臺灣雲林地方法院民事判決 九十二年度簡上字第五三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃澄龍律師
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 林再輝律師
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年六月六日本院虎尾簡易
庭九十二年度簡字第八八號第一審判決提起上訴，於九十三年一月十四日言詞辯論終
結，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾玖萬元，及自民國九十三年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)右廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)四十九萬元，及自民國九十三年一月一日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：(一)兩造曾有同居之親蜜關係，被上訴人因急需金錢週轉，向上訴人借用四十九萬元 ，言明借用期限短則一個月長則一年，上訴人即於九十一年十二月三十一日，將 被上訴人借用之金額，如數匯入被上訴人在雲林縣褒忠鄉農會所設之帳戶內，被 上訴人亦表示業已收到該筆匯款。詎上訴人嗣後要求被上訴人簽發票據時，被上 訴人竟簽發九十四年十二月三十一日到期之本票，欲藉以拖延返還期限，被上訴 人否認該紙本票係因其向上訴人借用上開四十九萬元而簽發，辯稱上開四十九萬 元乃上訴人所贈與，本票則係其為另向上訴人借用五十萬元而簽發，且上訴人迄 未交付該五十萬元借款云云，並非實在。又兩造結束同居關係時，被上訴人給與 上訴人之一百五十一萬元，連同先前其所繳車款九萬元及會款十三萬元，合計一 百七十三萬元，縱使超過上訴人寄放在被上訴人處之金額，其超過部分亦應認係 被上訴人贈與上訴人，而與本件消費借貸無關，被上訴人要不得以此拒絕返還本 件消費借貸之金錢。
(二)上訴人於九十一年十二月三十一日匯給被上訴人之四十九萬元確係借款，惟上訴 人要求被上訴人簽發票據，被上訴人卻於九十二年一月五日簽發九十四年十二月 三十一日到期之本票，期限長達三年，有違兩造間借貸期限至多為一年之約定， 且上訴人聽聞上訴人負債累累，有倒債之可能，乃依法聲請執行假扣押，以資保 全債權。至於上訴人聲請為假扣押裁定時，雖將借貸日期誤為九十二年一月五日 ，並將借貸金額誤為五十萬五千元，惟此係因上訴人委任之代理人即本件上訴人 訴訟代理人黃澄龍律師未向上訴人詢問清楚所致，自非可以此即謂上訴人之主張 前後不一，不足採信。反觀被上訴人經安排於九十二年八月二十日與上訴人當面
對質，竟故不到場，顯見其心虛，亦可見本件上訴人之主張確屬實在。(三)按八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張 有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失 公平者，不在此限。」查依當今社會之交易習慣，使用票據向人借款而未另出具 借據者，比比皆是，且依被上訴人於九十二年三月三十一日傳真於上訴人之內容 ，上訴人曾自被上訴人處獲有利息，可見本件兩造間之法律關係為消費借貸，而 非被上訴人所稱之贈與，毫無疑問。原審援引最高法院於民事訴訟法第二百七十 七條修正前所著八十一年度台上字第二三七二號判決，以上訴人未能證明兩造間 借貸意思表示互相一致，而判決上訴人敗訴，應有可議。(四)證人李曼英證稱：上訴人於九十一年十二月下旬某日晚上打電話給被上訴人，要 被上訴人與其女友分手，並表示要贊助被上訴人投資聯青法拍；暨證人蔡淑娟證 稱：上訴人曾說過只要再拿出二百萬元，被上訴人就會再與其在一起，上訴人可 能有要與被上訴人復合之意思各云云，均非實在。上訴人既未曾於前述時間打電 話給被上訴人，表示欲贊助被上訴人，亦未曾要求與被上訴人復合，反倒是被上 訴人曾要求上訴人與其復合，不容顛倒。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，另提出傳真一紙及報紙一張為證，並聲請調 閱本院九十二年度執全字第一五五號假扣押執行卷宗(含裁定卷)。乙、被上訴人方面：
