臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第九二五號
原 告
即反訴被告 固得利企業有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 李宗炎律師
被 告
即反訴原告 昱銓營造有限公司 設彰化縣彰化市○○街三五三號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○律師
複 代理人 陳茂倉律師
右當事人間請求給工程款事件，本院於民國九十三年一月十六日言詞辯論終結，判決
如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣參拾陸萬玖仟壹佰伍拾壹元，及自民國九十三年一月月六日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新台幣參拾陸萬玖仟壹佰伍拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八十二萬五千元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告前向第三人嘉義縣大林鎮中坑營區陸軍一九二三部隊（下稱陸軍一 九二三部隊）承攬精北精南營區屋頂防水整修工程，嗣將該工程瀝清防水 毯工程（下稱系爭工程）轉包予原告，兩造於民國九十一年五月十七日簽 訂工程合約書，依工程合約書之約定，系爭工程總價為每平方公尺二百三 十五元，實做實算。原告自訂約後即依約及被告之指示及指定之材料施作 ，並於期限內完成施工，經實地丈量原告實際施作之數量為：①精北支援 營部分，共施作一八七五平方公尺，工程款為四十四萬零六百二十五元， 但應扣除油漆工程款五萬六千二百五十元，被告應給付原告三十八萬四千 三百七十五元；②精北砲兵營部分，原告實際完成之數量為一八七五平方 公尺，工程款為四十四萬零六百二十五元，故被告共應給付八十二萬五千
元工程款。而依兩造工程合約書第六條約明工程完工給付百分之五十之工 程款，工程驗收合格給付另百分之五十之工程款。本件原告承攬之工程業 已完工，並由被告驗收合格點交予被告及第三人使用，被告依法依約即應 給付上揭工程款予原告，原告已於九十一年七月五日以存證信函催請被告 給付工程款，詎被告迄不給付。爰依民法第四百九十條、第五百零五條第 一項規定及契約之約定，請求被告給付如聲明所示之金額。 （二）對被告抗辯所為之陳述：
１．兩造工程契約第七條Ａ款約定「所有工程圖樣、施工說明書、施工標準及 其他附件，均為契約之一部分，乙方（即原告）應確實照辦，不得臨時發 生異議」、同條第Ｃ款約定「若有抵觸不明之處，應以甲方（即被告）之 解釋為準，接受甲方督導施工」、第八條Ａ款約定「甲方所派駐工地之現 場工程人員，負責監督工程及指示乙方之權．．．」、第十四條Ａ款約定 「甲方對本工程有隨時變更計劃．．．之權，乙方不得異議或要求加價」 、同條Ｃ款約定「倘因甲方之變更使乙方廢棄已做之工作．．．應由甲方 實地驗收後，依合約單價分別計給收購之．．．」。另依系爭工程之附件 即施工規範第一條約定「本工程為責任施工，防水層採烘烤式改質瀝青防 水毯一層，承包商應於施工前四十五日檢送專業防水施工廠商簽認之施工 計劃書，經甲方審查核備後，始准施工」、第三條「改質瀝青防水毯材質 及瀝青底油品質，須符合．．．防水材料每次進場施工之前，須會同甲方 監工人員隨機取樣送檢，凡未達標準者，一律運離工區不得使用．．．」 ，可知原告固有依被告所定之施工規範進行施工之義務，但被告卻有變更 指揮、監督被告施工之權，且依施工規範之前揭約定，原告施工之材料， 須經被告之檢驗及核可，若未達標準者，原告不得施作。查兩造簽約前， 原告係由訴外人楊駿杰介紹而得知被告得標此一工程，乃依標案之內容準 備符合標準之熱黏毯樣品交由楊駿杰轉交被告，供被告了解原告有此產品 可以滿足被告之工程要求。惟於兩造簽約後，原告欲進行施工時，被告即 提出自黏毯，要求原告依該產品施工，於是原告即依被告變更材料之要求 ，以自黏毯材料進場施工，且在施工當時，原告所提供之材料係由被告法 定代理人丙○○、原告之受僱人林三福、王成邦及陸軍一九二三部隊人員 共同檢驗確認後，原告始進場施工。是原告之材料及施工，均係依兩造合 約之前述相關條款約定，經被告及其定作人之同意及指示而為，並無違約 之處。
２．又原告施作系爭工程，亦無被告所指貼不實情形，且原告之施工，均在被 告指揮監督之下工作，若施工情形有不合其指示時，被告均立即要求更正 ，不可能存在黏貼不實之情況，而黏貼後產生皺折係屬自黏毯之材料特性 使然，若被告採用原告原所提供之熱黏毯材料，即無被告所指之皺折產生 ，此觀陸軍一九二三部隊嗣後要求原告以熱黏毯重新鋪貼，即可證明。因 此，被告所指原告之施工瑕疵云云，實係被告嗣後所選用之材料性質及其 指示不當使然，原告並無可歸責事由。
