最高法院民事判決 九十三年度台上字第六二號
上 訴 人 國立宜蘭大學
法定代理人 劉 瑞 生
訴訟代理人 朱 俊 雄律師
上 訴 人 三富營造股份有限公司
法定代理人 游 鵬 哲
訴訟代理人 黃 鈺 華律師
上 訴 人 台聯企業股份有限公司
法定代理人 李 瑞 章
上 訴 人 伍聯營造工程股份有限公司
法定代理人 楊蔡玉女
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十一年三月二十日台灣高等法院
第二審判決（九十年度重上字第一七五號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人國立宜蘭技術學院已於上訴第三審後改制為國立宜蘭大學（下稱宜蘭大學），茲據其聲明承受訴訟，核無不合。又宜蘭大學係依連帶保證關係訴請對造上訴人台聯企業股份有限公司（下稱台聯公司），其連帶保證人伍聯營造工程股份有限公司（下稱伍聯公司）、三富營造股份有限公司（下稱三富公司）負連帶損害賠償責任，經原審判決彼等應連帶給付新台幣（下同）三百五十五萬三千二百七十五元本息敗訴部分，雖僅三富公司提起上訴，惟核其上訴理由，係非基於個人關係之抗辯且認為有理由，依當時修正前民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定（現行民事訴訟法第五十六條第一款），其上訴效力應及於台聯公司與伍聯公司，爰併列其為上訴人，合先敍明。
次查，本件上訴人宜蘭大學主張：對造上訴人台聯公司於民國八十二年間，以對造上訴人伍聯公司及三富公司為保證人，與伊訂立營繕工程契約（下稱系爭契約），約定總工程款為二億九千八百四十五萬元，工程期間自八十二年十一月二十二日至八十四年七月十四日，期間如台聯公司擅自停工七日曆天以上，視同無法繼續履行合約。若保證人未按規定期限完成接辦簽約手續或不履行保證責任時，伊除暫時扣留台聯公司已施工完成部分之工程款外，並將履約保證金以違約事實全部沒入，且無論伊採取何種方法繼續完成本約所有範圍工作，台聯公司及保證人均不得有異議，如台聯公司違背合約不履行合約責任時，伊得解除本契約並沒收履約保證金，伊所受一切損失，台聯公司及保證人等均應負賠償之責。且台聯公司如未按規定期限內完工，每逾一天須扣罰「工程結算總價」千分之一之罰款。詎台聯公司自八十三年八月六日起，即處停工狀態，僅完工百分之十六點八三；伊業於八十四年四月二十六日發函終止契約，並沒收台聯公司已支付之工程履約保證金，惟伊仍得依系爭契約之約定，請求台聯公司及其保證人之三富公司、伍聯公司連帶給付遲延完工之違約金四千零二十九萬零七百五十元、滯工期間鋼板樁租金損害一千二百五十一萬五千三百七十九元、滯工期間工地抽水租金損失七十五萬五千零六十七元、重新招標作業費三十萬五千四百十九元、
臨時水電費四萬八千元、重新招標建築師作業費六十九萬三千二百十元、重新招標鋼筋檢測費五十二萬一千七百元，合計五千五百十二萬九千五百二十五元（宜蘭大學僅請求五千五百十二萬七千一百三十四元），扣除台聯公司之履約保證金二千九百八十四萬五千元、台聯公司已施工未領款五百萬五千七百一十五元及累計保留款二百十六萬零七百六十八元，伊尚得請求一千八百十一萬五千六百五十一元等情。爰依債務不履行及連帶保證之法律關係，求為命台聯公司、三富公司及伍聯公司連帶給付一千八百十一萬五千六百五十一元，及加計法定遲延利息之判決（宜蘭大學上開請求，第一審就其中九百九十一萬四千四百九十元本息部分為伍聯公司、三富公司、台聯公司連帶給付之敗訴之判決，就其中八百二十萬一千一百六十一元本息部分為台聯公司敗訴之判決其餘部分為宜蘭大學敗訴之判決，宜蘭大學及三富公司各就其敗訴部分聲明不服（原審認三富公司上訴效力及於台聯公司、伍聯公司將其列為上訴人）；宜蘭大學於上訴第二審後，除請求伍聯公司、三富公司應再連帶給付八百二十萬一千一百六十一元本息（原判決理由欄二、誤認此部分為擴張判決事項之聲明）外，復擴張聲明請求三富公司、伍聯公司及台聯公司應再連帶給付八百五十九萬九千一百五十元本息，原審除維持第一審所命台聯公司、伍聯公司、三富公司連帶給付三百五十五萬三千二百七十五元本息之判決外，其餘部分駁回宜蘭大學之訴並上訴及追加之訴，暨台聯公司、伍聯公司、三富公司之其餘之上訴。宜蘭大學、三富公司均對其敗訴部分提起第三審上訴）。
