臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重家訴字第二二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 毛國樑律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 洪貴參律師
右當事人間確認繼承權不存在等事件，本院於民國九十二年十二月三十一日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
確認被告對曾金美遺產之繼承權不存在。
被告應將其在台北縣新店地政事務所就如附表所示不動產所為如附表所示內容之繼承登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告就曾金美遺產之繼承權不存在。 （二）被告應將附表所示不動產於台北縣新店地政事務所登記日期九十一年五月三 十日之繼承登記塗銷。
二、陳述：
（一）原告祖父曾目於民國三十二年七月廿四日為女曾金美招夫陳田，陳田與原告 養母曾金美結為夫妻入贅曾家。被告係三十三年十一月十七日出生，被告之 生父為蔡乞，生母為蔡曾鳳，被告出生未及滿月即由陳田個人收養為養女， 原告則於四十二年十二月廿五日由養母曾金美個人單獨收養為養女。陳田與 曾金美各自單獨收養兩造，其意在由各自收養之養女繼承本家（陳、曾兩家 ）香火及財產。此由被告改從養父之「陳」姓，原告改從養母「曾」姓自明 。臺灣光復後於三十五年間政府辦理台灣地區人民戶政初次 ，戶長曾目之「
，稱謂欄記載為「家屬」而非「孫女」，足見曾金美無收養被告入繼曾家之 意。再觀之原告與曾金美之收養契約所載，收養人僅曾金美並無陳田，可見 曾金美單獨收養原告以繼承曾家，其後
曾金美之養女」，稱謂欄記載為「孫女」，與被告明載為「婿陳田之養女」 稱謂欄則為「家屬」關係，明顯不同，可見陳、曾兩姓各自收養。 （二）被告未滿二十歲即結婚，自此即少與曾家往來，至陳田八十一年七月四日逝 世時，
九日曾金美不幸逝世，有關遺產問題均委託代書辦理，待於九十二年五月三 十日就曾金美之如附表遺產辦理繼承登記完畢，始知有異，經調閱 ，赫然發現被告趁曾金美年邁之際於八十九年七月卅一日單方以「漏填」為 由，向新店戶政事務所（被告
籤補填養父母姓名之更正登記，載養母為曾金美，被告辦理期間該戶政事務 所未曾通知曾金美，曾金美於逝世前完全不知此事。
（三）被告係陳田單方收養之養女，曾金美並未與陳田共同收養被告，亦無與陳田 共同收養被告之意思，被告與曾金美間本即無養母、養女之關係存在，被告 自無繼承曾金美遺產之權。被告擅自私向戶政機關申請變更 無使其實質身分發生變更之效力，為此，實有請求確認被告對曾金美遺產繼 承權不存在之必要。被告基於曾金美養女身分，已於九十一年五月三十日向 台北縣新店地政事務所，就曾金美之遺產即如附表所示之不動產物權辦畢繼 承登記，乃無權侵奪原告依繼承取得之所有權，原告自得依民法第七百六十 七條規定訴請塗銷前揭繼承登記。
（四）對於被告抗辯之陳述：
⒈陳田與曾金美各自收養兩造，意在各自求子嗣及繼承各家財產，若被告果 係由陳田與曾金美夫妻共同收養，曾金美又何必再單獨收養原告。而被告 一向即明知自己無繼承曾家財產之權，從無爭議。至八十二年初，因原告 未婚無子嗣，在考慮曾家財產嗣後無人繼承問題之下，被告提議將自己之 直存有私心，直至八十九年七月間，原告因故與曾涵云終止收養關係，被 告知悉其女已無繼承曾家財產之權後，旋於同年月卅一日竟私下單方申請 在除戶資料浮籤補填養父母姓名之更正登記，已如前述，被告希冀取得非 分繼承財產之權甚明，被告答辯狀謂係其辦理鄭涵云 員發現，而要被告補填申請書乙節，此觀原証七號 理鄭涵云