一、聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，為民事訴訟法第二百七 十七條所明定。再者，交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之 法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費關 係；若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢 借貸關係存在；又本票為無因證券，不能僅以本票之簽發及交付，證明有借貸之 事實 (最高法院八十一年度台上字第二三七二號、八十八年度台上字第一○一三 號、九十二年度台上字第五五七號及八十二年度台上字第一○六一號判決參照) 。本件上訴人主張兩造間有消費借貸關係，乃以其於九十一年十二月三十一日匯 款四十九萬元予被上訴人，暨被上訴人於九十二年一月五日簽發金額五十萬五千 元之本票交付上訴人，為其依據，惟查被上訴人否認有向上訴人借用四十九萬元 之事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定，即應由上訴人就兩造間借貸意思表 示互相一致，負舉證之責。又上開匯款之日期及金額均與本票所載不同，依前揭 最高法院判決意旨，既不能徒以有金錢及本票之交付，即逕認存在有消費借貸關 係，則本件依上訴人前開舉證，自尚難認為兩造間確有其所主張之消費借貸關係 存在。
(二)上訴人於九十二年二月二十七日向本院聲請假扣押裁定，其聲請狀記載：被上訴 人於九十二年一月五日向其借款五十萬五千元，約定借款期間為一年，不料被上 訴人卻自行定於九十四年十二月三十一日償還，而簽發票號二六八○五二之本票 一張云云。惟其於九十二年五月五日之起訴狀上卻謂：「被告 (按即被上訴人) 於九十一年十二月三十一日以急於週轉為由，向原告 (按即上訴人)借用新台幣
肆拾玖萬元，約定利率則依民法第二百零五條所定年利率百分之二十計算，借貸 期間即一個月起至十二個月，被告有錢時得隨時償還本息。由於被告急於要用該 款，乃於同日即由原告所有亞太銀行斗六分行 (現改稱為復華商業銀行斗六分行 )帳戶，匯入斗六市農會，再由該農會轉匯被告所有褒忠鄉農會帳戶‧‧‧ (被 告) 於九十二年一月五日簽出票款伍拾萬伍仟元，到期日民國九十四年十二月三 十一日，票號二六八○五二本票一張，雖經要求到期日改為 (九十二年)十二月 三十一日，以符雙方約定借貸一年，然遭拒絕」，嗣後更改稱並未約定利率，或 每月要付五千元利息等語。可見上訴人前後說詞並不一致，其主張乃臨訟編串， 非可採信。又依當今社會生活型態，並非每筆消費借貸皆使用票據為媒介，縱或 有之，亦無不事先簽發票據以換取現金，而非交付借款之後再簽發票據，且現今 向銀行借貸亦莫不簽有借據，上訴人所謂使用票據為借貸媒介，早已成為社會交 易習慣，並無簽發票據又要簽立借據之問題云云，與實際情形尚有不符。(三)兩造原為男女朋友，於九十年九月分手前，互有金錢往來，計自八十九年十二月 起至九十一年八月二十日止，被上訴人共給與上訴人一百七十三萬元，而兩造交 往期間被上訴人則僅拿取上訴人一百十萬元，相差六十三萬元。九十二年十二月 間上訴人有意與被上訴人復合，企圖以金錢表示善意以挽回被上訴人，遂向被上 訴人表示願退還先前多向被上訴人拿取之金錢，並於九十一年十二月三十一日匯 給被上訴人四十九萬元。旋於九十二年一月初，上訴人復表示可再拿出五十萬元 供被上訴人作為事業週轉之用，惟被上訴人衡量上訴人已退還四十九萬元，彼此 大致上已互不相欠，乃一反過去互相贈與之方式，經上訴人同意，改為借貸之方 式，並應上訴人之要求，簽發九十四年十二月三十一日到期、金額五十萬五千元 (附加利息五千元)之本票一張，交付上訴人收執，詎上訴人收受本票後，得知無 法以金錢挽回被上訴人之心，竟拒不交付五十萬元借款，且企圖索回先前贈與被 上訴人之四十九萬元，反以上開本票為被上訴人向其借款之證明，據以聲請假扣 押，並主張被上訴人向其借款四十九萬元未還。(四)按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實 ，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三 七七號著有判例可資參照。