３．又原告於施工完成後，陸軍一九二三部隊進行驗收，對於上揭現象，於九
十一年六月二十六日提出缺失改進意見表，被告即要求原告於精北支援營 工程重新鋪貼熱黏毯，然此瑕疵並非原告所造成，原告當無換貼補正之責 ，而被告又拒絕負擔修補費用，另要求於精北砲兵營工程做部分修補，原 告就此部分雖同意履行，但被告卻要求必須與前揭支援營重新鋪貼之工作 一併處理方欲同意原告進行此砲兵營之修繕工作，原告認此要求並不合理 且不符契約，並未接受被告之條件，被告即拒絕原告進場修補瑕疵，原告 依兩造合約第十四條Ｃ項之約定，自得就已完工之部分請求給付工程款。 ４．兩造雖約定完工期限為九十一年五月三十日，惟系爭工程必須於戶外施工 ，若遇下雨即無法施工，且於雨後必須待黏貼表面乾躁後才可繼續進行工 作，其等待乾躁之期間則視雨量多寡而定。原告於訂約後立即進場施作， 惟其間「五月二十日、二十二日、二十三日、二十八日、二十九日、三十 日、三十一日均為下雨天」根本無法工作，該天數應予扣除；而六月一日 、三日、五日、六日、十一日等天，其雨量亦達十公釐以上，原告亦無法 施工。上開期間因斷斷續續下雨，兼以雨停後等待表面乾躁之時間，可說 自五月十七日訂約至六月十一日為止，原告得施工之數，實際僅有五月十 八日、十九日、二十五日、二十六日、二十七日等五日而已，與原訂十四 日之施工日數顯有差距，原告為完成本工程，自六月十三日起即加緊趕工 ，至六月二十五日完工報驗，並未遲延，此由被告提出之永安郵局第二０ ０號及二０三號存證信函主要係要求反訴被告修補瑕疵之內容，可知反訴 被告當時已完成工程，尤其第二０三號存證信函更明白表示：本公司即刻 代辦發包補修工程等語可證。
三、證據：提出工程合約書、存證信函、氣象雨量資料表、材質說明書及材質廣 告書、送貨單各一件，並聲請向陸軍一九二三部隊調取工程承攬契約書、進 貨驗收記錄，及訊問證人郭信大、楊駿杰、標三福、王成邦、鄭信彥。 貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，請准預供擔保免為假執行。 二、陳述：
（一）對原告主張被告承攬陸軍一九二三部隊精北精南營區屋頂防水整修工程， 將系爭工程轉包予原告承攬，兩造於九十一年五月十七日簽訂工程合約書 ，約定原告應於上揭營區施作瀝青防水毯工程，每平方公尺二百三十五元 ，實做實算，其施作面積三七五０平方公尺，合計八十八萬一千二百五十 元，扣除精北支援營部分油漆工程款五萬六千二百五十元，如已依約完工 之工程款為八十二萬五千元之事實，不爭執。
（二）依兩造合約第五條約定，系爭工程完工期限為九十一年五月三十日。所謂 完工，當然係指已系爭工程全部依合約標準完工而言，原告於起訴狀內既 自認精北支援營部分應扣除油漆工程款，自屬未完工。且依兩造訂立之合 約第三條約定，系爭工程之施工標準，須依據施工規範及業主陸軍一九二 三部隊之要求，而施工規範第六項㈢之3.之⑵之⑤特別明定：防水毯張貼
注意事項必須達到「末端處須壓平，且不可出現邊緣翹起或皺折情形」之 標準。詎原告施作之瀝青防水毯表面竟有嚴重之皺折及防水毯與頂板間含 有氣泡黏貼不實之情形，顯與約定不合。被告曾於九十一年六月二十八日 以存證信函檢附業主缺點改進通知單，催告原告於九十一年六月三十日前 改善施工完畢，並將工程完成點交，惟其收受該存證信函後，竟不理會， 被告復於九十一年七月二日以存證信函通知原告「本公司即刻辦理發包由 其他公司補修，再依工程合約條款追究處理」等語。嗣經陸軍一九二三部 隊於九十一年七月一日函知被告提出缺失改進意見表，復於九十一年七月 二十九日函催被告略稱「工期至九十一年七月二十六日，每過期一天，罰 款工程總價千分之一計四千一百八十五元」等語，同日並函知被告略稱「 為達到治本之防水效果，本部惠請貴公司將原有之防水毯拆除後，再加強 其屋頂素面整平及洩水坡度，最後再進行瀝青防水毯之舖設作業」等語， 又於九十一年七月三十一日在旅本部召開「精北精南營區屋頂防水工程協 調會」，由主持人參謀主任趙上校報告指出「㈠本部於九十一年七月二十 四日辦理驗收，到場驗收人員：本部指定代理人政戰主任法定監辦主計人 員中尉呂建良、協辦人員少校監察官陳明強、會辦人員中尉林于淳及承商 負責人昱銓先生等五員，於驗收過程及結果顯示出工程品質極劣，基於施 工品質考量，本部於當日建議承包商拆除原施作之防水毯，並重新施作。 ㈡於九十一年七月二十六日接獲承商來函，對其缺失改進作法，乃將自粘 式改良瀝青防水毯改為熱熔式改良瀝青防水毯，施工方式則是將熱熔式防 水毯直接舖貼於自粘式防水毯上方，以達到缺失改進及防水效果。㈢因施 工缺失部分，大多位於溝底張貼不實，針對承商所提出之改進方案，乃是 治標之法，未達治本之效果，且日後恐有整件防水毯脫落之情形。