臺灣板橋地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第二九一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右列上訴人因妨害兵役案件，不服本院九十二年度簡字第一四七一號中華民國九十二
年七月十五日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二
年度偵字第七七八五號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序自
為第一審判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其係後備軍人，原住所為臺北縣新莊市○○里○ ○鄰○○街三五巷二弄十一之二號，其於不詳時間自上開住所遷移後，竟無故不 依規定申報，致使臺北縣後備司令部所發，指定應於民國九十一年六月十八日上 午八時，前往苗栗縣頭份鎮斗換里二０一號斗換坪營區報到之精誠第二０八之二 號（召集令編號：０００三）點閱召集令無法送達本人，因認被告涉有修正前妨 害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌，應依同法第七條第二項 科刑等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百 零一條第一項分別定有明文。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以證人丙○○之證詞與卷附之點閱召集令、新 莊分局後備軍人行方不明遷出未報年籍表、掛號函件存根各一件為其主要論據。 訊據被告堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：伊父親李傳宗自九 十一年三、四月起就在財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院）看病， 至同年六月二十九日過世，這段期間伊皆在醫院照顧父親，因此未收到兵單通知 ，伊確實仍住在上開戶籍地；九十一年三月警員丙○○來找伊，當時因伊欠錢跑 掉，伊母親可能以為是來討債，因此說伊不在，伊不用為了一天的當兵就跑掉等 語。經查：
㈠、證人即送達前開點閱召集令之警員丙○○於本院審理時到庭具結證稱：伊當初 兩次到臺北縣新莊市○○街三五巷二弄十一之二號送達點閱召集令都找不到被 告，發現被告父母也不在那裡，伊問鄰居，鄰居也說沒有看到被告回來，因那 裡是老社區○鄰居○○○道。且被告屬於毒品調驗的人，因此伊在送點閱召集 令之前已經去過兩次，也沒有找到被告，九十一年三月間去過一次，那時被告 父母還在，他們說因為被告積欠地下錢莊的錢所以跑掉了，因此後來伊於九十 一年報空口，新莊分局後備軍人行方不明遷出未報年籍表係伊所填載等情綦詳 （見本院九十二年十二月三十一日審判筆錄），且有證人丙○○庭呈之臺北縣 政府警察局新莊分局中港派出所戶口查察通報單乙紙、妨害兵役案件移送報告 書、點閱召集令及回執、新莊分局後備軍人行方不明遷出未報年籍表、九十一 年五月八日之大宗郵件掛號函件存根與回執各乙件在卷可稽，足認被告自九十
一年三月起確已自上開住所遷移。
㈡、證人即被告之母甲○○○固到庭證稱：被告平時與伊住在一起，被告父親李傳 宗自九十一年三月起至長庚醫院看病，同年六月二十九日過世，這段期間皆是 伊與被告在醫院照顧，都沒有回家休息，一直沒收到兵單等語（見本院九十二 年八月二十五日訊問筆錄），惟甲○○○為被告親生母親，其證言是否偏頗被 告本已堪疑，且其證述與證人丙○○所證稱九十一年三月前往被告上開住處仍 見到甲○○○，並經告知被告因欠錢逃匿無蹤之情不符，況李傳宗於九十一年 三月十五、二十二日僅係至長庚醫院就診、檢查，並未住院，於九十一年六月 十六日方至長庚醫院急診、住院治療，嗣於九十一年六月二十九日不治死亡等 節，有長庚醫院九十二年十月二十七日（九二）長庚院法字第一０三九號函及 病歷影本乙份附卷為憑，是證人甲○○○所證述九十一年三月至六月間其與被 告兩人皆在醫院照顧李傳宗，因此方未在家乙節，自不足採。 ㈢、另證人即被告上開住所之里長丁○○雖到庭證陳：伊記得九十一年三月至六月 間，曾在臺北縣新莊市○○街三五巷看過被告一次，被告係開計程車，伊那段 期間未到過被告家中；伊不確定碰到被告開計程車是何時，但記得大約是三月 時，大概是被告父親李傳宗生病那段期間云云；惟經檢察官質問李傳宗生病之 日期與情形，丁○○復證述李傳宗生病很久，九十一年三月之前就生病，伊無 法記住李傳宗生病住院之日期，幾月份也不清楚，亦未曾至醫院探望過李傳宗 等情明確（見本院九十二年十二月三十一日審判筆錄），則丁○○僅知李傳宗 長期罹病，然無法確知李傳宗開始生病或住院治療之日期，竟能單憑李傳宗生 病之印象，記憶見到被告之日期確為九十一年三月無訛，實與常情有違，其證 言前後互悖，其有瑕疵至為灼然，顯係袒護被告之詞，殊難採信。況縱認丁○ ○所言於九十一年三月間在前開巷弄見過被告一次之情屬實，然丁○○於九十 一年三月至六月間未曾至被告上開住處，亦未曾到醫院探望李傳宗等節，業據 丁○○證述甚詳，自尚難依該證言推斷被告仍係居住上址，逕為對被告有利之 認定。
