毛重三十五‧四三公克，淨重三十四‧六六公克， 取０‧０六公克供鑑驗，餘三十四‧六公克；編號㈢者，毛重三十六‧九二公克 ，淨重三十五‧三二公克，取０‧０一公克供鑑驗，餘三十五‧三一公克；編號 ㈣者，毛重一‧二五公克，淨重○‧七二公克，取０‧０一公克供鑑驗，餘０‧ 七一公克，此有內政部警政署刑事警察局九十年六月二十一日刑鑑字第五六七六 九號鑑驗通知書在卷可稽（見偵查卷六○頁）。除編號為㈣者毛重一‧二五公克 ，驗後餘重○‧七一公克外，其餘三包之重量相當，均相近於證人戊○○、被告 甲○○所稱之一包一兩重（三十七‧五公克）。又被告甲○○有施用安非他命之 習性，而毒品純度影響售價，編號㈣之安非他命數量約為編號㈠、㈡、㈢，各該 約一兩重安非他命之三十分之一，應非供販賣之毒品而係甲○○個人施用之毒品 。又依前述鑑定報告所載，該四包安非他命之毛重（含包裝紙）分別扣除淨重（ 即只有安非他命），分別為０‧八五公克；０‧七七公克；一‧六０公克；０‧ 五三公克，自係該四包安非他命包裝紙之重量。 ㈣被告甲○○在偵查時辯稱，要到全國加油站加油；其於原審審理中復辯稱，因為 要到加油站內上廁所，所以才停車在加油站云云。惟查，證人即當場查獲被告之 警員宋日全於偵查時證稱：被告二人被查獲當時是將汽車停在離加油機器約三十 公尺處之空地上，並無要加油之意思，查看車內油錶油量還有一半，車子也無熄 火，是用偵防車堵住去路才將被告二人查獲（見偵查卷七六頁）。被告甲○○所 有之自小客車油量尚有一半以上，且未熄火暫停在距離加油機三十公尺處，由其 車輛之狀態可知是準備隨時離開，又被告甲○○若果真是內急，應當迅速下車上 廁所即可，何以將安非他命持在手中，且隨身攜帶電子秤，由其持有安非他命與 電子秤之狀態，可見當時確實是在履行販賣毒品安非他命之交付行為，被告甲○ ○上開所辯，不足採信。
㈤綜上所述，被告甲○○辯稱三包較重各約一兩重之安非他命係購入供個人施用之 物云云，顯非可採，其於被查獲時係在下車持有三包數量較大之安非他命及供秤 重量之電子秤，足認其係欲交付毒品予向其購買毒品之人，又被告甲○○雖不供
認販賣第二級毒品之情形，但販賣第二級毒品係重大違法之行為，苟非有利可圖 ，自不可能交付如許多數量之安非他命予他人，堪認被告甲○○確有販賣安非他 命之行為，其犯行堪以認定。
三、被告甲○○已經洽談妥姓名年籍不詳居住在全國加油站附近之買主後，在尚未交 付安非他命之際為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例之販賣第二級毒品 未遂罪，被告甲○○行為後，毒品危害防制條例業經於九十二年七月九日修正， 並於九十三年一月九日起施行，販賣第二級毒品毒品未遂罪，原規定於毒品危害 防制條例第四條第五項、第二項，但修正後之毒品危害防制條例則規定為第四條 第六項、第二項，惟修正前後之刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適 用修正之毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之規定處罰，公訴人認被告甲 ○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，惟被告甲○○係 販賣第二級毒品毒品未遂，其運輸毒品之目的在販賣，只成立販賣毒品未遂罪， 而因販賣而持有毒品，及因運輸而持有毒品，其持有毒品之社會基本事實均相同 ，且以販賣毒品目的而從事搬運毒品行為，只成立販賣毒品罪（二十四年上字第 一六七三號判例參照），只是持有毒品之低度行為為販賣，運輸毒品之高度行為 所吸收，不另成立持有毒品罪。從而販賣毒品，及販賣為目的之運輸毒品，其社 會基本事實也相同，起訴法條容有未洽，應予變更。