㈣依據 政府採購法第七十二條規定：機關辦理驗收，其驗收結果與契約、圖說、 貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。被 告乃依業主陸軍一九二三部隊指示，向訴外人台杰股份有限公司（下稱台 杰公司）購買「改質瀝青防水毯」PE面3MM二百八十五支，花費二十六萬 九千三百二十五元，另向嘉昇國際股份有限公司（下稱嘉昇公司）購買防 水膜等材料，花費三十八萬六千二百六十九元，並委請廣達防水防熱工程 行（下稱廣達工程行）重作，工程款三十三萬五千三百三十七元，於九十 一年八月二十六日完成，經陸軍一九二三部隊於九十一年八月二十八日辦 理驗收完畢，因已逾期三十二日，致被告被業主處罰工程逾期罰款一十三 萬三千九百二十元，上開款項共一百一十二萬四千八百五十一元，為原告 不履行系爭合約債務所致被告之損害，被告依兩造合約第八條Ｂ款約定「 倘所做工程草率、材料良窳不合規定，得通知乙方拆除重做，限期改善， 並停止該部分之計價，且其損失由乙方負擔，若損壞甲方之資材，得以雙 倍價錢扣回，若因而延誤工期，應負責賠償甲方之損失」，自得請求原告 賠償損害。
（三）又兩造約定系爭工程之完工期限為九十一年五月三十日，算至被告依業主 陸軍一九二三部隊指示重作完成，辦理驗收完畢日九十一年八月二十八日
止，計逾期九十日。而原告施作之系爭工程，如已依約完工之工程款為八 十二萬五千元，則依兩造合約第十六條約定「乙方倘不依合約規定如期完 工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方違約金總工程款千分之三，甲方得 在乙方未領工程款內扣除，如有不足，仍得向乙方及其保證人追索之」， 原告逾期九十日，應受處罰之違約金每日二千四百七十五元，共計二十二 萬二千七百五十元，依兩造合約第八條Ｂ款約定，該違約金亦應於原告得 請求被告給付之工程款內扣除。則本件應扣除之前揭款項及違約金共一百 三十四萬七千六百零一元後，原告已無工程款可向被告請求。 三、證據：提出施工規範一件、存證信函三件、掛號郵件回執二件、陸軍一九二 三部隊函三件、協調會程序表及報告資料、收據、結算驗收證明書各一件， 統一發票六件、照片十張，並聲請訊問證人賴勝山、周餘駿。乙、反訴部分：
壹、反訴原告部分：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告五十二萬二千六百零一元，及自反訴訴狀繕本送 達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣反訴原告將系爭工程轉包予反訴被告承攬，兩造於九十一年五月十七日 簽訂工程合約書，約定反訴被告應於上揭營區施作瀝青防水毯工程，每平 方公尺二百三十五元，實做實算，完工期限為九十一年五月三十日，依該 合約第八條Ｂ款約定，倘所做工程草率、材料良窳不合規定，得通知乙方 （即反訴被告）拆除重做、限期改善、並停止該部分之計價，且其損失由 乙方負擔。若損壞甲方（即反訴原告）之資材，得以雙倍價錢扣回，若因 而延誤工期，應負責賠償甲方之損失。第十六條約定：「乙方倘不依合約 規定如期完工，應按逾期日數，每逾壹日，償付甲方違約金總工程款千分 之三，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，仍得向乙方及其保證 人追索之。詎反訴被告不僅未依約完工，其自兩造約定之完工期限為九十 一年五月三十日，算至反訴原告依業主陸軍一九二三部隊指示重作完成， 辦理驗收完畢日九十一年八月二十八日止，逾期九十日。而依反訴被告施 作系爭工程之面積計算，其已依約完工之工程款為八十二萬五千元，反訴 被告逾期九十日，應受處罰之違約金按每日二千四百七十五元計算，共計 二十二萬二千七百五十元，依兩造合約第八條Ｂ款約定，該違約金應於反 訴被告得請求反訴原告給付之工程款內扣除。又反訴原告因重新發包修補 系爭工程，委請廣達工程行重做之工程款為三十三萬五千三百三十七元、 向訴外人台杰公司購買「改質瀝青防水毯PE面3MM」二百八十五支之費用 二十六萬九千三百二十五元、向嘉昇公司購買防水膜等材料之費用三十八 萬六千二百六十九元；另反訴原告因反訴被告就系爭工程未依約施工，導 致逾期完工，被業主處罰工程逾期罰款十三萬三千九百二十元，依合約第 八條Ｂ款規定，亦應由反訴被告負責賠償。則反訴被告施作之系爭工程面
積如已依約完工之工程款為八十二萬五千元，扣除上開重做所生損害及違 約金共一百三十四萬七千六百零一元後，反訴被告已無工程款可向反訴原 告請求，並應賠償反訴原告五十二萬二千六百零一元。 （二）對反訴被告抗辯所為之陳述：
