臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二六九五號
原 告 巧力工業股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 簡旭成律師
訴訟代理人 王泓鑫律師
訴訟代理人 楊曉菁律師
送達代收人 丙○○ 住住台北市○○○路
被 告 誠泰建設股份有限公司 設台北縣三重市○○路○段八八之十一
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師
複 代理人 乙○○ 住台北市○○○街三號九樓
右當事人間異議之訴事件，於民國九十二年十二月二十三日辯論終結，本院判決如左
：
主 文
被告應給付訴外人京銳公司壹佰萬零捌仟柒佰陸拾叁元，及自民國九十一年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾叁萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰萬零捌仟柒佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付訴外人京銳工程股份有限公司（以下簡稱京銳公司）新台幣（下同 ）一百萬零八千七百六十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為收受。 二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告前就訴外人京銳公司對於被告之工程款債權，在一百萬零八千七百六十 三元之範圍內，聲請鈞院以八十八年度執全字第三三三三號假扣押執行並經核 發扣押命令在案（原證一），詎被告就上揭扣押命令聲明異議（原證二），經 原告依強制執行法第一百二十條第二項規定向管轄法院提起確認債權存在之訴 ，而獲臺灣士林地方法院八十九年度訴字第六三八號（原證三）暨臺灣高等法 院九十年度上字第六三七號全部勝訴判決確定在案（原證四）。嗣原告就訴外 人京銳公司取得執行名義（原證五、六），聲請調上揭假扣押卷執行，經鈞院 九十一年度執字第二○六二○號就上揭扣押債權核發收取命令（原證七）在案 ，詎被告復就之聲明異議。
二、被告迄今仍空言否認，查本件原告往復與訴外人京銳公司及被告纏訟數年，有
前揭債權數額之存在，惟被告又無法舉證以實其說，為此，爰依強制執行法第 一百二十條之規定提起本件訴訟。
三、系爭債權未罹於時效：
㈠代位權之行使效力與本人行使同：債務人怠於行使其權利時，其債權人因保全 債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。此項代 位權行使之範圍就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為 限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押 、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得為之 （最高法院六十九年台抗字第二四零號判例參照）。是既債權人受最高法院肯 認而得行使該權利，自應生行使權利之效果而使請求權之消滅時效中斷，否則 得行使而不生時效中斷效力，豈非與時效制度保護為權利積極抗爭之人的立法 意旨相牴觸？況據被告所提六十四年度第五次民庭決議亦承認債權人對第三人 為收取命令強制執行時，亦生時效中斷之效力。是以，原告自始為保全債權， 以自己名義，行使債務人（即訴外人京銳公司）之權利，而對被告請求，與債 務人自為行使同。被告自不得以原告非債權人為由主張彼此間之承認、請求、 起訴皆不生效力。
㈡系爭債權未罹於時效：被告對時效完成應負積極舉證責任，包含時效起算始點 ，其泛言本件時效於八十八年十二月起算，就此尚乏證明。然本件債權仍因以 下事由而未罹於時效：
⒈承認：被告於歷次訴訟中皆主張其並未否認系爭債權之存在，除前準備書狀所提 原證八外，及九十年八月十六日（原證十）所提書狀皆謂其並不否認承攬報酬之 存在，甚至謂原告無確認實益，其抗辯事由也均不否認及影響債權存在，是以已 符合承認中斷時效之效力。
⒉起訴：起訴乃在訴訟上行使權利之行為。訴訟種類不論為本訴、反訴，或為給付 之訴、確認之訴或形成之訴，均發生中斷時效之效力（原證十一，施啟揚民法總 則節錄參照）。而前述台灣士林地方法院八十九年度訴字第三六八號確認債權 存在之訴於八十九年二月十一號即行起訴，有起訴書可證（原證十二）。原告為 保全自己債權確認債務人與被告之債權，已有積極行使權利之事實，符合起訴中 斷時效之效力。