被告甲○○販賣毒品前持有 毒品之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○因遭警查獲致 販賣第二級毒品未遂，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟毒品危害防制條例業經修正，原 審未及適用新修正之毒品危害防制條例，原判決關於甲○○部分即屬無可維持， 被告甲○○提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採；檢察官提起上訴，以被 告甲○○於偵查中已坦承受詹大哥之託而運送扣案毒品，欲交付予洗車廠女負責 人，且有在丁○○居所出售一兩安非他命予丁○○，亦據證人戊○○於原審證述 甚詳，並有於丁○○居所扣得安非他命三十六克可資為憑，是被告甲○○運輸毒 品及出售一兩安非他命予丁○○之販賣毒品之犯行堪以認定，指摘原判決關於甲 ○○部分係屬不當云云。惟被告甲○○於原審審理時已供陳警訊及偵查時所言不 實，係因懼怕被移送戒治，才於警訊及偵查時謊稱是詹大哥要伊等送給洗車廠老 闆娘，且證人戊○○及丁○○均一致證稱並無聽聞有洗車廠老闆娘一事，足見被 告甲○○於偵查中所稱受詹大哥之託而運送毒品一事，並非真實。又戊○○固於 原審證稱丁○○向被告甲○○購買一兩之安非他命，惟不僅為被告甲○○否認， 且丁○○並證稱，於伊居處遭查獲之毒品為戊○○提供，要伊試驗純度，伊並無 向被告甲○○購買毒品，有丁○○上開證詞可據，復查無其他證據足以認定被告 甲○○有販賣安非他命予丁○○之犯行，故尚難以認定被告甲○○出售一兩安非 他命予丁○○，檢察官之上訴，亦無理由，惟原判決關於甲○○部分既有可議， 已如上述，應予撤銷改判，審酌被告甲○○前科、素行、販賣毒品之數量與犯後 態度等一切情狀，判處甲○○有期徒刑五年。扣案編號㈠至㈣之安非他命（不含 包裝紙），共重一百０三點七八公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 沒收銷燬之；而編號㈠、㈡、㈢共三包安非他命之包裝紙共重三點五二公克及扣 案電子秤一個為被告甲○○所有，據被告甲○○供明（見原審卷二六七、三○三
頁），且供犯罪（販賣第二級毒品未遂）所用之物，應依毒品危害防制條例第十 九條第一項規定宣告沒收，至於編號㈣之安非他命包裝紙非為被告供販賣安非他 命所用之物，自無從宣告沒收，併此敘明。
貳、乙○○部分：
一、公訴意旨另以：乙○○基於與甲○○共同運輸第二級毒品安非他命之犯意，受「 詹大哥」之託，於九十年四月十九日與甲○○駕駛Ｖ六─五七０九號自小客車運 輸第二級毒品安非他命一百零八公克，因認乙○○涉嫌共同運輸第二級毒品安非 他命之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一 項定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（參見最高法院四十年臺上字第八 六號判例）。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（參見最高 法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開運輸安非他命犯行，無非以被告乙○○與同案被告 甲○○在警訊及偵查時供述為據。惟被告乙○○堅決否認有前開犯行，辯稱：安 非他命是與甲○○共同合買供自己施用等語。經查： ㈠被告乙○○於原審供稱：當日被告甲○○到中平路朋友處邀伊到中壢市健行工專 附近找一「詹仔」（即丁○○）之男子，被告甲○○要伊留在車內，有見到一個 年約四十餘歲頭髮微禿之男子在一樓等被告甲○○，被告甲○○上樓一會兒下來 手上就拿一個牛皮紙袋，被告甲○○當日根本未提到購買毒品之事，伊所用之毒 品都是自己向藥頭買，以前從未和被告甲○○一起買過安非他命，本案發生後被 告甲○○要伊幫忙扛一條販賣的案子；「詹仔」拿給被告甲○○，伊坐在車上， 沒有上樓，伊看告被告甲○○自樓上下來，手上就拿著一包東西，伊沒有問被告 甲○○裡面裝什麼，被告甲○○只說要拿東西給人家，叫我陪他去。車停在全國 加油站旁邊，被告甲○○把那包東西帶下車，伊仍留在車上。