１．對反訴原告抗辯系爭工程使用之「自黏毯」係由反訴原告所供給，及經業 主陸軍一九二三部隊現場檢驗確認乙節不爭執。惟自黏毯於反訴被告黏貼 後，產生皺折現象，係因反訴被告未依兩造工程合約書第三條約定施工所 致。反訴被告為防水之專業行家，而依證人郭信大證述：「自黏毯的材質 有很多種，如果是ＰＥ面的材質，一定會產生皺折，．．．紅泥的材質不 會產生皺折」、「紅泥自黏毯，不會因為施工技術的關係而產生皺折」等 語，可認反訴被告明知ＰＥ面材質之自黏毯產生皺折，卻執意使用，其所 造成之瑕疵，依工程合約第八條Ｂ項規定應由其負責。另依民法第四百九 十六條但書規定，反訴被告亦不能解免同法第四百九十五條之損害賠償責 任。
２．又反訴被告施工之材料，須經反訴原被之檢驗及核可，若未達標準者，反 訴被告不得施作，係指材料之檢驗及核可，與反訴被告施作之技術欠佳， 導致「出現邊緣翹起或皺折情形」結果，為兩回事，不可混為一談。材料 之經檢驗及核可，並不代表原告可任意施作，不必負「不可出現邊緣翹起 或皺折情形」之責任。且反訴原告並未對於反訴被告為任何施工之指示， 「自黏毯」為反訴被告所提供，自應依據專業知識及技術施工，其既知施 工期間有下雨情形，本應待素地充分乾燥後，再行施工，竟未使素地充分 乾燥，即率行黏貼自黏毯，致經過陽光照射，自黏毯與素地之間有水氣蒸 發而造成膨脹皺折鼓起，無法達到施工標準。至反訴被告雖否認有黏貼不 實情形，然若非黏貼不實，何以造成「邊緣翹起或皺折」？為何業主一九 二三部隊驗收不合格？況採用自黏毯，並無必然產生皺折之結果，又採用 熱黏毯材料，亦無必然不產生皺折之結果，其實欲使施工完成後之防水毯 達到末端處須壓平且不可出現邊緣翹起或皺折情形之標準，關鍵在乎反訴 被告有無本於善良管理人之注意，本於專業技術，進行「責任施工」而已 ，系爭工程經反訴原告重新發包，委請廣達防水防熱工程行重作，亦採用 自黏毯，因為有專業之技術施工，並無黏貼後產生皺折現象，經業主驗收 通過，何以不必然「黏貼後產生皺折」？可見反訴被告所辯不實。 ３．兩造工程合約書第五條明定：「完工期限：九十一年五月三十日」，此為 「限期完工」制，並非「工作天」制，無所謂「扣除雨天及等待表面乾燥 之天數」之問題，是反訴被告抗辯本件工程於扣除雨天及等待表面乾燥之 天數後，反訴被告之施工，並未遲延云云，即屬無理由。 ４．另依民法第四百九十二條規定「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質 ，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，反訴被告所施 作之自黏毯，既有「不適於通常或約定使用」之瑕疵，則其修補費用自應 由原告負擔。且反訴被告對於反訴原告寄發之存證信函均無回應，未曾表 示要修補瑕疵之工作，其所稱：反訴原告要求反訴被告應就精北砲兵營工
程做部分修補，並要求其必須與前揭支援營重新鋪貼之工作一併處理方欲 同意原告進行此砲兵營之修繕工作云云，並不實在，況反訴原告要求反訴 被告修補瑕疵之工作，於工程合約之規定有何不符？其不履行修補義務， 自屬違背合約第八條Ｂ款規定。另兩造合約第十四條Ｃ項係約定：「倘因 甲方之變更而使乙方廢棄已做之工作或已到場之材料時，應由甲方實地驗 收後，依合約單價分別計給收購之」，反訴原告對於系爭工程並無為任何 變更，自無該約定之適用。
貳、反訴被告部分：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 （二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、陳述：
（一）反訴被告以「自黏毯」施作本件工程，係經反訴原告之同意並會同陸軍一 九二三部隊現場檢驗確認。是該材料係由反訴原告所指定，因該材料之特 性所產生皺折，並非可歸責於反訴被告，因此反訴原告嗣後以「熱黏毯」 重新換貼之損失及其費用，不應由反訴被告負擔。 （二）系爭工程施工日數應扣除雨天及等待表面乾燥之天數，依業主之函文資料 記載，業主均予被告免計工期，反訴被告亦得要求比照，主張該十五日應 免計工期，始為合理，故系爭工程，反訴被告應於六月十六日完工，而反 訴被告實際上於六月二十五日完工，僅遲延十日而已，尤其，業主於七月 二十六日驗收時，依其驗收記錄之記載，本件屋頂防水工程僅係瑕疵問題 ，並非未完工，足證反訴被告於六月二十五日前已完工。至反訴原告嗣後 委託第三人進行修補或另為施作，其所需日數及是否遲延，因此所受之損 害或遭業主罰款，均與反訴被告無關。反訴原告以其另行發包予第三人之 完工驗收日期，作為反訴被告遲延日數之依據，更屬無稽。另反訴原告主 張其因逾期三十二天而經陸軍一九二三部隊罰十三萬三千九百二十元，係 其施工或另行發包予第三人之施工所致之遲延，與反訴被告所承做之部分 無關，其請求反訴被告負擔此部分之損失，亦欠依據。 （三）再系爭工程固有反訴原告所指之皺折、氣泡等瑕疵現象，而未經業主即陸 軍一九二三部隊驗收，且反訴原告發現上開瑕疵後有請求反訴被告修補， 然反訴原告係要求反訴被告將全部屋頂翻開重做，其所需費用遠超過全部 工程費用，反訴被告依民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九 十六條等規定，已依法拒絕，反訴原告亦不願負擔因此而增加之工程費用 。此外，該工程所用之自黏毯材料，係由業主同意使用，此為反訴原告所 承認，且證人鄭信彥亦到庭證稱該材料係由反訴原告與業主共同點收，同 意進場使用等語；而自黏毯之材料特性於黏貼後一定會產生皺折，在施工 上沒有辦法克服，經過日曬一定會產生皺折，紅泥的材料（指熱熔毯）不 會產生皺折，但是會左右伸縮，亦有證人郭信大結證可參。準此，系爭工 程之瑕疵，因材料係由反訴原告所供給及同意使用，依上開規定，反訴原 告並無請求解除契約、減少報酬或請求損害賠償之權利，其請求反訴被告
應賠償其另行發包及遭業主罰款之損害，於法無據，應予駁回。 （四）兩造之承攬契約第十六條雖有逾期罰款為按日罰以工程總金額千分之三之 約定，但該約定顯然高於一般約定為千分之一之工程習慣，且系爭工程之 總價約八十八萬元左右，每日千分之三約為二千六百四十元，工程單價為 每平方公尺二百三十五元，換言之，若逾期一天，則反訴被告必須損失十 一平方公尺，可見，兩造之違約金約定顯然過高，懇請鈞院依民法第二百 五十二條規定，酌減至千分之一以下。
理 由
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合 一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。查本件被告係依同 一承攬契約之法律關係，就原告之本訴提起反訴，是兩造所主張之權利既由同一 法律關係所發生，應認反訴之標的與本訴之標的有牽連關係，被告提起反訴，應 予准許，合先敘明。
貳、本件被告即反訴原告於訴訟繫屬後，其法定代理人已變更為乙○○，其聲明承受 訴訟，核無不合，應予准許。
參、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告前向陸軍一九二三部隊承攬精北精南營區屋頂防水整修工 程，嗣將系爭工程轉包予原告，兩造於九十一年五月十七日簽訂工程合約書， 約定系爭工程總價為每平方公尺二百三十五元，實做實算。原告自訂約後即依 約及被告之指示及指定之材料施作，並於期限內完成施工，原告實際施作之數 量為：①精北支援營部分，共施作一八七五平方公尺，工程款為四十四萬零六 百二十五元，扣除油漆工程款五萬六千二百五十元後，為三十八萬四千三百七 十五元；②精北砲兵營部分，原告完成之數量為一八七五平方公尺，工程款為 四十四萬零六百二十五元，被告共應給付八十二萬五千元工程款。依合約書第 六條約定明工程完工給付百分之五十之工程款，工程驗收合格給付另百分之五 十之工程款，系爭工程已完工，被告應給付上開工程款予原告，詎經原告催告 ，被告迄不給付，爰依民法第四百九十條、第五百零五條第一項規定及契約之 約定，請求被告上開工程款及法定遲延利息等語。 二、被告則以：依兩造約定系爭工程完工期限為九十一年五月三十日，原告於起訴 狀內既自認精北支援營部分應扣除油漆工程款，自屬未完工。且依兩造訂立之 合約第三條約定，系爭工程之施工標準，須依據施工規範及業主陸軍一九二三 部隊之要求，而施工規範第六項㈢之3.之⑵之⑤特別明定：防水毯張貼注意事 項必須達到「末端處須壓平，且不可出現邊緣翹起或皺折情形」之標準。詎原 告所施作之瀝青防水毯表面竟有嚴重之皺折及防水毯與頂板間含有氣泡黏貼不 實之情形，顯與約定不合。被告曾於九十一年六月二十八日以存證信函檢附業 主缺點改進通知單，催告原告於九十一年六月三十日前改善施工完畢，並將工 程完成點交，惟其收受該存證信函後，竟不理會，被告復於九十一年七月二日 以存證信函通知原告「本公司即刻辦理發包由其他公司補修，再依工程合約條 款追究處理」等語。嗣經陸軍一九二三部隊函知被告改進缺失，被告乃依業主 陸軍一九二三部隊指示，向訴外人台杰公司購買「改質瀝青防水毯」PE面3MM
二百八十五支，花費二十六萬九千三百二十五元，另向嘉昇公司購買防水膜等 材料，花費三十八萬六千二百六十九元，並委請廣達防水防熱工程行重作，工 程款為三十三萬五千三百三十七元，於九十一年八月二十六日完成，經陸軍一 九二三部隊於九十一年八月二十八日辦理驗收完畢，因已逾期三十二日，致被 告被業主處罰工程逾期罰款一十三萬三千九百二十元，上開款項共一百一十二 萬四千八百五十一元，為原告不履行系爭合約債務所致被告之損害，被告依據 兩造所訂系爭合約第八條約定，自得請求原告賠償損害。又依兩造約定系爭工 程之完工期限為九十一年五月三十日，算至被告依業主陸軍一九二三部隊指示 重作完成，辦理驗收完畢日九十一年八月二十八日止，原告逾期九十日，依兩 造合約第十六條約定，原告應受處罰之違約金二十二萬二千七百五十元，依兩 造合約第八條Ｂ款約定，該違約金亦應於原告得請求被告給付之工程款內扣除 。則本件扣除前揭工程款及上開工程款共一百三十四萬七千六百零一元後，原 告已無工程款可向被告請求等語置辯。