⒊強制執行之聲請：按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應依 職權禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。本件所謂命 令，即係指此情形而言。在此情形之下，債務人既因扣押命令之存在不能向第 三人為收取之請求，自惟有坐視時效之完成，而其時效完成適在債權被扣押之 後時，因扣押命令不能認具有中斷債務人請求權時效之效力，第三人自仍得持 以對抗債權人，拒不給付，又不免坐收漁利，似此情形，殊非民法設立消滅時 效制度之目的，宜參照民法第一百三十九條之規定，認其時效不完成（六二臺 上一九七三參照，請參原證十三，楊與齡強制執行法論節錄）故原告於八十八 年十二月二十七日既對被告為扣押命令（原證一），債務人既不能對被告請求 ，被告亦不能對債務人清償，時效自然無法完成。以上可知自八十八年十二月 以來，原告一直代位被告行使權利，時效並未完成。
⒋且訴外人京銳公司與被告間之工程合約，為買賣與承攬之混合契約，應無二年 短期消滅時效之適用。
四、被告並無主張物之瑕疵或抵銷之權限：
㈠系爭承攬物之給付並無瑕疵已經前案判決確認在案（台灣高等法院九十年度上 字第六三七號判決，原證四），而系爭變壓器經送請財團法人大電力研究試驗 中心鑑定證明亦無瑕疵，亦經台電檢驗合格送電使用中，實不容就已確認之點 作相反之主張。
㈡被告所提被證六、被證七，原告否認其形式及實質真正。其與本案間之關連亦 值商榷，且究竟是否是京銳公司承攬工程之瑕疵所致？其所提出証人並不足推 翻原判斷，亦無調查之必要。
㈢況依民法第三百四十條明定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對 其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」，被告 於前次奉諭陳報各次債權發生期間，其被證六、被證七損害產生時點（八十九 年間）均係在扣押命令後，更遑論被證八支票到期日為九十年四月！ ㈣再者，被告主張定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權及損害賠償請求 權，依民法第五百十四條第一項規定，已於瑕疵發現後一年間不行使而消滅， 該期間為除斥期間，於除斥期間經過後不行使權利，權利自然消滅，被告誤此 為消滅時效，實有重大違誤。
㈤再者，所謂抵銷乃「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者各得 以其債務與他方債務，互為抵銷」，是被告尚應對抵銷權行使對象、時點、抵 銷範圍等抵銷權行使之事實負舉証之責。然本件被告對原告行使抵銷權，對象 即屬錯誤。況被告主張抵銷之數額不過一百多萬元，但其與訴外人京銳公司之 工程合約書中約定之承攬報酬卻高達壹億柒佰陸拾伍萬肆仟肆佰元整，另亦有 總價百分之五之工程保固金（被證二參照），是即使其得就此主張抵銷，其對 訴外人京銳公司所負債務仍高出原告所請求之數額甚多，其仍應給付予原告。 參、證據：提出下列原證為證：
原證一：臺灣板橋地方法院八十八年度執全字第三三三三號執行命令影本乙件 。
原證二：臺灣板橋地方法院民事執行處八十八年度執全字第三三三三號通知影 本乙件。
原證三：臺灣士林地方法院八十九年度訴字第六三八號民事判決影本乙件。 原證四：臺灣高等法院九十年度上字第六三七號民事判決暨其確定證明書影本 各乙件。
原證五：臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一三六八號民事判決正本乙件。 原證六：臺灣高等法院九十年度上字第三一一號民事判決暨其確定證明書正本 各乙件。
原證七：臺灣板橋地方法院九十一年度執字第二○六二號執行命令暨通知影本 各乙件。
原證八：辯論意旨狀影本一件。
原證九：台灣板橋地方法院八十八年度民執全洪字第三三三三號裁定一件。
原證十：被告於九十年八月十六日提出之書狀影本一件。 原證十一：施啟揚民法總則節錄。
原證十二：原告八十九年二月十一日所提確認債權之訴書狀。 原證十三：楊與齡強制執行法論節錄。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、訴外人京銳公司對被告之工程款債權，業已罹於「時效消滅」，原告所代位行 使者為京銳公司之債權，非自己之權利，被告自得以時效消滅對抗原告： ㈠按執行法院所發之收取命令，債權人僅取得以自己名義向第三人收取金錢債權 之收取權，債務人則僅喪失其收取權，而未喪失其債權（最高法院六十三年台 上字第一九六六號判例參照）。故債權人取得收取命令後，如第三人不承認債 務人之債權存在，向執行法院聲明異議，而債權人認為聲明異議不實提起訴訟 時，僅得代位債務人行使對第三人之權利而已，尚不得逕行請求第三人直接對 自己為給付（最高法院七十七年台上字第一二三二號）【被證一】。準此，原 告提起本訴之本質為「代位」性質，訴外人京銳公司（按：即債務人）仍為系 爭債權債務關係之「主體」。
