臺灣雲林地方法院民事判決 九十二年度訴字第六二○號
原 告 丙○○
乙○○
右二人共同 戊○○
訴訟代理人
被 告 台灣土地銀行股份有限公司
設台北市○○區○○路四六號
法定代理人 甲○○ 住
訴訟代理人 己○○ 住
被 告 南山人壽保險股份有限公司
設台北市○○○路○段一四四號
法定代理人 庚○○ 住
訴訟代理人 丁○○ 住
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十三年一月八日言詞辯論終結，
判決如左：
主 文
被告台灣土地銀行股份有限公司應將坐落雲林縣大埤鄉○○○段六六八、六六八之八、六六八之二地號土地，於民國七十八年一月十四日以雲林縣斗南地政事務所民國七十八年字號：南地登普字第○○○一四四號所設定權利價值本金最高限額新台幣肆拾捌萬元，設定權利範圍四○分之三；於民國八十一年十一月五日以雲林縣斗南地政事務所民國八十一年字號：南地登普字第○○七二九五號所設定權利價值本金最高限額新台幣貳佰貳拾捌萬元，設定權利範圍四○分之三之抵押權設定登記予以塗銷。被告南山人壽保險股份有限公司應將坐落雲林縣大埤鄉○○○段六六八、六六八之八、六六八之二地號土地，於民國九十二年三月二十六日以雲林縣斗南地政事務所民國九十二年字號：南資字第○一四七七○號所設定權利價值本金最高限額新台幣壹佰貳拾萬元，設定權利範圍一四四分之十一之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告台灣土地銀行股份有限公司負擔三分之二，餘由被告南山人壽保險股份有限公司負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原雲林縣大埤鄉○○○段六六八地號土地為原告與訴外人游正財、游正忠 等人共有。嗣於民國（下同）九十二年二月十一日經台灣雲林地方法院裁 判分割確定。原告乙○○分歸取得茄苳腳段六六八、六六八之八地號土地 ，原告丙○○則取得同段六六八之二地號土地。 （二）訴外人游正財於原茄苳腳段六六八地號土地未分割前之七十八年、八十一 年間，分別以其應有部分設定本金最高限額新台幣（下同）四十八萬元及 二百二十八萬元之抵押權與被告台灣土地銀行股份有限公司，以為借款之 擔保。嗣該共有土地分割後，該抵押權即轉載於原告分割後單獨取得之六
六八、六六八之八、六六八之二地號土地。訴外人游正財向被告台灣土地 銀行股份有限公司之借貸行為與原告無關，被告自應塗銷抵押權之設定登 記。
（三）又訴外人游正忠於原茄苳腳段六六八地號土地裁判分割確定後之九十二年 三月二十六日，以其原應有部分設定本金最高限額一百二十萬元之抵押權 與被告南山人壽保險股份有限公司，作為借款之擔保。嗣土地分割後，該 抵押權亦轉載於原告分割後單獨取得之六六八、六六八之八、六六八之二 地號土地。被告係在裁判分割確定後方才為抵押權之設定登記，自對原告 所有之六六八、六六八之八、六六八之二地號土地不生效力。 三、證據：提出土地登記謄本、本院九十一年度訴字第三七八號民事判決暨確定證 明書、斗南鎮調解委員會調解不成立證明書、申請書、台灣土地銀行斗 六分行函為證。
乙、被告南山人壽保險股份有限公司方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：依據土地登記規則第一百零七條規定，共有人就其應有部分設定抵押權 者，於辦理分割登記時，除經抵押權人同意者外，該抵押權仍應按原應 有部分轉載於分割後之各宗土地之上。本件被告不同意將抵押權全部轉 載於訴外人游正忠分割後單獨取得之土地上。丙、被告台灣土地銀行股份有限公司方面：
未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。 理 由
一、本件被告台灣土地銀行股份有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告主張原雲林縣大埤鄉○○○段六六八地號土地為其等與訴外人游正財、 游正忠等人共有。嗣於九十二年二月十一日經裁判分割確定，其分別取得六六八 、六六八之八、六六八之二地號土地所有權。訴外人游正財、游正忠於分割前及 分割確定後分別以其原六六八地號應有部分設定抵押權與被告二人等情，業據其 提出土地登記謄本、本院九十一年度訴字第三七八號民事判決暨確定證明書為證 ，並為被告所不爭執，自屬真實。
三、被告南山人壽保險股份有限公司雖辯稱依據土地登記規則第一百零七條規定，其 不同意將抵押權全部轉載於訴外人游正忠分割後單獨取得之土地上等語。惟查： （一）按不動產物權因法院之判決而取得者，不以登記為生效要件，民法第七百 五十九條定有明文。此之所謂判決，係指依其宣告足生物權法上取得不動 產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三 人亦有效力者而言，是僅形成判決始足當之，不包括其他判決在內（最高 法院四十三年台上字第一○一六號判例參照）。準此，依據民法第八百二 十四條第二項所為分割共有物之判決即屬之。本件原茄苳腳段六六八地號 土地於九十二年二月十一日經本院九十一年度訴字第三七八號裁判分割確 定，業如前述，是自該日起原告即因分割共有物判決之創設效力而分別取 得六六八、六六八之八、六六八之二地號土地所有權。
