臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一八六○號
原 告 丁○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 戊○○
訴訟代理人 黃振源律師
複 代理人 甲○○
右當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於九十三年一月五日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
確認原告之父李水福與被告間就原告所有坐落彰化市○○段第四二八地號、地目建、面積一一二平方公尺土地，及其上同段第七二九建號即門牌號碼彰化市○○街六七之一號建物，於民國七十二年十一月二日設定之本金最高限額抵押新台幣四百萬元、存續期間自民國七十二年十一月二日至八十七年十一月一日止之抵押權所擔保之債務不存在。
被告應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）本件抵押權定登記雖由原告父親李水福登記予被告戊○○，惟李水福與被告素 未謀面，二人年紀相差三、四十歲，亦無任何業務往來，況以被告之身分在二 十年前不可能有此鉅款，故李水福與被告間並無任何債權債務關係。（二）系爭抵押權登記內容與事實不符，因本件債權債務關係，係存於訴外人乙○○ （債務人）與另一訴外人陳松（債權人）之間，非存在於李水福與被告間，原 告已向臺灣臺中地方法院檢察署提起偽造文書告訴。系爭抵押權自始登記錯誤 應不生抵押權登記之效力。被告所提出之六紙支票，其中一紙以西盟企業有限 公司、楊純昌為發票人，台灣省合作金庫忠孝支庫為付款人，李水福等人背書 ，票號一七四四八六，票載發票日民國（下同）七十三年三月二十五日，面額 新台幣（下同）一百二十萬元之支票，經查並無所示公司存在，李水福之簽名 亦非本人親簽，另該紙支票及另五紙支票均未提示，亦早已罹於時效，而不得 請求付款。
（三）訴外人乙○○雖於八十九年四月十九日簽立認諾書，惟係其個人行為，不能代 表全體繼承人，依法不生及於原告或其他繼承人之效力，況且系爭原告所有之 不動產，係李水福生前賣予原告，並非原告繼承而得。（四）綜上所述，原告之父李水福與被告間並無債權債務關係存在，且被告於時效完 成後五年間未實行抵押權，依民法第八百八十條規定，其抵押權已經消滅，被 告應塗銷上開抵押權設定登記。
三、證據：提出戶口名簿、土地建築改良物抵押權設定契約書、臺灣彰化地方法院 民事執行處通知、土地及建物登記謄本（均為影本）各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：本件事實係七十二年間乙○○向被告借錢，用其父李水福所有系爭不動 產擔保，有支票六張及乙○○書立之認諾書可證。該不動產於七十九年移轉登 記予原告，原告不可能不知情。原告主張票據時效已經完成，對於債權存在與 否不生影響。
三、提出認諾書影本一份、支票影本六紙為證。丙、本院依職權訊問證人乙○○、調閱臺灣臺中地方法院檢察署九十二年偵字第一七 五五號偵查卷（影印存卷），並向彰化縣彰化地政事務所函調七十二年彰字第○ 一六五九八號抵押權設定登記聲請書原卷。
理 由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者， 應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起 十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第二百六十二條第一項、第四 項定有明文。查本件訴訟原以丁○○、李秀慧、乙○○、李文慶、丙○○等五人 為原告所提起，惟李秀慧、乙○○、李文慶及丙○○四人於九十二年九月十日具 狀向本院撤回，被告訴訟代理人於九十二年九月十五日言詞辯論期日收受該撤回 書狀，未為同意與否之表示，依前開規定，迄九十二年九月二十五日未提出異議 ，已視為同意原告李秀慧、乙○○、李文慶及丙○○等人之撤回。是以本件訴訟 之當事人僅餘原告丁○○及被告二人，合先敘明。二、雙方不爭執之事實：
㈠原告之父李水福於七十二年十一月二日，以義務人兼債務人之名義，提供坐落 彰化市○○段第四二八地號、地目建、面積一一二平方公尺土地，及其上同段 第七二九號建號、門牌號碼彰化市○○街六七之一號建物，為被告戊○○（債 權人）設定本金最高限額四百萬元、存續期間自七十二年十一月二日至八十七 年十一月一日止之抵押權。