㈡而代位權之行使，參見最高法院四十年台上字第三０四號、四十九年台上字第 一七五號判例：「債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時 ，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯 ，對抗債權人。」、「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非 自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言」。第 三人（按：即被告）又得以對於債務人（按：即京銳公司）之一切抗辯，對抗 債權人（按：即原告）。
㈢京銳公司對被告之系爭「台北科技城水電消防設備新建工程」工程款債權，依 民法第一百二十七條第七款，其請求權因「二年間」不行使而消滅。查京銳公 司及被告於八十七年十二月三十一日所簽訂之工程合約書【被證二】第五條第 二項，付款辦法係約定：「每月計價一次，於每月二十五日為請款日，隔月三 日為放款日，支付前期計價工程款，以自領款日起十五天之期票給付」，即按 工程進度於次月付款。查系爭工程業於「八十八年十一月十七日」經核發使用 執照【被證三】，即原告所提出原證五判決書第二頁原告自行之陳述所載：「 …被告（京銳公司）亦已將系爭設備為業主即訴外人誠泰建設股份有限公司於 現場安裝完畢，且據悉已於八十八年十二月初經台電檢驗合格送電使用中…」 ，原告亦主張系爭工程業於「八十八年十二月間」已完成而使用中。則不論如 何，京銳公司對被告之系爭工程款請求權於「九十年十二月間」已罹於時效消 滅，原告於「九十一年十一月一日」始代位京銳公司提起本訴，被告即得以時 效消滅對抗原告。
㈣按民法第一百三十八條規定：「時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為
限，始有效力。」暨觀諸該條之立法理由：「查民律草案第二百九十二條理由 謂時效之中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力，蓋他人不能 無故而受中斷之利益或被損害也。故設本條以明示其旨。」準此，可知，時效 中斷僅具有相對的效力，即限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力，而所 謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人（最高法院五十六年台上字第一一一 二判例可參），故除上述之人外，他人均不得主張時效中斷甚明。 ㈤查民法第一百二十九條第一項第二款，雖定有「承認」為消效時效中斷之事由 ，惟該條款所稱之「承認」，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在觀念 通知，此有最高法院二十六年鄂上字第三二號及六十一年度台上字第六一五號 判例可稽。姑且不論，被告於原告所提起台灣士林地方法院八十九年度訴字第 六三八號確認債權存在一案中，是否曾承認訴外人京銳公司對其有承攬工程報 酬債權存在，然如前所述，原告既非該「承攬契約」之當事人，據前開法條及 判例意旨，原告本不得主張時效中斷，況「承認」係指債務人︵即被告︶向請 求權人︵京銳公司︶表示認識其請求權存在之觀念通知，而非泛指債務人對任 何第三人所為之明示或默示之承認，且原告於前揭訴訟中乃「確認京銳工程股 份有限公司對被告有新台幣壹佰萬零捌仟柒佰陸拾參元之工程款債權存在」而 非代位京銳公司請求被告給付工程款，故原告主張有民法第一百二十九條第一 項第二款消滅時效中斷事由，於法無據。
㈥原告所援依被告於九十年四月三日所提辯論意旨狀中所陳「被告︵即誠泰公司 ︶並無否認京銳公司與被告誠泰公司間有承攬工程報酬債權情事，原告︵即巧 力公司︶提起本訴無確認之實益與必要，應予以駁回」，逕認被告業為「承認 」，卻特意無視於該書狀中所持理由，如：「債務人京銳公司固有承攬異議人 之變壓器安裝工程，但安裝於現場之各式變壓器︵為債權人所製作︶發現規格 不合、不具約定之品質與效能。在債務人更換合於約定之變壓器安裝完成前， 債務人現時對異議人均無給付工程款請求權」、「查京銳公司對被告之工程承 攬報酬債權，繫於京銳公司更換安裝合於約定之變壓器完成之停止條件，於停 止條件成就時，京銳公司之工程報酬債權始生效力．．．」︵詳原證八︶，而 被告既於上揭訴訟中為如是抗辯，又如何認定被告有「承認」之事實可言？是 以，原告斷章取義認定被告有承認之事實，進而主張時效中斷，實屬無稽。 ㈦原告以其於八十八年十二月間業向 鈞院就訴外人京銳公司對於被告之工程款 債權，在一百萬八千七百六十三元之範圍內，聲請假扣押，並獲 鈞院核發扣 押命令在案，是認就此亦生中斷時效云云，惟查：按最高法院六十四年七月八 日、六十四年度第五次民庭庭推總會議決議之二意見所載：「執行法院依強制 執行法第一百十五條第一項規定所發之扣押命令，已依第一百十八條之規定送 達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債 權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第一百三十八條規定，應不生 時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中 斷時效，更難認為同法第一百三十九條規定之時效不完成之事由。依新修正之 強制執行法第一百十九條第二項規定，執行法院因債權人之聲請，逕向該第三 人為強制執行時，始合於民法第一百二十九條第二項第五款之規定，在此以前
，該債權之消滅時效並不中斷。」則原告雖於八十八年間，就訴外人京銳公司 對被告之工程款債權，向 鈞院聲請假扣押，然執行法院依強制執行法第一百 十五條第一項規定所發之扣押命令，原告既非所扣押債權之債權人︵按：扣押 債權之債權人應為京銳公司，債務人為被告︶，而被告亦非該執行事件之債務 人︵按：執行事件之債務人為京銳公司，而原告為該執行事件之債權人︶，按 時效中斷相對性之原則，本件工程款時效之進行，自不因原告聲請假扣押而受 有任何影響，即不生時效中斷之效力。
二、被告得以左列對京銳公司之債權主張抵銷： ㈠被告與京銳公司間台灣台北地方法院九十年促字第二七三０五號聲請發支付命 令事件，業經確定在案【被證五】，京銳公司應給付被告「四十九萬二千三百 九十六元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息」 。
㈡京銳公司所施作之系爭工程變壓器，具有諸多瑕疵，尤就購買戶信億科技股份 有限公司（以下簡稱信億公司）、豪展國際股份有限公司（以下簡稱豪展公司 ）之電力問題，因遲遲無法解決，致被告遭前揭二購買戶分別扣款「三十萬元 」及「十二萬六千五百三十五元」，合計「四十二萬六千五百三十五元」受有 損害，依民法第四百九十三條、第四百九十四條及第四百九十五條規定，被告 除得請求瑕疵修補、解除契約或減少報酬外，並得請求損害賠償。故被告當得 請求京銳公司賠償。
㈢京銳公司未依工程合約第二十一條約定：「本工程驗收完畢起，由乙方（即京 銳公司）立具保固一年期限內均由乙方負責修繕」，盡保固修繕義務，致被告 須另行委託他人即玉瑪企業社進行修繕，對此所支出之費用共「二十六萬三千 六百元」，依上開規定，亦屬被告得主張之權利：按被告與京銳公司所簽訂工 程合約書第十八條第二項、第五項及第二十一條約定：「甲方︵即被告︶驗收 時如有查與圖說不符或不合格之處，得令乙方︵即京銳公司︶立即拆除在甲方 指定時間內無償修改完善後報請複驗，經複驗合格才能視為通過，但如因乙方 無法於指定時間內修繕完畢，甲方除得動支乙方未領工程款自行僱工修繕，並 按所費天數向乙方保證人追繳之。複驗不合格，至再複驗合格期間，如超出工 程期限，以逾期論。」、「上述各款規定之事項，乙方均不得以民法第四百九 十三條第三項前段規定拒絕修改、處理或拖延。」、「本工程驗收完畢起，由 乙方立具保固一年期限內均由乙方負責修繕。」則依上開約定，倘系爭工程有 查與圖說不符或不合格之處，被告得指定時間要求京銳公司完成修繕，如京銳 公司無法於指定時間內完成修繕者，被告可自行僱工修繕，並從京銳公司未領 工程款中予以抵扣。
㈣以上總計：一百十八萬二千五百三十一元，已超過原告所請求之金額。 ㈤被告於台灣士林地方法院八十九年度訴字第六三八號確認債權存在之訴（以下 簡稱確認債權存在之訴）中僅以「物有瑕疵而行使同時履行抗辯權」，未曾行 使過「抵銷權」，故抵銷權之行使未經裁判，不發生既判力，被告於本訴中即 得為抵銷之主張。又被告就「定作物有瑕疵」之抗辯，僅為攻擊防禦方法，且 前揭判決係以被告未盡舉證責任而未予採信，雖與「工程款債權是否存在」之
訴訟標的有影響，但究非訴訟標的法律關係本身，不因前揭判決發生既判力， 被告於本訴仍得主張之：
⑴按參見最高法院七十三年台上字第三二九二號判例：「民事訴訟法第四百條第 一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若 訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由 中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此 項判斷有既判力。」；及學者楊建華所著問題研析【被證四】；暨民事訴訟法 第四百條第二項：「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷 之額為限，不得更行主張」。揭明法院實務見解咸不承認判決理由有拘束力， 訴訟標的以外之攻擊防禦方法，無既判力。又被告未曾於前揭確認債權存在之 訴中為「抵銷」之主張，且未經裁判者，亦不發生既判力，換言之，被告於本 訴中仍得為抵銷之主張。