更正登記則為八十九年七月卅一日，因此絕非戶政機關承辦人員當場發現 而要求被告補辦。
⒉七十四年六月三日修正前民法第一千零七十九條規定「收養子女，應以書 面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」，不但要有自幼扶養之事實 ，收養人尚需有「收養為子女之意思」，否則不生收養之關係，被告不因 與曾金美共同生活而為曾金美之養女，說明如下： ⑴被告與曾目、陳田、曾金美同一
當然，能否謂曾金美有共同撫育，已有可疑，更遑論曾金美有無收養之 意思。兩造之先養親各自收養之主要目的，無非為延續其姓氏之煙火， 被告非曾金美之養女，而係於三十三年間由養父陳田單獨收養為養女， 以延續陳姓之宗嗣，故曾金美並無收養被告為養女意思。 ⑵依原証一號之台灣地區光復後於民國三十五年間政府辦理台灣地區人民 戶政初次
戶之戳記，屬公務員執掌之公文書無疑，其上之記載，「甲○○」為「 婿陳田之養女」且稱謂欄記載為「家屬」而非「孫女」。原証三號之戶 為「家屬」關係。由以上之公文書所載，被告僅為陳田之養女，曾金美 並未收養被告亦無收養被告之意思。被告答辯略謂收養毋需戶政登記， 且於三十年代，戶政及地政登記時有錯漏，不應以戶政登記為準云云， 然查日據時代為加強對人民之統治，有關戶政及地政登記之制度，可謂 詳實，而台灣目前之戶政與地政乃完全沿襲該制度並肇基於該登記內容 之正確性。參照最高法院82年台上字第2831號裁判要旨、最高法院78年
台上字第2079號裁判要旨，被告主張曾金美確有收養被告之意思與行為 ，自應由被告提出確切之反証。
⑶被告答辯理由引用最高法院四十二年台上字第三五七號判例要旨及同院 三十三年上字第三二二五號及司法院理字第二二七一號解釋，主張陳田 收養被告違反民法第一０七四條與配偶共同為之，配偶曾金美未訴請法 院撤銷，則被告即為陳田、曾金美之養女云云，亦屬誤會。蓋以所謂該 收養行為之有效，乃指收養者與被收養者之間之關係而已，並無擴大到 未為收養行為之配偶亦與被收養者發生相同之收養關係，至多僅有姻親 關係而已。
⑷被告所舉最高法院八十五年台上字第一六五五號判例內容，雖謂依日據 時代台灣民事習慣養親以男子為原則，惟本件情形為招贅婚，陳田入贅 招家，其收養行為自應以招家女方為主。又該判決意旨所指養親以男子 為原則，「至日本昭和年代（民國十五年以後）始認為已成年之獨身婦 獨收養之情形，已無適用，自當與配偶共同收養之，否則其效力自不及 於未為收養之配偶，此可觀法務部八十年三月十八日發文字號：（八０ ）法律字第四二二七號函示要旨：「查招夫婚姻亦是婚姻之一種，日據 時期台灣習慣，招夫婚姻應作招婚字，約定當事人間所生子女之歸屬事 項，故招夫婚姻既是以繼嗣、扶養家人及其他目的而招入，其所生子女 之歸屬，通常應於招婚字內予以特定。如不以繼嗣為目的，且於招婚字 內無特約時，其所生子女，慣例上，歸屬於招夫，繼承父系親，而繼承 其尊長權及家產之權利 (參照前司法行政部編印「台灣民事習慣調查報 告」第一一八頁、一二二頁、一二三頁）。又查日據時期台灣之習慣， 養子不問其為男與女，不論其為過房子，螟蛉子，均取得與親生子女相 同之身分，以養親之姓為其姓，入養於養家，與養親及其血親間，發生 親屬關係（參照前司法行政部編印前揭書第一六四、一六五頁）。至於 日據時期台灣民間習慣收養子女，於養親有配偶時，究應單獨收養抑或 應共同收養，應視其收養之時期而有不同，如於日本昭和年代 (民國十 五年）以前，有配偶者收養子女固得不與其配偶共同為之，其收養之效 力仍及於其配偶。惟如於日本昭和年代（民國十五年）以後成立之收養 關係，如養親有配偶者，均須共同為收養（參照本部八十年二月十二日 法八十律字第二三八五號函）。