㈣、綜前事證，被告於九十一年三月至六月間已遷離上址且未申報之事實至堪認定 ，被告辯稱該段期間仍住在上址云云，固屬無據。 ㈤、惟被告居住處所遷移，無故未依規定申報之行為後，修正妨害兵役治罪條例業 於九十一年六月二十六日經總統公布施行，於同年月二十八日生效，修正前第 十一條更改條號為第十條，且將原條文「後備軍人有左列行為之一者，處一年 以下有期徒刑‧‧‧」之規定，修正為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行 為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」，亦即新法新增「意圖避免召集處理 」之主觀構成要件，使該條成為意圖犯。雖修正後之第十條第三項仍保留「以 意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然揆諸法條 文義，行為人首應該當第一項之罪即第十條第一項之罪，方有同條第三項之適 用，且細繹立法用意，該條第一項序文增加「意圖避免召集辦理」，乃為明構 成要件，換言之，新法明文揭櫫行為人「意圖避免召集」之主觀不法意圖乃處 罰該等妨害兵役召集行為之可刑罰性基礎，以求罪刑衡平。是行為人縱有居住 處所遷移，違背申報義務之客觀行為，若無避免召集處理之特定意圖，仍無從
以新法第十條之規定相繩。經比較新舊法，自以新法較有利於被告，本件當應 適用修正後之妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款與第六條之規定 。
㈥、被告雖有遷移居住所而未申報之情事，然僅依此客觀遷徙之事實，並無從得致 被告主觀上意圖逃避兵役召集之結論，參以證人丙○○證稱伊於九十一年三月 間因毒品調驗去被告上開住所找過被告，那時被告父母還在，被告父母稱因被 告積欠地下錢莊的錢所以跑掉了乙節，與被告辯稱九十一年三月丙○○來找伊 ，當時因伊欠錢跑掉，伊母親可能以為是來討債，因此說伊不在等語互核相符 ，足見被告當時應係為躲避債務方遷移他處，主觀上並無避免召集處理之目的 ，被告此處辯解，確堪採信。
㈦、綜上所述，本件被告並無避免兵役召集之意圖，其所為與修正後妨害兵役治罪 條例第十條第三項、第一項第三款之構成要件尚屬有間，揆諸前開說明，自應 為被告無罪之諭知。原審未予詳查，逕為論處被告罪刑，容有未洽，被告指摘 原判決未當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為諭知其無罪之判決， 以臻適法。
四、 末按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足以認定犯罪者， 得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但必要時，應於 處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴。經法院訊問被告，認應宜 以簡易判決處刑者，得不經通常程序，逕以簡易判決處刑。依前二項判決所科 之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。檢察官聲請以簡 易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書第三款所列 之認為應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審 判之。刑事訴訟法第四百四十九條、第四百五十二條定有明文。本件原審未查 明被告應諭知無罪判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所 踐行之簡易處刑程序違背法令，抵觸憲法第八條第一項揭示「非由法院依法定 程序不得審問處罰」之正當法律程序原則，並有損及憲法第十六條所保障當事 人之訴訟權，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議 庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，為第一審判 決，當事人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官李吉祥到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
臺灣板橋地方法院刑事第十二庭
審判長 法 官 許仕楓
法 官 許必奇
法 官 吳佳穎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 呂妍旻
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日