最高法院刑事判決 九十三年度台非字第二二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
二（現於台灣花蓮監獄執行中）
右上訴人因被告恐嚇取財案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十九年十月四日第
一審確定判決（八十九年度易字第二一四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十九年度偵緝字第三二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑玖月。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。復依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定『依法應於審判期日調查之證據而未予調查』，其判決當然違背法令。經查本件被告甲○○前於八十四年間因違反懲治盜匪條例案件經台灣台中地方法院判處有期徒刑四年四月確定，於八十四年五月十五日入監執行，並於八十七年五月五日假釋出獄。嗣因於假釋期間犯強盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十年度上更㈠字第四三六號判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年確定。經撤銷假釋，復自九十一年八月二十一日入監執行殘餘刑八月二十四日，迄至九十二年五月十四日始執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署檢察官九十一年執更公字第二一六二號執行指揮書影本、前開刑事判決、全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢人犯在監所最新資料報告表各一紙附卷可稽。惟被告於八十八年十一月間，另犯恐嚇取財犯行，經台灣台中地方法院以八十九年度易字第二一四八號判決判處有期徒刑十月確定，有該刑事判決書可稽，上開恐嚇取財犯行之行為時，被告尚未執行完畢，自不成立累犯。然該判決竟認被告前於八十四年間所犯違反懲治盜匪條例案件已於八十八年一月二十九日因假釋未經撤銷執行完畢，而為累犯之諭知，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，而應加重其刑至二分之一。此觀刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條之規定自明。原判決以被告甲○○（綽號阿弟、飛仔、小馬）前於民國八十四年間因懲
治盜匪條例等案件，經原審法院以八十四年度少訴字第十五號判決判處有期徒刑四年四月，於八十四年五月十四日確定，嗣於八十七年五月十二日假釋付保護管束，於八十八年一月二十九日假釋期間屆滿，以已執行完畢論。猶不知悔改，於八十八年四月十二日得知其友人彭聖杰、賴宏昇、吳明峰等三人與王懷謙、吳孟達、許瑞紘（即許榮達）、劉培漢等人發生糾紛，王懷謙曾持棍將吳明峰所駕駛之車牌號碼ＵＮ—九四六三號自小客車之後車窗玻璃打破，認為有機可乘，竟與彭聖杰、賴宏昇（此二人業經另案判決在案）及另十餘名不詳姓名年籍之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先以查詢破壞車窗為由，約王懷謙、許瑞紘二人於當（十二）日晚上十九時許至台中市中正公園見面，俟王懷謙、許瑞紘抵達後，即以：「將小客車毀損須賠償新台幣（下同）十四萬元，否則要將人押往大肚山」恐嚇王懷謙、許瑞紘二人，致王懷謙、許瑞紘二人心生畏懼，而應允於同年月十五日各交付二萬元（共四萬元）予甲○○等人，彭聖杰、賴宏昇二人為使王懷謙、許瑞紘二人確能交付上開承諾款項，乃出手毆打許瑞紘（傷害部分未據告訴），嗣於同年月十五日王懷謙、許瑞紘乃依約在台中市○○路「老主顧檳榔攤」前各交予甲○○等人二萬元，得逞後，被告等人遂將恐嚇所得款項持往台中市錢櫃ＫＴＶ等處消費花用殆盡。詎被告、彭聖杰及賴宏昇等人食髓知味，復承前意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於同年月二十一日要求許瑞紘聯繫劉培漢至台中市○○路「向日葵泡沫紅茶店」，再由劉培漢以電話聯繫楊孟達到場，劉培漢、楊孟達二人因聽聞許瑞紘提及前開遭被告等人恐嚇取財之事實，畏懼亦遭被告等人毆打，乃依約前往，俟二人到達後，被告等人即藉口前開車窗玻璃被毀損之事並仗著人多勢眾之便，恐嚇劉培漢、楊孟達二人給付賠償款，劉培漢、楊孟達二人因見甲○○等人人數眾多，恐遭毆打，因而心生畏懼，應允於同年月二十四日各交付二萬元（共四萬元）予被告等人，彭聖杰、被告等人為使劉培漢、楊孟達確能交付前開承諾款項，出手毆打劉培漢（傷害部分未據告訴），迄同年月二十四日十九時四十分許，劉培漢、楊孟達二人，依約前往台中市○○路一四０號「寶覺寺」前交款予被告等人時，為警當場查獲，始未得逞等情，並以被告上揭犯行，應依想像競合犯、連續犯規定，依共同連續恐嚇取財既遂壹罪論處，並依連續犯規定加重其刑，又以被告前於八十四年間因懲治盜匪條例等案件，經原審法院判處有期徒刑四年四月，並經檢察官發監執行，嗣於八十七年五月十二日假釋付保護管束，於八十八年一月二十九日假釋期間屆滿，以已執行完畢論，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、手段、參與情節輕重、所得財物、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月。然查被告前於八十四年間因違反懲治盜匪條例之罪及搶奪罪，經台灣台中地方法院以八十四年度少訴字第十五號判決，分別判處有期徒刑三年六月及一年，並定應執行有期徒刑四年四月確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十四年度少刑執字第三十一號執行案指揮發監執行，嗣於八十七年五月五日假釋，其假釋期間至八十八年一月二十九日始為期滿，因其於假釋中即於八十七年十一月間更犯加重強盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十年度上更㈠字第四三六號判決判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年確定，旋被撤銷上揭假釋，並經同檢察署檢察官以九十一年度執更公字第二一六二號執行指揮書指揮執行其前揭犯罪之殘餘刑期八月二
十四日，需至九十二年五月十四日始執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院台中分院九十年度上更㈠字第四三六號判決書、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十一年度執更公字第二一六二號執行指揮書影本各一份附卷可稽，足認被告於八十八年四月間犯本件連續恐嚇取財罪時，其前揭違反懲治盜匪條例及搶奪罪刑尚未執行完畢，尚不能論為累犯，原審對於被告犯罪是否構成累犯之應依職權調查之事實，因疏未詳予調查，誤論以累犯罪刑，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查致適用法令違誤之違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，因原判決不利於被告，應由本院撤銷原判決，另行判決如主文所示，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十六條、第三百四十六條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日 ：