⒊綜上可知，於日據時期台灣民間習慣之收養，係以年代（昭和即民國十五 年）為劃分，於民國十五年以前之收養，固可由養父單獨收養，其效力及 於未共同收養之配偶（應僅限嫁娶婚）；但民國十五年以後之收養，須由 養親與配偶共同為之，若由養親單方為收養，則違反共同收養之民事習慣 ，其效力自不及於配偶。本件陳田單獨收養被告之時間在民國三十三年十 一月間，為民國十五年以後，且又屬招贅婚之情形，其收養之效力自不及 於配偶曾金美。
⒋被証三號
記事欄內無任何有關為曾金美收養之記事，再溯及原証三號日據時期之戶
家屬」無法「更正」為曾金美之養女之原因。
⒌反觀被告於前揭被証三號
⒍被告所提出之 鈞院九十二年度訴字第四一三八號民事判決，係就侵權行 為之事件所作判斷，並未詳細調查有關被告身份之問題，且該判決所引用 之証人曾進程之証述，錯誤百出，不足為憑。
三、證據：提出
不動產登記謄本、被告浮籤補填養父母登記申請書為證。貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告之養父陳田及養母曾金美於民國三十二年七月二十四日即已結婚，三十 三年十一月十七日被告出生，未及滿月即被養父母抱回扶養，且養父母當時 婚姻關係存續中，被告自幼由養父陳田、養母共同扶養長大成人，被告當然 為陳田及曾金美之養女無疑。被告自幼由養父母陳田及曾金美扶養成人，依 七十四年六月三日修正前舊民法第一千零七十九條第一項法之規定，收養不 必具備書面，復依民法親屬編施行法第一條規定：「關於親屬之事件，在民 法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規 定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定 。」，則被告自幼由養父陳田及養母曾金美扶養成人，被告與陳田及曾金美 間均具備合法之收養關係，自不能適用新法之規定。 （二）被告與曾金美之發生於民國三十三年十一月間，依七十四年六月三日修正前 民法第一千零七十九條規定、最高法院八十五年台上字第一六五五號判例意 旨及前揭民法親屬編施行法第一條規定，被告無庸證明曾金美有收養被告之 意思，依當時民事習慣被告與曾金美發生收養關係。 （三）原告故意混淆新舊法，更對多年前之記載段章取義，毫無理由，其目的只是 為獨占遺產，說明如下：⒈被告自幼由養父母共同扶養成人，稱呼曾金美為 「媽媽」，已足證明被告與養父母間均具有合法之收養關係。⒉子女之從姓 與收養關係乃截然二事，無法證明被告與養母曾金美之收養關係不存在。⒊ 民國三十年代之台灣，經歷日本統治及政局動盪不安，非但法學知識不普及 ，人民之教育程度不高，又有日本法令之陰影，怎可僅由當時承辦人員之記 載為判斷？舊法時代，就收養之形式要件，僅規定應做成書面而已。被告被 收養時係在養父母婚姻關係存續中，且自幼由養父母共同撫育成人，而民法 又係以夫妻共同收養為原則，無任何證據證明養母曾金美有不為共同收養之 意思表示，其亦無向法院請求撤銷，即不得於事後主張被告與養母曾金美無 合法收養關係存在。
⒋民法廢除宗祧繼承，無論異姓同姓，收養子女只有一種，稱為養子女，家 屬僅係廣義之稱呼，事實上即使稱為登記欄記載為家屬，亦不影響被告為養 母曾金美無收養關係之存在，更係為達獨占遺產之目的，故意斷章取義。其 家屬細別欄之記載，再佐以養女二人個別稱姓，或可看出養父陳田與養母曾 金美有為求「陳」、「曾」兩家均有子嗣之目的，卻無法證明個別單獨收養