三、查系爭工程係被告承攬後轉包予原告施作，兩造於九十一年五月十七日簽訂工 程合約書，約定原告應於上揭營區施作瀝青防水毯工程，每平方公尺二百三十 五元，實做實算，其施作面積三七五０平方公尺，合計八十八萬一千二百五十 元，扣除精北支援營部分油漆工程款五萬六千二百五十元，如已依約完工之工 程款為八十二萬五千元。依兩造合約第三條約定，系爭工程之施工標準，須依 據施工規範及業主陸軍一九二三部隊之要求，而施工規範第六項㈢之3.之⑵之 ⑤特別明定：防水毯張貼注意事項必須達到「末端處須壓平，且不可出現邊緣 翹起或皺折情形」之標準，原告所施作之精北一一四餐廳及精北一一三餐廳瀝 青防水毯表面有皺折及氣泡等情形，被告曾催告原告改善，原告並未改善等事 實，有原告所提工程合約書及被告所提施工規範、存證信函、照片等在卷可稽 ，且為兩造所不爭執，應堪認為真實。
四、次查，原告主張系爭工程已完工，並由業主及被告驗收通過等事實，雖為被告 所否認，辯稱其中油漆未施作，且防水毯有瑕疵云云，然系爭工程已完工，且 經業主陸軍一九二三部隊驗收通過，此為被告所自認，並經陸軍步兵第一六九 旅函覆明確，有該旅九十二年十一月一十三日（九二）保字第六四二二號函在 卷可稽。則依兩造合約第六條付款辦法約定，被告應於工程完工時，給付百分 之五十工程款，工程驗收後，給付百分之五十工程款，原告依約請求被告請求 給付工程款，要非無據。縱其中部分工程係被告代為完成，或被告有代為完成 或拆除重做之情，亦屬是否得得予扣除或請求賠償之問題，被告上開所辯，尚 無可採。
五、又兩造對原告施作施作系爭工程之防水毯有皺摺及氣泡等情形，與約定之施工 標準不符乙情，固不爭執，然對瑕疵發生之原因，原告主張係因材料特性所致 ，被告則辯稱係原告施工不良所造成，則本件兩造之爭點在於：系爭工程防水 毯之瑕疵原因為何？如係因材料特性所致，該材料係由何人指定？被告得否要 求原告拆除重做、限期改善？等情，茲分述如下： （一）原告施工所用之自黏毯係向嘉昇公司購買，依該公司務人員即證人郭信大即 證述「（問：自黏毯的施工方式，是否一定會產生縐摺？）自黏毯的材質有
很多種，如果是ＰＥ面的材質一定會產生皺摺，這在施工上沒有辦法克服， ＰＥ材質經過日曬一定會產生皺摺，紅泥的材質不會產生皺摺，但是左右會 伸縮。」、「（問：ＰＥ的自黏毯，有沒有辦法讓它不產生皺摺？）沒有辦 法，我們在說明書上有說明要覆蓋，可以避免產生皺摺，型錄上以有寫說做 完自黏毯後要儘快做保護層覆蓋」等語（見本院九十二年二月十八日言詞辯 論筆錄），堪認依自黏毯材料之特定，以之施工確會產生皺摺。 （二）惟原告主張其原係以熱熔毯施工，係依原告指示變更為自黏毯乙節，則為被 告所否認。原告雖舉證人楊駿杰、標三福、王成邦為證。然證人楊駿杰既證 稱：伊不知道兩造約定之材料為何等語，而證人標三福亦證稱材料係由何人 指定，伊不清楚等語，另證人王成邦則僅證述伊係於驗貨時在場之情形（均 見本院九十二年三月二十一日言詞辯論筆錄），其三人之證詞均不足認定本 件原告施工之材料，係因被告變更指示所致，原告此部分主張，自難採信。 （三）至系爭工程原告使用自黏毯施作，該材料曾經兩造及業主共同檢驗通過之事 實，固為兩造所不爭執，並經證人鄭信彥到庭證述屬實（見本院九十二年十 二月二十三日言詞辯論筆錄）。然兩造就系爭工程防水毯張貼注意事項既如 前述，約定必須達到「末端處須壓平，且不可出現邊緣翹起或皺折情形」之 標準，且在施工規範第一條亦約定「本工程為責任施工」甚明，原告施作系 爭工程本應達到兩造約定之標準。再依證人郭信大證述「（問：本件精南營 區自黏毯是否向你們公司購買？是誰購買？本件有無提供材質說明書？）是 原告公司向我們購買，購買時如果有需求，我們會提供材質說明書，本件有 無提供，我不記得了」、「（問：如果沒有提供材質說明書，原告有沒有辦 法了解材料的特性？）以防水膜的材質來說，我們都有附詳細的型錄及樣品 ，材質說明書是有要求才會交付，依照型錄及樣品就會了解材料的特性」、 「（問：被告在系爭工程使用自黏毯，有無與你們公司接洽，了解材料的特 質？）沒有」、「（問：原告購買自黏毯是否與你接洽？）是」、「（問： 有無告訴原告，ＰＥ自黏毯貼上去一定會產生皺摺？）有」、「（問：當時 原告是否有向你詢問有無不會產生皺摺的自黏毯？）沒有問」等語（見本院 九十二年二月十八日言詞辯論筆錄），可認原告於購買時即知其使用自黏毯 施工會產生皺摺情形，則其未另向嘉昇公司洽詢是否有不會產生皺摺之材料 ，仍以該自黏毯施工，致其施作結果與兩造約定之標準不符，另有氣泡及鼓 起之現象，自屬可歸責原告之事由。是依兩造工程合約書第八條Ｂ款約定， 被告自得通知原告拆除重做、限期改善。