上訴人伍聯公司則以：對造上訴人宜蘭大學因上訴人台聯公司無法履約，而依系爭契約第十條第二款規定指定上訴人三富公司接辦，應視為新要約，而三富公司亦承諾接辦，故宜蘭大學即與三富公司就系爭工程訂立新契約，且其性質係三富公司承擔台聯公司承攬系爭工程之債務，而伊在三富公司接辦之前即表示退出系爭債務之保證責任，並未對三富公司之債務承擔予以承認，伊公司之保證責任自然消滅等語；上訴人三富公司則以：上訴人台聯公司於八十三年八月間因資金調度困難，積欠下游廠商費用，致工程停頓，伊因恐工程遲延致本身保證責任之增大，曾去函對造上訴人宜蘭大學，要求馬上接辦系爭工程或退保；未料宜蘭大學一方面要求伊履行保證人責任，一方面又不願依系爭契約第十條第四項約定，將履約保證金與已施工完成工程之百分之五保留款及未完成部分之工程估驗款，交由伊領取，且不依同條第二項規定通知伊辦理接辦簽約手續，致伊無法承接系爭工程；伊早於八十四年三月即派員進駐工地，表示願意代負履行之責，因宜蘭大學拒絕受領，故伊未能依約履行，此應屬不可歸責於債務人之事由，故伊應無損害賠償責任可言等語，資為抗辯。原審將第一審所為命上訴人台聯公司、伍聯公司及三富公司敗訴之判決，就其中關於命上訴人台聯公司給付及上訴人台聯公司、伍聯公司及三富公司連帶給付金額超過三百五十五萬三千二百七十五元本息部分予以廢棄，駁回上訴人宜蘭大學之訴及上訴暨追加之訴；其餘部分予以維持，駁回上訴人台聯公司、伍聯公司及三富公司其餘之上訴，無非以：上訴人宜蘭大學主張之事實，業據其提出營繕工程契約書、會議記錄等件為證。惟查，上訴人台聯公司自八十三年八月六日起，即處於停工狀態，經上訴人宜蘭大學要求其履行合約仍未依約履行，上訴人宜蘭大學乃於八十四年一月十七日接辦協商會議中決議由上訴人三富公司接辦，惟上訴人三富公司復因故未接辦系爭工程，有通知函、會議紀錄等可稽，則依系爭契約第十條第一項後段、第二項、第五項、
第十三條第二項第三款，與上訴人三富公司及上訴人伍聯公司所書立之保證書，上訴人宜蘭大學自得沒入履約保證金以違約並請求保證人負損害賠償責任。另依八十四年三月三十日協調會會議紀錄，與證人即宜蘭大學職員陳義雄之證詞以觀，足證上訴人三富公司未能依決議接辦系爭工程，係因上訴人宜蘭大學要求上訴人三富公司取得台聯公司就履約保證金出具變更出質名義人之同意書所致，而此既為系爭契約及投標須知所未規定之事項，自應認非可歸責於雙方之事由致上訴人三富公司無法接辦系爭工程，上訴人三富公司仍應負損害賠償責任。次查，遲延完工之違約金計四千零二十九萬零七百五十元，依系爭契約第三條第三款係「本工程期限及逾期罰則」之規定，本件上訴人台聯公司並非逾期完工，而係停工無法履行合約，應依第十條「乙方停工及無法履約時之處理」規定定其責任，而上訴人宜蘭大學依系爭合約第十條第五款之規定，早於八十四年五月八日、九日分二次行使質權，沒入履約保證金二千九百八十四萬五千元，有台新國際商業銀行函可稽，其再請求遲延完工之損害，雖屬有據，惟上訴人宜蘭大學並未舉證證明其因遲延完工受有何損害，徒空言主張台聯公司遲延完工依系爭契約第三條第三款之規定，每逾一日需扣罰工程結算總價千分之一罰款等語，自屬無據，其此部分之請求，為無理由，應予駁回。而滯工期間之鋼板樁安全租金計一千二百五十一萬五千三百七十九元、工地抽水租金七十五萬五千零六十七元部分，查上訴人宜蘭大學於上訴人台聯公司停工後，為避免已開挖之體育館地下室崩陷，須持續抽水，並就上訴人台聯公司原向訴外人穩承工程有限公司（下稱穩承公司）承租之鋼板樁，予以續租，以為維護工地安全，故上訴人宜蘭大學因此所支出之工地抽水租金及鋼板樁租金與台聯公司之停工有因果關係，上訴人宜蘭大學主張台聯公司與保證人應賠償此部分之租金損害，為有理由。此外，上訴人宜蘭大學於終止系爭契約後已重新招標，並於八十四年十二月十五日由訴外人晃茂營造股份有限公司（下稱晃茂公司）得標，則自訴外人晃茂公司得標後，系爭工地之安全即應由晃茂公司負責維護，系爭工地之抽水及鋼板樁租金亦應由晃茂公司負責，故上訴人宜蘭大學於台聯公司滯工期間為維護工地安全而支出之抽水及鋼板樁租金應算自八十三年十一月九日至八十四年十二月十四日止，分別為抽水租金三十二萬四千五百六十二元五角、鋼板樁租金八百八十七萬四千八百六十六元五角，合計共九百一十九萬九千四百二十九元。