之事實。原告若要主張被告與養母收養關係不存在，應證明被告之養母曾金 美有不為共同收養之意思表示，僅以多年前
顯然太過牽強。
（四）被繼承人曾金美雖非甲○○之生母，然甲○○自幼由曾金美扶養，曾金美並 有以之為子女之意思，此有
地方法院九十二年度訴字第四一三八號事件中到庭說明，依最高法院四十五 年度台上字第八○二號判決、最高法院五十五年度台上字第二一八八號判決 意旨，足認曾金美確實收養被告為子女。
（五）被告係於八十九年七月三十一日前往台北縣新店市戶政事務所辦理其他事項 ，承辦人員發現漏填被告養父母姓名，乃要被告填寫申請書補填。原告為求 獨占遺產一再羞辱被告，令被告心痛。本件之要點在於收養當時之民法並未 規定：收養子女應由夫、妻共同以書面為之，只要有收養之意思，自幼扶養 之事實，即成立收養之效果，姑不論被告之
曾金美養女之身分。況依司法院三十年院字第二二七一號解釋「有配偶者， 收養子女未與其配偶共同為之者，其配偶得向法院請求撤銷之，並非當然無 效」，最高法院三十三年上字第三二二五號判例：「收養子女違反民法第一 千○七十四條之規定者，民法雖未設有類於撤銷結婚之規定，僅許一定之人 向法院請求撤銷，但結婚與收養子女同為發生身分關係之行為，關於撤銷違 法結婚之規定，在違法之收養亦有同一之法律理由，自應類推適用。故有配 偶者收養子女未與配偶共同為之者，其配偶得向法院請求撤銷之，並非當然 無效」，並依最高法院四十二年台上字第三五七號判例「收養子女未與配偶 共同為之者，其配偶僅得依司法院字第二二七一號解釋，向法院請求撤銷， 不容於經過相當期間以後，猶以此為藉口主張收養無效」。若茍收養違反民 法第一○七四條之規定，並非當然無效，而係配偶得向法院請求撤銷。茲陳 田之配偶曾金美未於一定期間內訴請法院判決撤銷，則其間之收養關係合法 有效存在，即屬確定，因此應認被告為曾金美之養女。 （六）無論被告是否有繼承權，或是原告之繼承權有無受到侵害，均係以被告與養 母曾金美之收養關係是否存在為前提。本件原告本應先提起確認被告與養母 曾金美之收養關係不存在之訴訟，反先提起繼承權不存在之確認訴訟，二者 訴訟標的顯不相同，應予駁回：被告從未否認原告之繼承人地位，反係原告 否認被告之繼承人地位，但是被告是否有繼承權，或是原告之繼承權有無受 到侵害，均係以被告與養母曾金美之收養關係是否存在為前提。收養關係存 否與繼承權存否為完全不同之訴訟標的，怎可於同一訴訟中加以確認？本件 原告似乎應先提起確認被告與養母曾金美之收養關係不存在之訴訟，待收養 關係存否確認後，始得加以確認被告繼承權是否存在，甚至無待訴訟即可確 認被告之繼承權是否存在，本件原告訴訟並不合法。依原告所提收養證書上 載原告係於四十二年十二月二十五日由生父吳芳惡代理出養，其生母當時並 無不能行使權利之情事，亦無證據足認其本生父母意見不一致，則原告之被 收養有重大瑕疵而屬無效，原告自非曾金美之合法養女，對曾金美之遺產無 繼承權，其提起本件訴訟當事人不適格，自應駁回原告之訴。
三、證據：提出
親屬繼承法判例研究第三三九頁、本院九十二年度訴字第四一三八號判決為證 。
理 由