六、再被告辯稱其因原告施作防水毯工程有前揭瑕疵，曾於九十一年六月二十八日 以存證信催告原告於九十一年六月三十日前改善施工完畢，並將工程完成點交 ，惟原告並未改善，被告復於九十一年七月二日以存證信函通知原告「本公司 即刻辦理發包由其他公司補修，再依工程合約條款追究處理」。嗣經陸軍一九 二三部隊要求被告改善，被告乃依業主陸軍一九二三部隊指示，購買材料，另 委請他人施作完成，經陸軍一九二三部隊於九十一年八月二十八日辦理驗收完 畢等事實，有被告所提存證信函二件、掛號郵件回執二件、陸軍一九二三部隊 函三件、協調會程序表及報告資料可按，且為原告所不爭執，雖原告主張其係
因被告要求原告應就精北砲兵營工程做部分修補，並要求其必須與前揭支援營 重新鋪貼之工作一併處理方欲同意原告進行此砲兵營之修繕工作云云，然此為 被告所否認，自難認為真實。從而，被告依合法第八條Ｂ款約定，請求原告賠 償其拆除重做所生損害，洵屬有據。而查，被告為重新施作系爭工程，向訴外 人台杰公司購買「改質瀝青防水毯」PE面3MM二百八十五支，花費二十六萬九 千三百二十五元，業據其提出統一發票二張為證，並經證人周餘駿到庭證述屬 實（見本院九十三年一月十六日言詞辯論筆錄）；而其向嘉昇公司購買防水膜 等材料，花費三十八萬六千二百六十九元等事實，亦有被告所提統一發票二張 為憑，並經證人郭信大證述在卷（見本院九十二年二月十八日言詞辯論筆錄） ；另其委請訴外人廣達防水防熱工程行重新施作系爭工程，工程款三十三萬五 千三百三十七元，亦有被告所提統一發票二張可按，且經證人賴勝山到庭證述 無訛（見本院九十三年一月十六日言詞辯論筆錄），是被告辯稱其因重新施作 系爭工程共花費九十九萬零九百三十一元，應為可採。又其因原告施工之瑕疵 而重新施作，因已逾期三十二日，致被告被業主處罰工程逾期罰款一十三萬三 千九百二十元之事實，亦有其所提結算驗收證明、收據各一張為憑，並經陸軍 步兵第一六九旅函覆明確，有該旅九十二年十一月一十三日（九二）保字第六 四二二號函在卷可按，亦堪認為真實。是被告辯稱其工程合約第八條Ｂ款約定 ，得請求原告賠償其施作系爭工程所生損害共一百一十二萬四千八百五十一元 （335337＋269325＋386269＋133920＝0000000），應為可採。 七、未查，系爭工程兩造約定之完工日期為九十一年五月三十日，依兩造合約書第 十六條規定「乙方如不依合約規定如期完工，應按逾期日數，每逾壹日償付甲 ，方違約金總工程款千分之三，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足， 仍得向乙方及其保證人追索之」，此為兩造所不爭執。原告雖主張系爭工程遇 下雨即無法施工，應扣除下雨天及其雨量亦達十公釐以上之期間，其並未逾期 云云，然兩造既係有完工日期之約定，而非採用工作天制，尚不得扣除原告所 稱無法施工之期間。是系爭工程應於九十一年五月三十日完工，依被告所提結 算陸軍一九二三部隊精北精南營區屋頂防水整修工程結算驗收證明書所載，實 際竣工日期為九十一年八月二十二日，則原告共遲延八十四天，至陸軍步兵第 一六九旅九十二年十一月一十三日（九二）保字第六四二二號回覆說明雖記載 系爭工程於九十一年八月一十六日才完成缺失改進等語，然既與前揭驗收證明 書記載不符，自應依驗收證明書而認定，是依上開約定，被告自得請求原告給 付違約金，其辯稱系爭工程款應扣除違約金，亦屬可取。 八、綜上所述，本件原告得領取之工程款為八十二萬五千元，惟被告重新施作所生 損害及違約金，已逾原告請求之金額，從而，原告請求被告給付上開工程款及 法定遲延利息，即屬無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請即失所附麗，應併予駁回。
肆、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告將系爭工程轉包予反訴被告承攬，兩造於九十一 年五月十七日簽訂工程合約書，約定反訴被告應於上揭營區施作瀝青防水毯工 程，每平方公尺二百三十五元，實做實算，完工期限為九十一年五月三十日，
