最高法院民事判決 九十三年度台上字第四二號
上 訴 人 昌益營造工程股份有限公司
法定代理人 邱芬惠
訴訟代理人 朱正剛律師
被 上訴 人 宜蘭縣頭城鎮公所
法定代理人 林樂善
右當事人間確認債權關係存在事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三日台灣高等
法院第二審判決（九十年度上字第一三二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人起訴主張：訴外人立永營造股份有限公司（下稱立永公司）向被上訴人承包「頭城鎮○○○號道路工程」（下稱系爭工程），而將部分工程轉包予伊，嗣伊全部施作完成，惟立永公司給付伊之承攬報酬支票，經提示未獲付款，因立永公司對於被上訴人尚有新台幣（下同）二百四十三萬一千八百三十一元工程款債權，伊依法聲請法院假扣押，被上訴人竟聲明異議等情，爰依強制執行法第一百二十條規定，求為確認立永公司對於被上訴人之工程款債權二百四十三萬一千八百三十一元存在之判決。
被上訴人則以：立永公司承攬系爭工程，雖有工程保留款未領，惟依合約約定，立永公司就保留款須俟全部工程完工驗收始得請求，即係以完工驗收為領取工程保留款之停止條件。而系爭工程因可歸責於立永公司之事由致給付不能，伊已解除工程合約，停止條件無法成就，該保留款債權自不存在。縱認債權存在，然系爭工程因立永公司未能施作完成，致伊將尚未施作之部分重新發包，經結算後計受有一千一百四十一萬九千四百元之損害，以之與立永公司未領之工程款五百十四萬四千九百八十三元抵銷，立永公司對伊已無債權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：立永公司向被上訴人承包系爭工程，將部分工程轉包上訴人，立永公司給付上訴人之支票，經提示未獲付款，上訴人聲請法院就立永公司對於被上訴人之工程款債權為假扣押，被上訴人對於執行命令聲明異議。查立永公司承攬系爭工程，尚餘二百四十三萬一千八百三十一元工程保留款未領，而立永公司與被上訴人間之工程合約第十六條第一款雖規定每次估驗後由被上訴人保留應給付工程款中百分之五，累積至全部工程完工並經驗收合格後一次給付；惟各次估驗之工程款係已發生之工程款債權，故所謂完工驗收應屬立永公司請求給付工程保留款之期限，非停止條件。系爭工程合約既經被上訴人解除（按依承攬契約之性質，應係終止之意），且於八十九年十一月二日就該工程進行中途決算，則就立永公司已施作完工部分，應認已完工驗收，堪認系爭工程保留款債權之清償期限已屆至。惟民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此項規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。而損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，立永公司因資金週轉不靈而停工，無法完成系爭工程，顯可歸責，自應對被上訴人負損害賠償責任。而立永公司早在八十九年八月即已延宕工期，至九月起已停工，故於八十九年九月二十六日被上訴人召開工務會議，立永公司表明無法完工
時，被上訴人因立永公司債務不履行所受之損害即發生。雖立永公司於八十九年十月七日始函知被上訴人無法繼續完成工作，請其依法處理，被上訴人於同年十一月二日進行中途決算，同年十一月十四日通知立永公司解除契約；然被上訴人因立永公司債務不履行所生之損害，早於八十九年九月二十六日立永公司告知履約不能時即已發生。至於被上訴人於終止契約後，另就未完工之部分重新發包及結算，僅係確定損害賠償額之數額，尚難謂其損害賠償請求權至重新發包始發生。故執行法院雖於八十九年九月二十九日發執行命令，但被上訴人對立永公司之損害賠償債權發生在法院發扣押命令之前，被上訴人主張以之與立永公司工程款債權抵銷，自不受民法第三百四十條規定之限制。查被上訴人因立永公司之債務不履行，受有損害九百八十七萬六千零五十一元，被上訴人以之與立永公司未領工程款五百十四萬四千九百八十三元抵銷，並以九十年八月三日九０頭鎮工字第八六四二號函通知立永公司，則立永公司對於被上訴人即無債權存在。又被上訴人係稱經抵銷後，立永公司未賠償之五百六十六萬八千六百五十七元，已據連帶保證人台灣中小企銀宜蘭分行清償完畢，非自認立永公司對被上訴人尚有履約保證金債權，上訴人指立永公司另有履約保證金債權云云，容有誤會。從而，上訴人請求確認立永公司對被上訴人有二百四十三萬一千八百三十一元之債權存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。惟按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。原審指立永公司於八十九年八月即已延宕工期，至九月起停工，故於八十九年九月二十六日被上訴人召開工務會議，由立永公司表明無法完工時起，被上訴人因立永公司債務不履行所受之損害即已發生云云。惟該日會議紀錄記載立永公司表示該公司確實財務週轉不靈，可能無法履行契約，由被上訴人確認後再行後續作業等語（見一審卷二一四頁）。立永公司雖表示其欠缺資力，然系爭工程之施作，依社會觀念，尚難因此即認立永公司陷於給付不能。查被上訴人與立永公司於八十八年八月三十一日訂立工程合約，約定完工期限六百日曆天（見一審卷八六、九五頁），則於八十九年九月二十六日被上訴人召開工務會議時，立永公司是否已陷於給付遲延，亦非無疑。原審謂立永公司自是日起即應負債務不履行責任云云，其債務不履行之形態究屬何種，並未據認定，致其應生之法律效果不明；而立永公司於該次會議表示可能無法履約，何以被上訴人對之即有損害賠償債權？原審亦未予說明，即謂被上訴人對立永公司之損害賠償債權，於是日發生，其時間在系爭債權扣押之前，被上訴人仍得主張抵銷云云，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄
法官 朱 建 男
法官 陳 淑 敏
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日 Ａ
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