一、原告起訴主張：（一）被告原告祖父曾目於三十二年七月廿四日為女曾金美招夫 陳田，陳田入贅曾家與原告之養母曾金美結為夫妻。被告係三十三年十一月十七 日出生，被告出生未及滿月即由陳田個人收養被告為其養女，原告則於四十二年 十二月廿五日由養母曾金美個人單獨收養為養女。陳田與曾金美各自單獨收養兩 造，意在由各自之養女繼承本家（陳、曾兩家）香火財產之目的。被告僅為陳田 之養女，陳田之妻曾金美並未與陳田共同收養被告，亦無與陳田共同收養被告之 意思，惟被告趁曾金美年邁之際於八十九年七月卅一日單方以「漏填」為由，向 台北縣新店戶政事務所申請在除戶資料浮籤補填養父母姓名之更正登記，辦理期 間該戶政事務所亦未通知當事人曾金美，直至曾金美於九十年八月九日去世前對 此完全不知悉，曾金美並未與陳田共同收養被告，亦無與陳田共同收養被告之意 思，則被告與曾金美間本即無養母、養女之關係存在，被告自無繼承曾金美遺產 之權，被告擅自私向戶政機關申請變更
之效力，為此求為判決確認被告對曾金美遺產繼承權不存在。（二）被告於九十 一年五月三十日向台北縣新店地政事務所就曾金美之遺產即如附表所示之不動產 物權辦畢繼承登記，乃無權侵奪原告依繼承取得之所有權，原告依民法第七百六 十七條規定訴請塗銷前揭繼承登記等語。
二、被告則以：（一）陳田及曾金美婚後年餘，膝下猶然無子，二人與曾目（即曾金 美之父）一同前往甲○○本生父母之家，要求收養甲○○為女，被告即被養父母 抱回扶養，共同生活及至出嫁，被告由陳田及曾金美二人共同撫育，二人係出於 共同收養被告之意思收養甲○○為女，夫妻二人視甲○○如己所出，共同撫育甲 ○○長大成人，共營家庭生活，雖
田及曾金美二人係出於共同收養之意思收養被告。縱陳田未與曾金美共同收養被 告，惟曾金美既未於一定期間內訴請法院判決撤銷，則其間之收養關係合法有效 存在，被告依當時有效之法律，為陳田、曾金美之養女，洵無疑義。（二）被告 雖非曾金美所親生，其視甲○○如從己身所出，曾金美晚年時甲○○亦對其至親 至孝，情感深厚甚於親生子女，益徵曾金美有收養之意思。原告空言曾金美無共 同收養甲○○之意思，並非事實。（三）原告所舉最高法院七十九年台上字第一 九六八號、七十四年台上字第四二五號判決，其事實為日據時期台灣人之繼承事 實，案例為昭和十三年即民國二十七年三月五日發生繼承之事實，與本件繼承事 實九十年八月九日不同，本件自應適用現行法律有關繼承之規定。另據最高法院 八十五年台上字第一六五五號判決意旨，陳田收養效力及於曾金美。乃原告冀圖 獨占財產，故意混淆新舊法之規定，訴請判決被告對曾金美無繼承權，為無理由 ，原告之訴應予駁回等語，資為抗辯。
三、原告主張伊為養母即被繼承人曾金美唯一之繼承人，被告係於三十三年十一月十 七日出生未幾由曾金美之贅夫陳田單獨收養，曾金美並無收養被告之意思，被告 縣新店戶政事務所，申請在除戶資料浮籤補填被告養父母姓名為陳田、曾金美，
嗣曾金美於九十年八月九日去世，被告以曾金美養女身分繼承如附表之遺產，影 響原告單獨繼承曾金美遺產之權益，原告求為判決確認被告對曾金美之遺產無繼 承權，自有訴之利益；雖被告與曾金美收養關係是否存在與被告對曾金美遺產繼 承權是否存在雖屬不同訴訟標的，惟二訴訟標的並無先後關係，被告是否為曾金 美之養女固為本件原告請求確認被告對曾金美遺產繼承權不存在之重要爭點，但 此可為本件之判決理由，被告主張原告應於確認收養關係不存在之訴確定後始得 提起確認繼承權不存在之訴，否則為不合法云云，於法無據，不能因此否認原告 有提起本件訴訟之訴之利益。次按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為 真正，民事訴訟法第三百五十五條定有明文。原告之 曾金美之養女，自有推定效力，被告抗辯其間收養無效應由被告負舉證責任，惟 被告並未能舉證以實其說。至於被告與曾金美之收養縱僅法定代理人生父代為及 代受意思表示，而未經原告生母同意，依八十五年九月二十五日修正前民法第一 千零八十九條意旨，且違反民法第一千零七十九條第三項規定，依同法第一千零 七十九條之二之規定得請求法院撤銷之，亦非無效，故被告抗辯原告與曾金美間 收養無效，不足採信，則其抗辯原告提起本件訴訟當事人不適格，並不可取。四、查被告於三十三年十一月十七日出生未幾即由被繼承人曾金美之贅夫陳田收養， 原告則於四十二年十二月二十五日由曾金美單獨收養為養女，當時戶長為曾金美 之父曾目，