㈡前項不動產於七十九年十月二十四日以買賣為原因，移轉登記予原告。 ㈢被告戊○○於九十年間聲請臺灣彰化地方法院裁定准予拍賣前開抵押物，而於 九十二年三月十三向臺灣彰化地方法院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物。三、本件爭點：
原告之父李水福與被告戊○○間有無債權債務關係存在？四、本院判斷：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任，最高法院著有四十二年台上一七○號判例可資參照。查被告主張其與原 告之父李水福間有以系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之債權存在，固提 出由證人乙○○出具之「認諾書」及支票六張為證。惟查： ⑴證人乙○○雖不爭執「認諾書」上由其簽名、按捺指印之事實，但否認該認 諾書上所載︰「‧‧‧李水福於民國七十二年十一月一日向戊○○借款新台 幣肆佰萬元，並經取得借貸款項，且提供坐落彰化市○○段第四二八地號土 地全部及其上建物門牌號碼彰化市○○街六七之一號房屋設定抵押權為擔保
，原併約定應於八十七年十一月一日清償，利息以年息利率百分之十八計算 每月付息‧‧‧」等情，其證稱：「‧‧‧這不是借錢的事情，這是陳松要 我簽的‧‧‧這是商業的關係‧‧‧七十二年間那時我生意失敗，欠款約二 百萬元，由陳松幫我支付票款二百萬元，我父親（即李水福）也有開支票給 陳松當擔保，後來怎麼設定抵押權我不清楚‧‧‧」（見本院九十年十月十 三日言詞辯論筆錄）。而原告就被告及陳松二人，向臺灣臺中地方法院檢察 署提起偽造文書告訴（該署九十二年度偵字第一七七五五號），陳松於九十 二年八月二十八日在豐原分局訊問時陳稱：「（問：你是否於七十二年十一 月二將李水福所有坐落於彰化市○○街六十七號之一之不動產持向彰化地政 機關辦理最高限額抵押權登記，金額為新台幣肆佰萬元，並將該不動產設定 於戊○○名下，是否屬實？為何？）答：有的。因李水福及其子乙○○經商 失敗，於七十二年十一月二日向我借款新台幣肆佰萬元，為期十五年，我因 沒錢可借，李水福一再要求我幫忙，我就引介李水福父子向我朋友戊○○借 款，李水福同意以其坐落於彰化市○○街六十七號之一之不動產作為抵押， 借款及設定擔保抵押手續委由我本人協助辦理‧‧‧」；嗣陳松於檢察官九 十二年九月二十三日訊問時供稱：「（有無告訴意旨所指之犯罪事實？）‧ ‧‧於七十二年李水福的兒子乙○○經商失敗，李水福與乙○○父子來臺中 向我借錢，因為我沒有錢，我便向戊○○借錢‧‧‧李水福便以彰化市○○ 街六十七號之一的不動產抵押借錢」等語。另前開偵查案件中證人王登林（ 即下述面額一百二十萬元支票之共同背書人）證稱：「（問：你知道七十二 年間李水福有拿彰化市○○街六十七號之一不動產設定抵押借錢否？）答： 我知道借錢是向陳松借的約貳、參佰萬元，當時乙○○在台北生意失敗，而 抵押事情我不清楚，是陳松在借錢給李水福當時打電話跟我說的，但實際是 否有設定抵押我不清楚‧‧‧‧都是陳松打電話跟我說的。」等語，由此可 見，本件究竟係由李水福或乙○○向何人借款？是否曾實際交付借款？抑或 一方對他方負有金錢之給付義務，而約定以之作為消費借貸標的，而成立消 費借貸關係？均有疑問。
⑵又系爭最高限額抵押權設定契約書記載抵押權設定之債務人兼義務人乃李水 福，債權人係被告戊○○，均與證人乙○○、陳松無關，而陳松亦自陳乙○ ○於八十九年簽立認諾書後交付之事實（見前開偵查卷九十二年十月九日訊 問筆錄）。此時，李水福業已過世；設定抵押權之不動產，早於七十九年十 月二十四日以買賣為原因，移轉登記予原告名下；另最高限額抵押權（或所 謂債務清償期）亦於八十七年十一月一日屆滿，則何以僅由陳松要求乙○○ 簽署前開「認諾書」？未由被告請求李水福之全體繼承人清償債務，亦有可 議之處？
⑶況且，前述最高限額抵押權設定契約書所載利息、遲延利息、違約金之約定 均為「無」，核與認諾書所載：「利息以年息利率百分之十八計算每月付息 ‧‧‧」等語顯然不符；而被告主張李水福向其借款四百萬元（見臺灣彰化 地方法院九十二年度執字第三六三八號拍賣抵押物卷內所附該院九十年拍字 第四六○號准予拍賣抵押物裁定），復與被告所提出之支票六紙合計金額僅