上訴人宜蘭大學逾此部分之租金請求，應予駁回。另查，上訴人宜蘭大學主張其因台聯公司停工而終止契約須再重新招標，致支出重新招標作業費三十萬五千四百十九元、重新招標建築師作業費六十九萬三千二百十元、重新招標鋼筋檢測費五十二萬一千七百元之事實，業據提出支出憑證、收據等件為證，此部分之支出與上訴人台聯公司之停工有因果關係，上訴人宜蘭大學主張上訴人台聯公司與保證人應賠償此部分之租金損害共一百五十二萬零三百二十九元，為有理由。上訴人宜蘭大學主張其另支出臨時電源架設費四萬八千元之事實，固提出支出憑證、統一發票等件為證，惟是否為必要支出或與台聯公司之違約有何因果關係，則未見上訴人宜蘭大學舉證說明，故上訴人宜蘭大學請求台聯公司與保證人應賠償此部分之損害，為無理由。準此，上訴人台聯公司與保證人三富公司、伍聯公司應連帶賠償之損害共計一千零七十一萬九千七百五十八元。依系爭契約第十條第五項之約定上訴人宜蘭大學因此所受損害，首由上訴人台聯公司原暫時扣留已施工完成部分之工程款扣抵，而上訴人台聯公司已施工未領款五百萬五千七百一十五元及累計保留款二百十六萬零七百六十八元，計餘三百五十五
萬三千二百七十五元，經扣抵後，上訴人台聯公司、伍聯公司、三富公司尚應連帶賠償宜蘭大學三百五十五萬三千二百七十五元。綜上所述，上訴人宜蘭大學依債務不履行及連帶保證之法律關係，請求上訴人台聯公司、伍聯公司、三富公司連帶給付三百五十五萬三千二百七十五元本息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至上訴人宜蘭大學追加請求上訴人台聯公司、伍聯公司、三富公司應再連帶給付其鋼板樁租金八百五十九萬九千一百五十元本息，亦為無理由，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用（修正前）民事訴訟法第五十六條第一項之規定」（本院四十一年台抗字第一０號判例參照）。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第五十六條第一項第一款（現行民事訴訟法第五十六條第一款）之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）。查本件第一審判決係判命上訴人台聯公司、伍聯公司、三富公司連帶給付九百九十一萬四千四百九十元本息，僅三富公司對之提起第二審上訴，經第二審法院審理結果，雖認其上訴非基於個人關係之抗辯，但僅認為對其中超過三百五十五萬三千二百七十五元（即六百三十六萬一千二百十五元）本息部分為有理由，是上訴人三富公司上訴之效力，亦僅在此部分範圍內及於台聯公司、伍聯公司而已。至第一審判決另判命上訴人台聯公司單獨給付八百二十萬一千一百六十一元本息部分，係上訴人台聯公司應單獨負責給付者，與上訴人三富公司、伍聯公司無關，上訴人台聯公司既未對此部分提起第二審上訴，該部分即不得由第二審加以審理。原審未察於此，仍全部加以審究將第一審命台聯公司單獨給付部分暨命上訴人台聯公司、伍聯公司、三富公司連帶給付部分，於超過三百五十五萬三千二百七十五元本息部分予以廢棄，駁回上訴人宜蘭大學該部分之訴，及其上訴並追加之訴，並駁回上訴人台聯公司、伍聯公司、三富公司其餘上訴，自有未洽。惟對第一審判決何者未聲明不服，何者為二審上訴效力所及，原審均未詳加區分，籠統全部予以審究，其終局判決所命上訴人台聯公司、伍聯公司及三富公司連帶給付金額，即屬不明確，且事涉上訴人宜蘭大學得請求之數額，及上訴人台聯公司、伍聯公司及三富公司應負責給付之數額，自應發回詳查。又上訴人宜蘭大學上訴部分（含追加之訴），與之有牽連關係，應併予廢棄發回。兩造上訴論旨，指摘原判決關於其各自敗訴部分為違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十五 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二 日 Ｒ
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