養女」，被告對此從未表示異議，至八十九年七月三十一日被告單方以「漏填」 為原因，向台北縣新店戶政事務所申請補填養父母姓名登記，經台北縣新店戶政 事務所受理後在除戶資料浮籤補填被告養父母姓名為陳田、曾金美之登記，惟曾 金美對此並不知悉，嗣曾金美於九十年八月九日去世，被告以曾金美養女身分繼 承如附表之遺產，均為兩造不爭之事項，且有附表所示不動產之登記簿謄本、被 告申請浮籤補填養父母登記申請書、台北縣新店市戶政事務所為證，此部分堪信 為真實。兩造爭點在於被告與被繼承人曾金美間有無收養關係，若被告為被繼承 人曾金美之養女，則為曾金美之繼承人，否則對曾金美之遺產即無繼承權。故本 件首應審酌者為被告與曾金美已否成立收養關係。按養子女與養父母之關係，須 收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而 無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（最高法院二十三 年上字第四八二三號判例參照）。次按日據時期之臺灣，有收養制度之存在，依 戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（參 閱臺灣民事習慣調查報告第一六一頁）。準此，如 ，自應由主張有收養關係之當事人負舉證責任，倘其證據不足為主張事實之證明 者，即不能認其主張為真實。再按消極確認之訴，應由被告負立證責任，此觀諸 最高法院十九年上字第三八五判例、二十年上字第七０九號判例、二十八年上字 第一一號判例自明。原告否認被告為其養母曾金美之養女，提起本件消極確認之 訴，按照上開舉證責任分配原則，就被告與曾金美間收養關係是否存在，審酌如 下：
（一）現行
關係存在？
⒈按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百 五十五條定有明文，惟若有證據非不可舉證推翻其推定，乃當然解釋。 ⒉查被告目前之
九年七月三十一日單方向台北縣新店市戶政事務所申請辦理（浮籤）補填 養父母姓名登記所為，曾金美生前並不知情，為兩造不爭執事項，並有被 告填具之（浮籤）補填養父母姓名登記申請書、台北縣新店市戶政事務所 九十一年一月九日北縣店戶字第0920000125號函在卷可憑（見本院卷第二 五頁、二六頁），依上開新店市戶政事務所函內載其「存檔之民國三十五 年初次
坑路四號曾目戶內，稱謂欄為『家屬』，親屬細別欄登載『婿陳田養女』 。
』為由，向本所申請在除戶資料浮籤補填養父母姓名登記在案。三、依民 法（七十四年六月三日修正版前）第一千零七十四條規定：『有配偶者收 養子女時，應與其配偶共同為之』；究相關資料顯示，光復後台端養父母 初次申報戶籍登記採口頭申報，而陳君之
田之養女』，故本所依
」等語，足證台北縣新店市戶政事務所係於八十九年七月三十一日補填被 告之養父為陳田、養母為曾金美，易言之，在被告於八十九年七月三十一 日申請「（浮籤）補填養父母姓名登記申請書」之前，被告之 為「稱謂家屬。婿陳田之養女」，僅有養父為陳田之記載，從無「養母為 曾金美」之記載，此觀諸兩造提出之
卷第十一頁、十五頁）自明。被告之
載，自不可能發生漏載而予補載之情。
⒊況本件被告與陳田之收養係成立於民國三十三年間，當時為日據時期，亦 無我國七十四年六月三日修正前民法之適用，戶政機關據七十四年六月三 日修正前民法之規定辦理日據時期收養事件，容有誤解。依上開說明，即 難以目前