本件被上訴人就前述四十九萬元乃上訴人基於贈與之 意思而交付之抗辯，雖無法舉出直接證據以資證明，惟依證人李曼英及蔡淑娟之 證詞，上訴人既有意與被上訴人復合，並願「贊助」 (贈與之意思)被上訴人投 資法拍事業，應足間接證明被上訴人之抗辯屬實，即使不然，依前揭判例意旨， 亦應先由上訴人證明其所主張消費借貸之事實為真實，如其不能舉證證明，即應 為其敗訴之判決。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，另聲請訊問證人李曼英、蔡淑娟。 理 由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於九十一年十二月三十一日向伊借用四十九萬 元，約定借款期限最長為一年，伊於當日已如數將借款匯入被上訴人之帳戶內， 詎嗣後伊要求被上訴人簽發票據以為憑據，被上訴人竟簽發九十四年十二月三十 一日到期、金額五十萬五千元之本票，經伊要求被上訴人將到期日更改為九十二
年十二月三十一日未果，且伊因被上訴人有脫產倒債之虞，聲請對被上訴人執行 假扣押後，被上訴人竟聲請本院裁定限期命伊起訴，伊有提起將來給付之訴之必 要等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付伊四十九萬元及自九十 一年十二月三十一日起至清償日止按週年利率百分之二十計算之利息之判決 (利 息超過自九十三年一月一日起按週年利率百分之五計算部分，原審駁回上訴人之 請求，上訴人於提起上訴後撤回上訴，已告確定)。二、被上訴人則以：伊與上訴人原係男女同居關係，嗣後因故分手，伊於分手時簽發 金額共一百五十一萬元之支票給與上訴人，連同同居期間伊代上訴人支付之車款 九萬元及會款十三萬元，共一百七十三萬元，較諸同居期間上訴人交付伊之一百 十萬元，多出六十三萬元。其後上訴人為求與伊復合，於九十一年十二月三十一 日匯給伊四十九萬元，並表示願再給與伊五十萬元，五十萬元部分，伊拒絕再受 上訴人贈與，表明願改為借貸，並即簽發九十四年十二月三十一日到期、金額五 十萬五千元之本票交付上訴人，惟上訴人迄未交付該五十萬元借款。事實上前述 四十九萬元乃上訴人贈與伊，本票則係伊為向上訴人借用另筆五十萬元款項而簽 發，兩者毫不相干，上訴人依消費借貸之法律關係，請求伊返還四十九萬元借款 並加計利息，非有理由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人於九十一年十二月三十一日匯給被上訴人四十九萬元之事實，為兩造 所不爭執，並有上訴人提出之匯款回條一紙附於原審卷內可憑，堪信為實在。關 於該筆匯款，上訴人主張係借款，被上訴人則辯稱係贈與之款項，經查：(一)被上訴人所稱：兩造原係男女同居關係，同居期間伊收受上訴人一百十萬元，但 伊曾為上訴人支出車款九萬元及會款十三萬元，嗣後兩造因故分手，伊又簽發金 額共一百五十一萬元之支票共二十一張交付上訴人，並均已兌現等情，固據提出 支票、本票、汽車買賣合約書、互助會記錄表、帳簿、活期存款客戶異動資料及 支票存款對帳單為證。惟被上訴人為上訴人支出及給與上訴人之金錢，如超出被 上訴人所應返還上訴人之金額，超出部分乃被上訴人贈與上訴人，為被上訴人所 是認，則前述被上訴人為上訴人支出及給與上訴人之金錢，與本件上訴人匯給被 上訴人之四十九萬元，在法律上而言，即屬無關。(二)證人李曼英、蔡淑娟雖到場證稱：「 (九十一年十二月下旬某日晚上九點多)被 上訴人到我 (按即證人李曼英)家找我先生，我先生恰好不在家，他就留下來跟 我講說他想投資聯青法拍，我向他說事業不太好做，恐怕不妥當，他說沒有關係 有人要贊助他，剛好就有一通電話打給他，我聽被上訴人與對方對談的內容，被 上訴人說要給他一點時間，還有說錢不要匯到公司帳戶，要匯到他個人帳戶，事 後我問他，他說是上訴人打來的，是要求他與另一個女朋友分手，而且是上訴人 要贊助他投資聯青法拍。」「 (被上訴人經營)燕邦旅行社有限公司虎尾分公司 ，他是經理也是實際負責人‧‧‧我 (按即證人蔡淑娟)曾經聽上訴人說過她有 的是錢，只要她再拿出兩百萬元，被上訴人就會再跟她在一起，所以我猜想她可 能有要跟他復合的意思。」惟查：證人蔡淑娟乃被上訴人之員工，又係上訴人所 指介入兩造間之第三者，其證詞難免偏頗，且依其證詞，上訴人所言含有氣憤及 欲羞辱介入之第三者之成分，自難以此遂謂上訴人果有欲與被上訴人復合之意思 。又證人李曼英所證關於上訴人欲贊助被上訴人並要求被上訴人與另一女友分手