三百三十二萬六千一百八十八元有所差異。倘若被告確有出借四百萬元予李 水福，並委由陳松代為設定最高限額抵押權，約定於十年後（即八十七年十 一月一日）清償之事實，則前開支票六紙理應記載受款人為被告戊○○，並 記載禁止背書轉讓之文義，避免執票人於債務清償期屆至前將支票轉讓他人 。然而，前開支票六紙，其中五紙（五十萬元四張，十二萬六千一百八十八 元一張）係由李水福發票，乙○○背書（業經原告否認真正），另一百二十 萬元之支票係由西盟企業有限公司、楊純昌發票，李水福、乙○○、王登林 背書，均毫無被告為受款人之記載；且票面合計金額與被告所主張借款金額 相差甚遠；又被告果有借款四百萬元予李水福，李水福應按月給付被告年息 百分之十八計算之利息情事（每年應付息七十二萬元，十年間利息達七百二 十萬元之許），被告迄今焉有不能提出李水福按月繳付利息或未能按期付息 之證據？
⑷此外，證人乙○○於本院審理時證稱：「（你後來有無還二百萬元給陳松？ ）後來從七十三年起陳松有陸續向我拿布料抵債」，而前開偵查案件中之證 人王登林亦證稱：「‧‧‧陳松後來有到乙○○開的大允布行拿了陸拾多萬 元的布，也未付錢‧‧‧」等語，果被告確有借予李水福四百萬元，並依前 述抵押權設定契約書所載應於八十七年十一月一日清償之事實，則何以陳松 既非債權人，乙○○亦非債務人，陳松焉能向乙○○拿布料抵債？又何以在 債務清償期屆至前即可有此行徑？
⑸再者，系爭不動產所設定乃最高限額抵押權，此種最高限額抵押權，所擔保 之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍 內，亦為抵押權效力所及，已為最高法院歷年判決先例所肯認。本件情節， 依陳松所言乃乙○○經商失敗，於七十二年十一月二日向陳松借款四百萬元 ，因陳松沒錢可借，乃由李水福父子（含乙○○）向戊○○借款，由李水福 提供系爭不動產設定最高限額抵押權等語，參以系爭不動產抵押權設定契約 書「擔保權利總金額：本金最高限額新台幣肆佰萬元正（另立票據）」之形 式記載，雙方顯無將來發生債權之可能，而被告所提出之前述支票六紙縱可 認為真實，充其量僅為李水福嗣後交付「債權人」擔保憑證而已。而最高限 額抵押權與一般之抵押權不同，設定時無須必有債權之存在，故徒以系爭不 動產抵押權設定契約書所載，顯然無從證明被告與李水福間確有借貸關係存 在；另前述支票六紙，除所載金額與陳松所述之借款金額相去甚遠，已如前 述外，又係李水福設定抵押權後交付「債權人」之擔保憑證，亦有任憑陳松 交付他人，用以配合抵押權設定契約書所載名義債權人之可能。基於票據之 無因性，被告雖然持有前述支票六紙，若能證明其上李水福發票或背書之真 正，固然得主張其對李水福有三百三十二萬六千一百八十八元之票款債權（ 被告並未主張本件為票款債權），但無從以其持有前述支票六紙之情，即可 證明其與李水福間有四百萬元借款債權存在之事實。綜合以上所述，本件被 告以其執有前開支票六紙，以及由證人乙○○所書立之「認諾書」為據，尚 無從證明其與李水福間存有四百萬元之借貸關係。反觀陳松所證：「‧‧‧ 借款及設定擔保抵押手續委由我本人協助辦理‧‧‧」以及證人乙○○、王
登林前述證詞：「‧‧‧由陳松幫我支付票款二百萬元，我父親也有開支票 給陳松當擔保‧‧‧」、「我知道借錢是向陳松借的約貳、參佰萬元‧‧‧ 是陳松在借錢給李水福當時打電話跟我說的」等語，足認李水福係與陳松間 成立借貸關係，與被告間應無關聯。
㈡基於前述，系爭不動產早於七十二年七十二年十一月二日，由原告之父李水福 以被告為名義上之抵押權人設定最高限額四百萬元之抵押權，原告嗣於七十九 年十月二十四日取得系爭不動產所有權，復於八十八年五月十九日以該不動產 設定第二順位抵押權予訴外人賴瑞芳，已屬不爭之事實，原告陳稱不知抵押權 設定情事雖難以想像。然被告既應就其對於原告之父李水福有系爭不動產所擔 保之債權存在之事實，負舉證之責，但以前述支票六紙及「認諾書」為據，尚 無法資為確切之證明，參酌最高法院十七年上字九一七號判例意旨，則本件原 告訴請確認原告之父李水福與被告間就原告所有如主文所示之不動產所設定之 本金最高限額四百萬元抵押權所擔保之債務不存在，為有理由。又此抵押權擔 保之債務既不存在，則該抵押權設定，對於原告所有權之行使自有所妨礙，乃 原告訴請被告塗銷前開抵押權之設定登記，亦應准許。五、本件判決基礎已臻明確，雙方其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果無影響，不再 一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日 臺灣臺中地方法院民事第五庭~B法 官 王邁揚
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日~B書記官