及陳田共同收養，認定被告與曾金美間收養關係存在。 （二）被繼承人曾金美之贅夫陳田於日據時期即民國三十三年間收養被告時，曾金 美並未與之共同收養，收養效力是否及於曾金美？ ⒈查日據時期台灣之習慣，養子不問其為男與女，均取得與親生子女相同身 分，以養親之姓為其姓，入養於養家，與養親及其血親間，發生親屬關係 （參前司法行政部編印「台灣民事習慣調查報告」第一六四、一六五頁） 。至於日據時期台灣民間習慣收養子女，於養親有配偶時，究應單獨收養 抑或應共同收養，應視其收養之時期而有不同，如於日本昭和年代（民國 十五年）以前，有配偶者收養子女固得不與其配偶共同為之，其收養之效 力仍及於其配偶。惟如於日本昭和年代（民國十五年）以後成立之收養關 係，如養親有配偶者，均須共同為收養（參照法務部八十年二月十二日法 80律字第二三八五號函、八十年三月十八日法80律○四二二七號函）。本 件被告於日據時期民國三十三年被陳田收養為養女，核諸上開說明，被告
係因曾金美之贅夫陳田之收養而為曾家親屬，曾金美既未與陳田共同收養 ，收養之效力不當然於養父之配偶即曾金美。
⒉按台灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決之（參照最高法 院五十七年台上字第三四一○號判例）。收養（無效及撤銷）之習慣不甚 明顯時，以當時之日本民法為條理而予補充（參照前司法行政部編印「台 灣民事習慣調查報告」第一六三頁）。經查日據時期昭和年代（民國十五 年）以後之台灣習慣，養親有配偶者，收養子女應與其配偶共同為之，否 則未為收養意思表示之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權，期間內未經 撤銷，其撤銷權即行消滅（參照前揭書第一六三頁）。惟該習慣調查報告 對於未為收養意思表示之配偶逾期未行使撤銷權時，該配偶與養子女間是 否發生收養關係則未載明，以致當時之習慣內容如何不甚明確。當須參考 當時日本民法第八百五十六條但書有關視為追認之意旨略為：「夫妻未共 同收養者，其收養之關係僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示 之配偶與養子女間不發生親子關係。」，以為條理補充之。查依台灣地區 光復後於三十五年間政府辦理台灣地區人民戶政初次 長曾目之「
稱謂欄記載為「家屬」（見本院卷第十一頁、十五頁），而非戶長曾目之 「孫女」，亦無被告係曾金美之養女之記載，若曾金美有收養被告之意， 自無不載被告為其養女，又於四十二年與原告生父吳芳惡訂立書面收養契 約，收養原告為養女之舉，因此原告主張曾金美無收養被告入繼曾家之意 ，應屬可信。本件曾金美未與贅夫陳田共同收養，亦未於法定期間內行使 撤銷權，依前所述收養關係關係有效，惟收養關係僅存在於被告與陳田之 間，被告與曾金美間不因此發生收養關係。
⒊按台灣在日據時期臺灣人民之親屬事項，依當地之習慣決之（參照最高法 院五十七年台上字第三四一○號判例），已如前述。而陳田收養被告時， 臺灣尚無自僅單純自幼扶養無須收養合意，即成立收養關係之習慣，或者 夫妻單方收養之效力當然及於配偶，故被告抗辯伊與曾金美間基於當時民 事習慣，當然發生收養關係，不足採信。