部分，乃其自被上訴人而非上訴人所聽聞，而被上訴人之轉述未必與上訴人之說 詞相符，且要求被上訴人與另一女友分手，可能僅係表示對該女之憎恨，非必意 味上訴人欲與被上訴人復合，而所謂贊助亦可能係無息貸與金錢之意，未必即係 贈與，從而自難單憑上開證人李曼英之證詞，即認上訴人為求與被上訴人復合， 曾表示欲以金錢贈與被上訴人。
(三)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有 明文。又消費借契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第三條第一 項所謂依法律之規定，有使用文字之必要者，即不包括消費借貸契約之訂立在內 ，最高法院二十七牛上字第三二四○號著有判例可資參照。且當今社會，成立消 費借貸而未簽立借據，既與法律之規定無違，其逕以票據為擔保或憑據而借貸金 錢，甚或連票據亦付之闕如者，比比皆是，此為一般生活經驗所得而知，自上訴 人所提報紙分類廣告上之記載亦足以窺知。本件上訴人持有被上訴人所簽發九十 四年十二月三十一日到期、金額五十萬五千元之本票一張，有該本票可稽，被上 訴人辯稱此係其為另向上訴人借用五十萬元所簽發云云，並不能舉證證明為真， 上訴人既有匯款予被上訴人之事實，復持有被上訴人簽發之本票，依經驗法則， 上訴人主張此係因被上訴人向其借用前述四十九萬元而簽發，毋寧較堪採信。(四)上訴人於聲請本院裁定假扣押時，固謂被上訴人於九十二年一月五日向其借用五 十萬五千元，此經調閱本院九十二年度執全字第一五五號假扣押執行卷宗 (含裁 定卷) 查明無誤，惟此一錯誤乃上訴人委任之代理人即本件上訴人訴訟代理人黃 澄龍律師未向上訴人詢問清楚所致，業據黃澄龍律師陳稱明白，稽之上開假扣押 聲請狀之記載恰與本票所載發票日及票面金額相同，其錯誤係因代理人未向當事 人詢問清楚所致之說法，尚非不堪採信。又上訴人本人到場陳稱：「因為當初借 錢的時候，沒有約定利息如何計算，事後才跟我講要每個月付我五千元的利息， 但我並未同意，所以才根據年利率百分之二十請求。」就此，無論上訴人之說詞 是否屬實，上訴人關於利息之主張始終如一，並非即可憑以認定確有消費借貸之 事實，其關於利息之主張前後不一，亦非可憑以反證消費借貸之事實不存在，從 而本件自難以上訴人對利息之說詞前後有所出入，即謂兩造間並無消費借貸關係 存在。
(五)按民事訴訟於八十九年二月九日修正公布第二百七十七條為：「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平 者，不在此限。」依修正說明，此一規定係關於解決真偽不明時之舉證責任分配 問題。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷 事實之真偽，民事訴訟法第二百二十二條第一項前段定有明文。本件上訴人主張 被上訴人向其借用四十九萬元，業據其提出已交付借款之匯款回條為證，且上訴 人復持有被上訴人所簽發金額相當之本票 (票面金額多出一萬五千元，如係利息 ，則金額完全相同) ，而被上訴人辯稱該四十九萬元係贈與之款項，本票係為另 向上訴人借款所簽發等詞，既未能舉證以資證明，衡情以鉅額金錢贈與他人又較 借貸為不尋常，本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，因認上訴人主張消費借 貸之事實，堪信為真實，被上訴人之抗辯，則並非可採。又本件尚非事實真偽不
明，並無民事訴訟法第二百七十七條所定舉證責任分配之問題，應加說明。四、據上所述，被上訴人向上訴人借用四十九萬元未還，所定借款期限復已於九十二 年十二月三十一日屆滿，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借 款四十九萬元，並給付自遲延之日即九十三年一月一日起至清償日止按週年利率 百分之五計算之法定利息，即為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日 臺灣雲林地方法院民事第一庭
~B審判長法官 蕭守田
~B法 官 鍾貴堯
~B法 官 凃春生
右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日~B法院書記官 彭文章
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