（二）被告南山人壽保險股份有限公司係於分割共有物判決確定後之九十二年三 月二十六日日始就原茄苳腳段六六八地號土地向斗南地政事務所辦理抵押 權設定登記，有原告所提土地登記謄本在卷可證。其於抵押權設定登記之 時，原茄苳腳段六六八地號土地之共有關係既已消滅，訴外人游正忠實質 上已無存在任何所謂共有物應有部分可供處分而得設定抵押權可言，自無 土地登記規則第一百零七條之適用甚明。
四、被告台灣土地銀行股份有限公司之抵押權設定登記時點係在共有物分割判決確定 之前，是應審究者，乃為共有土地經判決原物分割後，土地上部分共有人於分割 前以其應有部分為債權人所設定之抵押權登記，應否僅轉載於原設定人依確定裁 判分割後所取得之土地上？
（一）共有物之分割乃消滅共有關係之原因，其方式有協議分割及裁判分割，裁 判分割之方式復有原物分割、變價分割及補償分割，雖通說依民法第八百 二十五條之規定，就共有物之分割，採移轉主義，惟查，民法就共有人中 之一人以其對共有物之「應有部分」為標的，設定應有部分抵押權時，並 未如海商法第十三條設有「船舶共有人，以其應有部分供抵押時，應得其 他共有人過半數之同意」之規定，亦即在民法上共有人中之一人以其對共 有物之「應有部分」為標的，設定應有部分抵押權時，無須經其他共有人 之同意。則共有物分割後，若令其他共有人就所分得之土地，亦同受該共 有人所設定之抵押權負擔，於理自非公允，此亦與法諺「任何人不因他人 間所發生之事由而受損害」有違。故民法第八百六十八條規定抵押之不動 產如經分割或讓與其一部或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者， 其抵押權不因此而受影響，應限縮解釋指共有人「全體」以「共有之不動 產」為標的，而設定一個抵押權之情形而言，與共有人中之「一人」，以 其對共有物之「應有部分」為標的，而設定之應有部分抵押權不同。 （二）共有人中之一人，以其對共有物之應有部分為標的，而設定之應有部分抵 押於共有物分割後究應如何處理，民法並無規定。或有認為依權利移轉主 義之觀點，則共有土地分割後，應有部分之抵押權仍按其應有部分之比例 ，存在於各共有人分得之部分上。但本院以為依前述論點，則抵押債權屆 期未獲清償，抵押權人查封拍賣後，因僅拍賣各宗土地所有權之應有部分 ，而各共有人之分割後，已無共有人之身分，自不得主張優先承買，各共 有人勢必須與拍定人再分別發生共有關係，不僅有違當事人間當初之分割 目的，且使物權關係益趨複雜。又原無提供抵押之共有人於分割後，變成 取得負有抵押權負擔之所有權，雖民法第八百二十五條規定共有人間互負 擔保責任，但若該有抵押之共有人設定超高額之抵押，且無其他財產可供 執行，則其餘共有人之土地，豈非因分割而有被拍賣又無法向原債務人求 償之危險，此對其餘共有人而言，顯屬不利。其次，肯認應有部分之抵押 權於分割後僅存在於抵押人分得部分，如因分割有不公平情事致有侵害抵 押權之虞時，抵押權人尚得依民法第八百七十二條第一項規定請求抵押人 另行提供相當之擔保，於訴訟中並得以利害關係人之身分參加訴訟，應足 以保障抵押權人之權益。綜上，本院認共有物之分割，經分割形成判決確
定者，即生共有關係終止及由共有人各自取得分得部分所有權之效力，土 地之各共有人，以其應有部分設定抵押後，土地嗣經分割形成判決確定者 ，抵押物應僅集中存在於原抵押權設定人分割後所取得之土地上，而不及 於他共有人因分割所取得之土地。
（三）又內政部依據土地法第三十七條第二項之授權發布土地登記規則，並於該 規則第一百零七條條規定「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵 押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後 各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定 人分割後取得之土地上」。其但書既規定經抵押權人同意者，得僅轉載於 原設定人分歸取得之土地，顯見其立法意旨在保障抵押權人，避免共有人 故意將價值較低之土地分割由原設定人取得，致有礙抵押權人之債權擔保 。而在然裁判分割情形，法院乃是基於公平原則，決定適當之方法分割共 有物，不生抵押物價值因此而受影響之問題，自無損抵押權人利益之可言 。從而，前述規定所稱之「辦理共有物分割登記」，應不包括裁判分割情 形在內。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。 本件原告依共有物分割判決所取得之六六八、六六八之八、六六八之二地號土地 上，既存在有被告與訴外人游正財、游正忠於裁判分割前及分割後所設定之前揭 最高限額抵押權，則原告本於所有權之作用，訴請被告塗銷最高限額抵押權之設 定登記，於法自屬有據，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、 第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日 臺灣雲林地方法院民事第一庭
~B法 官 鍾貴堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日~B法院書記官 張雅如
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網