（三）曾金美是否因自幼撫育被告而與被告成立收養關係？ ⒈按民法於七十四年六月三日修正公布前之第一千零七十九條規定：「收養 子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」係規定自幼撫 養為子女者，其收養無須書面。收養者仍須收養之意而自幼撫養，收養關 係始能成立，若無收養之意，縱有扶養事實，亦難認扶養子女而成立收養 關係；易言之「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女 之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思， 則被養育者，自不能取得養子女之身分。」，最高法院著有23年上字第48 23號判例可稽。
⒉本件被繼承人曾金美之贅夫陳田於民國三十三年之日據時期收養被告時， 曾金美並無收養被告之意，亦未與陳田共同收養被告，被告係陳田之養女 兼曾家之家屬，而非曾金美之養女，已如前述。又收養為發生身分關係之
法律行為，必於雙方意思合致時，始能成立。若被告之身分於陳田收養後 ，有從曾金美之家屬轉換為曾金美之養女之情，仍須具備身分轉換當時有 關收養之規定。按光復後適用之七十四年六月三日修正公布前之民法第一 千零七十九條規定收養子女，應以書面為之。觀諸陳田收養被告已知悉辦 理收養之
以書面為之，並辦理收養之
定，而被告之身分於臺灣光復後，在三十五年初次 料之稱謂欄為「家屬」，親屬細別欄登載「婿陳田養女」，倘嗣後曾金美 有意轉換被告身分，收養被告為養女，自無不以書面收養之理；被告與曾 金美、陳田自光復前即共同生活，但當時曾金美並無收養被告之意，而被 告未能證明光復後其與曾金美之關係有何改變，足以證明曾金美有轉換被 告身分，收養被告為養女之意，被告僅以共同生活或自幼受撫養，尚未能 證明曾金美有收養之意，自不具備成立收養之要件。 （四）被告抗辯陳田收養效力及於曾金美係以陳棋炎著親屬繼承法判例研究第三百 三十九頁案例為證（見本院卷第七一頁即被證二），惟其所舉之收養案例係 發生於民國十三年間，系爭收養則係發生於民國三十三年間，而日據時期夫 妻單方收養效力是否及於配偶係以民國十五年為分界時點，在此之後單方收 養效力不及於未共同收養之他方，已如前述，被告此部分之抗辯不足取。收 養應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限，是否因自幼撫養而成立 收養，應收養者以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，已如前述 ，而被告稱呼曾金美為「媽媽」，乃被告之行為，尚難憑此遽認曾金美有收 養被告之意。再被告所舉本院九十二年度訴字第四一三八號判決雖認定被告 為曾金美之養女，惟其見解並無拘束本件之法律效力。 （五）綜上審酌，本件被繼承人曾金美之贅夫陳田於夫妻關係存續中單獨收養被告 為養女，雖未經曾金美生前向法院請求撤銷，其收養仍為有效，惟此項收養 效力並不及於未共同收養之被繼承人曾金美，被告與曾金美之間僅發生姻親 關係。因此，被告對養父配偶曾金美之遺產，繼承權不存在。原告訴之聲明 第一項之請求，即有理由。
五、原告為被繼承人曾金美之養女而為其繼承人，有 所示不動產之所有權人，自無疑義；而被告對被繼承人曾金美遺產繼承權不存在 ，亦如前述，被告其就附表所示曾金美之遺產所為之繼承登記自屬妨害原告所有 權，從而，原告依民法第七百六十七條中段規定，請求塗銷如附表所示之繼承登 記，以除去妨害，應予准許。
參、據上論結，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 十四 日 家事庭法官 林妙黛
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 一 月 十四 日 書 記 官 尹遜言