⑵參見原證三確認債權存在之訴之台灣士林地方法院八十九年訴字第六三八號判 決理由所載：「：被告雖抗辯訴外人京銳公司固有承攬異議人之變壓器安裝工 程，但安裝於現場之各式變壓器為原告所制作，發現規格不合，不具約定之品 質與效能，系爭貨物有諸多瑕疵存在，故主張於京銳公司修正該瑕疵前，行使 同時履行抗辯云云，惟系爭變壓器規格不合、不具約定品質之說，業為原告所 否認，則依首揭法條之規定，被告就該瑕疵存在之有利事實，即須負舉證責任 。惟系爭變壓器經原告自行送請財團法人大電力研究試驗中心鑑定證明無瑕疵 ，經台灣台北地方法院八十九年度訴字第一三六八號民事判決認定在案，此有 判決書影本附卷可稽；且京銳公司安裝工程完竣後，已向台電申請用電，於八 十八年十二月初經台電檢驗合格送電使用中，至今使用一年有餘；反觀被告所 主張系爭變壓器有瑕疵，僅以訴外人豪展公司負責人林英釗所出具之函件一件 為證，然該函件僅為個人意見，不能用以證明系爭物確有瑕疵，足見被告就系 爭變壓器存有瑕疵一節，並未能舉證以實其說，則被告所辯自難採信，：」【 見該判決第十四頁末四行起】。及台灣高等法院九十年上字第六三七號判決理 由所載：「：上訴人抗辯系爭變壓器有瑕疵，已不足為取；況京銳公司所安裝 之變壓器有無瑕疵，乃應否負瑕疵擔保責任之問題，難認其工程款債權附有何 停止條件，上訴人所辯被上訴人不得請求確認尚未發生之承攬債權，亦屬非據 」【見該判決第七頁第八行起】。被告於該確認債權存在之訴中僅以「物有瑕 疵而行使同時履行抗辯權」，未曾行使過「抵銷權」，換言之，抵銷權之行使 未經裁判，不發生既判力，被告於本訴中即得為抵銷之主張。又被告就「定作 物有瑕疵」之抗辯，僅為攻擊防禦方法，且前揭判決係以被告未盡舉證責任而 未予採信，雖與「工程款債權是否存在」之訴訟標的有影響，但究非訴訟標的 法律關係本身，不因前揭判決發生既判力，被告於本訴仍得主張之。 ㈥前述二項債權取得之時間，均係受債權扣押命令之前，且與民法第三百三十四 條及第三百三十五條：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示向他方 為之。其相互間之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，關於 抵銷之要件、方法與效力之規定，亦無抵觸，故就京銳公司施工瑕疵及未盡保
固責任所受損害，被告主張與京銳公司可請領之工程款抵銷，於法自屬有據。 ㈦至於原告主張被告請求損害賠償及修補費用償還請求權，亦罹於權利行使期間 一年之時效等語，然按民法第三百三十七條規定：「債之請求權雖經時效而消 滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」是以，被告於 主張上開債權之時點或已超過一年時效之期間，但按前揭規定，該債權既在時 效未完成前，已適於抵銷者，自不受民法第五百十四條一年權利行使期間之限 制。
三、訴外人京銳公司於八十七年十二月三十一日與被告就「台北科技城」水電消防 設備新建工程，簽訂工程合約書，由京銳公司承攬施作給排水、衛生、消防及 電氣等設備工程。惟京銳公司安裝於現場之各式變壓器，確具有不符約定效能 上之諸多瑕疵，此有下列事證可稽：
１．揆諸台北科技城管理委員會籌備處八十九年二月十四日會議記錄即載有：「 本園區大小公電費功率因數低於80%」【被證九】； ２．依台北科技城管理委員會於八十九年五月十一日函被告協助辦理事項，其中 便包括：「．．五、社區之電力設備電壓極不穩定，以造成部分公司設備損壞 ，請儘速改善，以免住戶向 貴公司索賠。」【被證十】； ３．按被告公司八十九年五月十六日備忘錄內容：「主旨：本工程部份變壓器改 善事宜。說明：1).Ｂ棟９Ｆ豪展公司變壓器部份效能偏低。︵詳附件︶2).Ｂ 棟６Ｆ信億科技變壓器效能均偏低。3). Ａ、Ｂ棟各層變器部份噪音過大，本 公司質疑是否符合送審規定。4) .本公司建議重新對變壓器廠商設備審查效能 及噪音。5) .本事項業已影響到交屋交管委會進度及部分電費罰款，客戶若採 取扣房屋款動作，此事將擴大影響層面一發不可收拾，希望貴公司儘速協助解 決問題，勿讓事端擴大。6) .希望貴公司能克盡設備保固維修之責任。」而此 備忘錄受文者即係京銳公司，且其上亦有該公司之戳記無誤【被證十一】； ４．依台北科技城管理委員會於八十九年五月十一日函復指述：「社區之電壓不 穩定，造成部分公司設備損壞︵台安電機︶」【被證十二】； ５．信億公司於八十九年七月二十六日所予被告公司瑕疵單上亦記明：「電壓問 題沒有解決方案。」【被證十三】；
６．又因京銳公司無法解決變壓器之問題，是於八十九年九月六日由大建電機技 師事務所出具確認證明表示：「經查台北科技城管理委員會之使用電戶，經常 發生常態性電壓偏高及不穩定情形，請台灣電力公司協助解決。」【被證十四 】；