詎反訴被告未依約完工，其自兩造約定之完工期限為九十一年五月三十日，算 至反訴原告依業主陸軍一九二三部隊指示重作完成，辦理驗收完畢日九十一年 八月二十八日止，逾期九十日。而依反訴被告施作系爭工程之面積計算，其已 依約完工之工程款為八十二萬五千元，反訴被告逾期九十日，應受處罰之違約 金共二十二萬二千七百五十元，依兩造合約第八條Ｂ款約定，該違約金應於反 訴被告得請求反訴原告給付之工程款內扣除。又反訴原告因重新發包修補系爭 工程，委請廣達工程行施作之工程款為三十三萬五千三百三十七元、向訴外人 台杰公司購買「改質瀝青防水毯PE面3MM」二百八十五支之費用二十六萬九千 三百二十五元、向嘉昇公司購買防水膜等材料之費用三十八萬六千二百六十九 元；另反訴原告因反訴被告未依約施工，導致逾期完工，被業主處罰工程逾期 罰款十三萬三千九百二十元，上開款項依合約第八條Ｂ款規定，亦應由反訴被 告賠償。則反訴被告施作之系爭工程面積如已依約完工之工程款為八十二萬五 千元，扣除上述違約金及反訴原告重新施作之費用及罰款共一百三十四萬七千 六百零一元，反訴被告已無工程款可向反訴原告請求，更應賠償反訴原告五十 二萬二千六百零一元，為此請求反訴被告給付五十二萬萬二千六百零一元及法 定遲延利息等語，
二、反訴被告則以：反訴被告以自黏毯施作系爭工程，係經反訴原告之同意並會同 陸軍一九二三部隊現場檢驗確認，該材料係由反訴原告所指定，因該材料之特 性所產生皺折，並非可歸責於反訴被告，因此反訴原告嗣後以「熱黏毯」重新 換貼之損失及其費用，不應由反訴被告負擔。又兩造雖約定完工期限為九十一 年五月三十日，惟系爭工程必須於戶外施工，若遇下雨即無法施工，且於雨後 必須待黏貼表面乾躁後才可繼續進行工作，扣除無法施作之天數後，反訴被告 至六月二十五日完工報驗，僅遲延十日而已，且反訴原告以其另行發包予第三 人之完工驗收日期，作為反訴被告遲延日數之依據，更屬無稽。另反訴原告主 張其因逾期三十二天而經陸軍一九二三部隊罰十三萬三千九百二十元，係其施 工或另行發包予第三人之施工所致之遲延，與反訴被告所承做之部分無關，至 反訴原告嗣後委託第三人進行修補或另為施作，其所需日數及是否遲延，因此 所受之損害或遭業主罰款，均與反訴被告無關。又兩造之承攬契約第十六條約 定之違約金高於一般約定為千分之一之工程習慣，請予酌減違約金等語置辯。 三、查系爭工程係由反訴原告向陸軍一九二三部隊承攬後，轉包予反訴被告承攬， 兩造於九十一年五月十七日簽訂工程合約書，約定反訴被告應於上揭營區施作 瀝青防水毯工程，每平方公尺二百三十五元，實做實算，完工期限為九十一年 五月三十日。反訴被告依約定，施作防水毯應達到「末端處須壓平，且不可出 現邊緣翹起或皺折情形」，惟其施作之防水毯工程有皺摺及氣泡等瑕疵，經反 訴原告催告反訴被告改善，反訴被告並未改善，反訴原告即依業主陸軍一九二 三部隊指示重作完成，共支付廣達工程行工程款三十三萬五千三百三十七元、 向訴外人台杰公司購買「改質瀝青防水毯PE面3MM」二百八十五支之費用二十 六萬九千三百二十五元、向嘉昇公司購買防水膜等材料之費用三十八萬六千二 百六十九元，另反訴原告因反訴被告就系爭工程未依約施工，導致逾期完工， 被業主處罰工程逾期罰款十三萬三千九百二十元，反訴原告依兩造合約第八條
Ｂ款之約定，得請求反訴被告賠償上開損害等情，均如前述甚詳。至反訴被告 雖辯稱系爭工程之材料係由反訴原告指定，並經驗收通過，其嗣後重做之費用 及損失，均非可歸責於反訴被告云云，然系爭工程如前所述係屬責任施工，且 被告亦明知其以自黏毯施工會產生皺摺情形，其仍以之施工，致不合兩造約定 之施工標準，應屬可歸責反訴被告之事由，其所辯自無可採。從而，反訴原告 請求反訴被告賠償一百一十二萬四千八百五十一元，自屬有據，應予准許。 四、又系爭工程兩造約定之完工日期為九十一年五月三十日，反訴被告並未依約完 工，迄本件實際竣工日九十一年八月二十二日，其共遲延八十四天，反訴原告 依兩造合約書第十六條約定，得請求反訴被告按逾期日數，每逾一日償付總工 程款千分之三之違約金乙情，亦如前述甚明。至反訴被告雖辯稱其應扣除下雨 天及無法施作之天數，且反訴被告委他人施作之天數不應算入其違約天數云云 ，然系爭工程如前所述，並非採工作天制，且反訴原告之所以委請他人施作， 係因反訴被告施作之防水毯與約定之標準不符，反訴被告又不拆除重作或並予 改善所致，則因此所生之遲延，應屬可歸責於反訴被告之事由，其上開所辯， 自無可採。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五 十二條定有明文。查本件反訴被告得請求之工程款為八十二萬五千元，若依兩 造之約定計算，遲延八十四日每日千分之三之違約金，則違約金將高達二十萬 七千九百元，占工程款之百分之二十五，參以反訴原告所提陸軍一九二三部隊 精北精南營區屋頂防水整修工程結算驗收證明書所載「依據本工程契約第二十 二條罰責詳訂，凡每逾一天罰款總工程價款仟分之一」，則兩造違約金之約定
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