警察過去抓甲○○ ，另外也有警察到車上逮捕伊（見原審卷一四三、一四四背頁），核與警員宋日 全於偵查時證稱：因前幾天查到吸食毒品者提供線索，所以跟蹤甲○○等人查獲 ，查獲當時毒品是由坐在駕駛座旁的人拿在手上，放在牛皮紙袋內（見偵查卷七 六頁）；於原審調查時證稱：扣案之毒品是在被告甲○○手上拿到，不是在車內 搜到（見原審卷一六八頁），又被告甲○○坦承為警查獲時裝有安非他命三大包 一小包之牛皮紙袋是在其手中（見偵查卷七頁、原審卷一六九、二九九頁），且 丁○○、戊○○二人均一致證稱，不認識被告乙○○，當日到丁○○住處者僅有 甲○○一人，又與戊○○約定當日下午五時許在碰面者亦為甲○○，丁○○、戊 ○○二人均未見過乙○○，加以被告乙○○於原審審理時亦供稱，只有於被查獲 當天在健行工專附近公寓樓下看過丁○○一次，之前沒有看過，也不太清楚丁○ ○是誰（見原審卷一六八至一六九頁）。且被告二人自幼即是鄰居、玩伴，經被
告甲○○供明在卷（見偵查卷三七頁、原審卷六五頁），足認被告乙○○應係接 獲甲○○來電乃陪同甲○○，被告乙○○在警訊、偵訊時供述受「曾大哥」所託 運送安非他命云云自不可採。復查以牛皮紙袋包裝之如附表所示之四包安非他命 始終均在被告甲○○持有中，Ｖ６─五七０九號自小客車為同案被告甲○○所有 且係由甲○○駕駛，迨車行至桃園市○○路六二號全國加油站時，被告甲○○將 整個牛皮紙袋與電子秤均帶下車時為埋伏員警查獲，可見在整個毒品取得、持有 、交付之過程，被告乙○○均未涉入，只是單純坐上被告甲○○之自小客車隨甲 ○○到各地，故無證據足以證明被告乙○○涉嫌共同販賣安非他命未遂、或運輸 安非他命之犯行。
㈡被告乙○○於原審九十一年十月四日與被告甲○○同庭審理時雖曾應和被告甲○ ○之說詞，而供稱與甲○○一人出三萬元合買安非他命要供自己施用云云（見原 審卷一七一頁）。惟與其在原審通緝到案，於九十一年九月十二日供述：查獲當 天被告甲○○沒有提到要買毒品，是被告甲○○主動找伊，伊施用安非他命都是 自己找藥頭買的，以前也沒有跟被告甲○○一起買過毒品（見原審卷一四三背頁 至一四四頁），故被告乙○○所曾供述，與被告甲○○合資購買毒品，應係宥於 二人情誼，為迴護被告甲○○所致，亦不足採。 ㈢公訴人認被告乙○○涉嫌運輸第二級毒品安非他命之證據即被告乙○○與共犯甲 ○○在警訊、偵查時之自白，與事實不符，不足採信，已如前述，此外，復查無 其他積極證據足以證明被告乙○○確有運輸或販賣第二級毒品之犯行，原審為被 告乙○○無罪之判決，經核並無不合。
四、檢察官上訴意旨略以，被告二人於偵查中已坦承受詹大哥之託而運送扣案毒品， 欲交付予洗車廠女負責人，是被告二人運輸毒品之犯行堪以認定。原審不察，竟 未論及被告乙○○共同駕車運載毒品之犯行，自有不當云云。惟以牛皮紙袋包裝 之如附表所示之四包安非他命始終均在被告甲○○持有中，在整個毒品取得、持 有、交付之過程，被告乙○○均未涉入，且丁○○、戊○○二人均一致證稱不認 識被告乙○○，且未曾無聽聞有洗車廠老闆娘一事，足見被告乙○○於偵查中所 稱受詹大哥之託而運送毒品一事，並非真實，被告乙○○僅係單純坐上被告甲○ ○之自小客車隨甲○○到各地，故無證據足以證明被告乙○○涉嫌共同販賣安非 他命未遂、或運輸安非他命之犯行。檢察官此部分之上訴，核無理由，應予駁回 。
參、被告乙○○、甲○○均經合法傳喚，均無正當之理由不到庭，爰不待渠等陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百七十一條，九十二年七月九日修正之毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日 臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
九十二年七月九日修正之毒品危害防制條例第四條第二項、第六項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 重量（驗後餘重） 純度 毛重
㈠ 三十三‧一六公克 九五% 三十四‧一七公克
㈡ 三十四‧六○公克 同右 三十五‧四三公克
㈢ 三十五‧三一公克 同右 三十六‧九二公克
㈣ ○‧七一公克 同右 一‧二五公克