７．台北科技城管理委員會復於八十九年九月六日函知被告公司，要求依前一日 就該社區電壓不穩定所舉行之協調會決議內容予以辦理【被證十五】，而揆諸 八十九年九月五日各公司提案內容可知，京銳公司所安裝之變壓器所造成之問 題，包括協明公司傳真機燒壞、向一公司之電腦因電壓不穩定造成當機現象且 會有自動開機之情形；豪邦公司因電壓偏高致部分儀器有燒毀之慮；信億公司 因電壓不穩，只得將室內變壓器換掉【被證十六】。核諸上情，足見京銳公司 所交付之電壓器因具電壓不穩、噪音過大及功率偏低等瑕疵，不僅有變壓器燒 毀之情事，且造成住戶設備損害，而此瑕疵因無從根本解決，是生被告遭客戶
信億及豪展等公司扣款之事實。
參、證據：提出后列被證為證，並聲請訊問證人甲○○： 被證一：黃永泉著「強制執行法實務析論」第二三七０∣二三七三頁影本一件 。
被證二：工程合約書影本一件。
被證三：使用執照影本一件。
被證四：楊建華著「民事訴訟法問題研析」影本二則。 被證五：台灣台北地方法院九十年促字第二七三０五號支付命令、確定證明書 影本各一件。
被證六：證明書、折讓證明單各影本一件、發票影本五件。 被證七：會計傳票、統一發票影本四件。
被證九：台北科技城管理委員會籌備處八十九年二月十四日會議記錄影本乙件。 被證十：台北科技城管理委員會於八十九年五月十一日函影本乙件。 被證十一：被告公司八十九年五月十六日備忘錄影本乙件。 被證十二：台北科技城管理委員會於八十九年五月十一日函影本乙件。 被證十三：信億公司於八十九年七月二十六日予被告公司瑕疵單影本乙件。 被證十四：確認證明書影本乙件。
被證十五：台北科技城管理委員會八十九年九月六日函影本乙件。 被證十六：協調會記錄影本乙件。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執全字第三三三三號假扣押事件執行卷宗、本院 九十一年度執字第二○六二○號清償貨款事件執行卷宗、台灣台北地方法院八十 九年度訴字第一三六八號暨台灣高等法院九十年度上字第三一一號給付貨款事件 、台灣士林地方法院八十九年度訴字第六三八號暨台灣高等法院九十年度上字第 六三七號確認債權存在事件、台灣台北地方法院九十年度促字第二七三○五號支 付命令事件卷證。
理 由
一、原告主張：原告對訴外人京銳公司有一百萬八千七百六十三元之貨款債權，並經 台灣台北地方法院八十九年度訴字第一三六八號及台灣高等法院九十年度上字第 三一一號判決京銳公司應給付原告該金額及自八十八年十月三十一日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息確定。原告另於本院八十八年度執全字第三三三 號假扣押強制執行事件，聲請執行法院核發扣押命令，在原告前揭貨款債權之範 圍內，禁止京銳公司向被告收取，並禁止被告向京銳公司清償。被告就上開扣押 命令聲明異議，原告依強制執行法第一百二十條第二項規定向管轄法院提起確認 債權存在之訴，經台灣士林地方法院八十九年度訴字第六三八號及台灣高等法院 九十年度上字第六三七號判決原告勝訴確定。嗣原告持上開執行名義聲請強制執 行，經本院九十一年度執字第二○六二○就上開扣押債權核發收取命令，詎被告 對取命令復聲明異議，為此依強制執行法第一百二十條規定提起本件訴訟，求為 判決如訴之聲明所示。
二、被告抗辯：
㈠京銳公司對被告之工程款債權，業已罹於「時效消滅」，原告所代位行使者為京
銳公司之債權，非自己之權利，被告自得以時效消滅對抗原告： ⒈京銳公司對被告之「台北科技城水電消防設備新建工程」工程款債權（以下簡稱 系爭債權），依民法第一百二十七條第七款，其請求權因「二年間」不行使而消 滅。京銳公司與被告簽訂之工程合約書第五條第二項約定付款辦法為：「每月計 價一次，於每月二十五日為請款日，隔月三日為放款日，支付前期計價工程款， 以自領款日起十五天之期票給付」，即按工程進度於次月付款。系爭工程業於八 十八年十一月十七日經核發使用執照，原告於台灣台北地方法院八十九年度訴字 第一三六八號給付貨款事件亦主張系爭工程於八十八年十二月間已完成而使用中 ，故京銳公司對被告之系爭工程款請求權至遲於九十年十二月間已罹於時效消滅 ，原告於九十一年十一月一日始代位京銳公司提起本訴，被告即得以時效消滅對 抗原告。
⒉民法第一百二十九條第一項第二款，雖定有「承認」為消效時效中斷之事由，惟 該條款所稱之「承認」，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知 ，此有最高法院二十六年鄂上字第三二號及六十一年度台上字第六一五號判例可 稽。故不論被告於原告提起之上開確認債權存在之訴之訴訟中，是否曾承認京銳 公司之承攬工程報酬債權存在，然原告既非該「承攬契約」之當事人，據前開法 條及判例意旨，原告本不得主張時效中斷。況「承認」係指債務人向請求權人表 示認識其請求權存在之觀念通知，而非泛指債務人對任何第三人所為之明示或默 示之承認，原告於前揭訴訟中乃「確認京銳工程股份有限公司對被告有新台幣壹 佰萬零捌仟柒佰陸拾參元之工程款債權存在」，而非代位京銳公司請求被告給付 工程款，故原告主張有民法第一百二十九條第一項第二款消滅時效中斷事由，於 法無據。
㈡被告得以左列對京銳公司之債權主張抵銷：
⒈被告與京銳公司間台灣台北地方法院九十年促字第二七三０五號聲請發支付命令 事件，業經確定在案，京銳公司應給付被告「四十九萬二千三百九十六元及自支 付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息」。 ⒉京銳公司所施作之系爭工程變壓器，具有諸多瑕疵，尤就購買戶信億公司、豪展 公司之電力問題，因遲遲無法解決，致被告遭前揭二購買戶分別扣款「三十萬元 」及「十二萬六千五百三十五元」，合計「四十二萬六千五百三十五元」受有損 害，被告當得請求京銳公司賠償。
⒊京銳公司未依工程合約第二十一條約定：「本工程驗收完畢起，由乙方（即京銳 公司）立具保固一年期限內均由乙方負責修繕」，盡保固修繕義務，致被告須另 行委託他人即玉瑪企業社進行修繕，對此所支出之費用共「二十六萬三千六百元 」，亦屬被告得主張抵銷之權利。
⒋被告於台灣士林地方法院八十九年度訴字第六三八號確認債權存在之訴（以下簡 稱確認債權存在之訴）中僅以「物有瑕疵而行使同時履行抗辯權」，未曾行使過 「抵銷權」，故抵銷權之行使未經裁判，不發生既判力，被告於本訴中即得為抵 銷之主張。又被告於前案就「定作物有瑕疵」之抗辯，僅為攻擊防禦方法，前揭 判決係以被告未盡舉證責任而未予採信，雖與「工程款債權是否存在」之訴訟標 的有影響，但究非訴訟標的法律關係本身，不因前揭判決發生既判力，被告於本
訴仍得主張之。
⒌以上總計：一百十八萬二千五百三十一元，已超過原告所請求之金額。三、兩造不爭執之事實：
㈠原告對訴外人京銳公司有一百萬八千七百六十三元之貨款債權，並經台灣台北地 方法院八十九年度訴字第一三六八號及台灣高等法院九十年度上字第三一一號判 決被告應給付原告該金額及自八十八年十月三十一日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息確定。
㈡原告於本院八十八年度執全字第三三三號假扣押強制執行事件，聲請執行法院核 發扣押命令，在原告前揭貨款債權之範圍內，禁止京銳公司向被告收取，並禁止 被告向京銳公司清償。被告就上開扣押命令聲明異議，原告依強制執行法第一百 二十條第二項規定向管轄法院提起確認債權存在之訴，經台灣士林地方法院八十 九年度訴字第六三八號及台灣高等法院九十年度上字第六三七號判決原告勝訴， 確認京銳公司對被告有一百萬零八千七百六十三元之工程款債權存在確定。 ㈢嗣原告持上開對京銳公司之執行名義聲請強制執行，經本院九十一年度執字第二 ○六二○號執行命令就前述扣押債權核發收取命令，准許原告向被告收取債權金 額一百萬零八千七百六十三元，被告復對取命令聲明異議。四、本件之爭點厥為被告所為「時效消滅」及「抵銷」之抗辯有無理由？五、得心證之理由：
㈠系爭債權是否業已罹逾時效？
⒈按請求權因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第 一百二十五條定有明文。故倘無短期消滅時效特別規定之適用，一般請求權之消 滅時效期間均為十五年。
⒉被告雖抗辯稱京銳公司對被告之系爭債權，依民法第一百二十七條第七款，其請 求權因「二年間」不行使而消滅，而京銳公司承攬之系爭工程業於八十八年十一 月十七日經核發使用執照，原告於台灣台北地方法院八十九年度訴字第一三六八 號給付貨款事件亦主張系爭工程於八十八年十二月間已完成而使用中，故京銳公 司對被告之系爭工程款請求權至遲於九十年十二月間已罹於時效消滅，原告於九 十一年十一月一日始代位京銳公司提起本訴，被告即得以時效消滅對抗原告云云 。惟查：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。故承攬契約性質上為勞 務契約，重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉；單純之承攬僅 提供勞務服務，不以提供材料為必要，縱須提供材料，亦多由訂作人提供。惟 重大工程之承攬，每多由承攬人供給工程所需材料，進而施工完成工作，究其 內涵，乃兼具承攬與買賣混合契約性質之「製作物供給契約」，而與單純之承 攬有間，應無民法第一百二十七條第七款二年短期消滅時效之適用（最高法院 八十八年度台上字第一五六號、八十九年度台上字第二五九一號判決意旨參照 ）。
⑵本件訴外人京銳公司與被告間之工程合約，工程名稱為「台北科技城」水電消 防設備新建工程，工程範圍除標單、施工規範、施工圖說所述外，並涵蓋給排
水、衛生、消防及電氣等設備工程，以上所有一切有關材料、人工、運輸、工 具、試驗、用具及預留各穿樑套管等費用均包括在內，合約金額（含稅）共計 達一億零七百六十五萬四千四百元，此於工程合約第一條、第三條第一款及第 四條記載甚明，故堪認屬於重大工程之承攬，且工程所需一切材料，均由京銳 公司提供，依其合約之內涵，具有買賣與承攬混合契約性質製作物供給契約， 而與單純之承攬有間，依上開說明，應無民法第一百二十七條第七款二年短期 消滅時效之適用，其請求權之消滅時效期間應為十五年。 ⑶參酌原告於八十九年間向台灣士林地方法院提起八十九年度訴字第六三八號確 認債權存在訴訟，於起訴狀及九十年三月二十九日之綜合辯論意旨中狀均主張 系爭工程業經京銳公司安裝完畢，且於八十八年十二月初經台電檢驗合格送電 使用中等語，此經本院調閱上開卷宗查明。則京銳公司八十八年十二月間工程 完工時起，始得向被告行使系爭工程款之給付請求權，故系爭工程款之消滅時 效期間，應自斯時起算，算至原告於九十一年十月六日提起本件收取訴訟，顯 未罹於十五年之消滅時效期間。被告抗辯系爭債權業已罹於時效消滅云云，並 無可採。
㈡被告所為抵銷抗辯有無理由？
⒈按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其 所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。本件被告係 於八十八年十二月三十一日收受本院八十八年度民執全洪字第三三三三號執行命 令（扣押命令），此經本院調卷查明，有卷內之送達證書可憑。故被告抗辯依台 灣台北地方法院九十年促字第二七三０五號支付命令，京銳公司應給付被告四十 九萬二千三百九十六元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計 算之利息，固據出支付命令之影本一件為證；然其據以聲請支付命令之債權證明 為京銳公司簽發之支票一紙，發票日為九十年四月三十日等情，業據本院調卷查 明。故被告取得該票據債權之時間，顯於被告收受扣押命令之後，依上開規定， 被告應不得以其所取得之票據債權與受扣押之系爭債權為抵銷。 ⒉被告另抗辯京銳公司所施作之系爭工程變壓器，具有諸多瑕疵，尤就購買戶信億 公司、豪展公司之電力問題，因遲遲無法解決，致被告遭前揭致遭購買戶信億公 司、豪展公司分別扣款三十萬元及十二萬六千五百三十五元，合計四十二萬六千 五百三十五元云云，固據提出證明書及發票影本等件為證（詳被證六），並聲請 訊問證人甲○○。然查：
⑴被告提出信億公司之證明書，僅為該公司個人之意見；三聯式統一發票收執聯 影本則係專供營業人銷售貨物或勞務與營業人，交付買受人作為記帳之憑證， 均不足證明京銳公司施作之變壓器確有何瑕疵存在。 ⑵證人甲○○到場雖證述稱：京銳公司施作之變壓器，信億公司及豪展公司從八 十九年五月間起陸續反應因為變壓器溫度升高，造成他們設備損害。確實是溫 昇很嚴重，還有斜波不正常的問題很嚴重，據我所知，信億及豪展二家公司是 自己更換變壓器，直接從交屋款中扣款，金額多少，我不清楚云云。然查豪展 公司負責人吳英釗於另案台灣高等法院九十年六月四日準備程序中到場證述稱 ：我們有扣五百萬尾款，作為改善擔保，不是賠償，如果供電系統改善再付，
但因建設公司一直催尾款，我們五百萬也付了等語（參見台灣高等法院九十年 度上字第三一一號卷七十二頁），足見豪展公司並無對被告扣款賠償，證人證 述稱信億公司、豪展公司均有對被告扣款云云，已見不實。 ⑶況被告所辯京銳公司安裝之變壓器有瑕疵乙節，業經京銳公司於原告另案向台 灣台北地方法院起訴請求京銳公司給付貨款事件（八十九年訴字第一三六八號 ）中提出，作為攻擊防禦之方法，並為該案雙方爭執之重要爭點。京銳公司於 該案起訴前，即將系爭變壓器送請財團法人大電力研究試驗中心鑑定，經鑑定 結果證明並無瑕疵乙節，有京銳公司於該案提出之鑑定報告影本一件為證，並 據該中心電力小組之鑑定人員林禧霖、林鴻勳、吳元康於該案到場證述屬實， 此經本院調卷查明。
⑷雖京銳以試驗環境周溫未達四十度為由，指摘大電力中心之試驗結果，然查京 銳公司與原告所訂之買賣契約書之附件中雖有「註：周圍溫度：40℃」之記載 （見原審卷第八四頁），惟亦有「正常使用地點情況（周溫40℃以下，標高 1000公尺以下）」之記載（見台北地院卷第八六頁背面），參以證人林禧霖在 證述稱：「我從事這個工作七、八年沒有請求在固定的溫度作，因為固定在四 十度作我看來沒有意義．．．至於契約書上寫的周圍溫度四十度Ｃ，指的應是 四十度Ｃ以下．．」（見台北地院卷第一九四頁），則上開「註：周圍溫度： 40℃」之本意，應係使用變壓器之周溫應在攝氏四十度以下。故大電力中心雖 僅於攝氏二十七度下之恆溫環境進行測試，其鑑定結果亦足以用作比對系爭變 壓器是否符合契約規格，況該攝氏二十七度下之恆溫環境，已符合中華民國
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