最高法院刑事判決 九十三年度台非字第一一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八
十九年九月二十日第二審確定判決（八十九年度上更㈠字第一六九號，起訴案號：台
灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一三０一一、一三五五九號），認為違法，
提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年參月；因販賣第二級毒品所得之新台幣計肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月，扣案之海洛因壹包（淨重六‧八一公克，包裝重０‧八九公克，平均純度五九‧九一％，純質淨重四‧０八公克）沒收銷燬之；因販賣第一級毒品所得之新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年；扣案之海洛因壹包（淨重六‧八一公克，包裝重０‧八九公克，平均純度五九‧九一％，純質淨重四‧０八公克）沒收銷燬之；因販賣第一級、第二級毒品所得之共計新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號著有判例，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四百十七條累犯之規定加重量刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即殘餘刑期），亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。從而，假釋出獄前所執行之期間即便已逾其中一罪之刑期，在假釋期間屆滿前，均應認尚未執行完畢，於此期間內再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○曾於民國八十二年間因連續販賣麻醉藥品、施用麻醉藥品及竊盜、違反肅清煙毒條例等案件，經台灣台中地方法院八十二年度易字第七五０五號及八十二年度訴字第三七六二號分別判處有期徒刑二年十月緩刑三年、三月及三年五月確定，其中施用麻醉藥品及竊盜、違反肅清煙毒條例等案件，經同院八十六年度聲字第一０一三號定應執行刑為有期徒刑三年六月，由台
灣台中地方法院檢察署以八十六年度執更繩字第一六六五號檢察官執行指揮書自八十三年一月七日起至八十六年一月二十九日指揮執行上開徒刑。嗣由同上法院裁定撤銷緩刑接續執行上開販賣麻醉藥品罪所處有期徒刑二年十月，其刑期自八十六年一月三十日起八十八年十月二十四日，有同檢察署八十四年執更繩字第七五四號檢察官執行指揮書附卷可稽。茲合併執行徒刑及合併計算假釋所定應執行之期間，於八十五年七月三十日獲准假釋出獄，其縮短刑期後假釋期間應至八十八年十月八日屆滿，此有檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄及台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表在卷可按（見台灣台中地方法院檢察署九十年度執更字第一一六七號執行卷宗內附資料），詎被告竟於前開假釋期間之八十八年三月間起至同年五月二十五日止再犯本件連續販賣第二級、第一級毒品罪被撤銷假釋，有台灣台中監獄函可稽，則其接續執行之前開罪刑，尚未執行完畢，自不能以累犯論。乃原判決於審判期日調查被告前科時，未詳核刑案資料查註紀錄再予查詢，竟認被告於八十六年一月二十七日執行完畢，五年以內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之販賣毒品罪，而依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，而應加重其刑至二分之一。此觀刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條之規定自明。又刑法第七十九條之一第一項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」；同法條第三項規定「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。依此規定，徒刑合併執行而假釋者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不能論以累犯。原判決認定：被告甲○○（綽號小隻），曾於八十三年間因施用毒品、竊盜、贓物等案件，經台灣台中地方法院判處罪刑確定，應執行有期徒刑三年五月。復因違反麻醉藥品管理條例案件，亦經同法院判處有期徒刑三月確定，嗣經台灣台中地方法院於八十六年間，就上開案件所處刑期裁定應執行有期徒刑三年六月確定，並於八十六年一月二十七日執行完畢。詎被告仍不知悔改，復意圖營利，並基於概括之犯意，於八十八年三月間某二日之晚上，先後二次在台中市○○路與黎明路口之全家便利商店前，依包裝份量多寡之不同，而分別以新台幣（下同）三千元、一千元之價格，連續二次將第二級毒品安非他命，販賣予張晃燿施用。復另意圖營利，並基於概括之犯意，先於八十八年五月中旬某日，在台中市○○路七二四巷十五號樓下，以七千元之價格，將第一級毒品海洛因一包販賣予賴政湘（係因張晃燿之告知，而向被告購買）施用，嗣張晃燿於八十八年五月二十五日晚上八時許，為警在台中縣大里市○○路一七一巷十八弄二號住處查獲，並供述其第二級毒品安非他命係向被告購買，警員乃要張晃燿於同日晚上九時許，撥打被告所持之0000000000號行動電話，佯稱要購買海洛因，被告即沿承前開販賣第一級毒品海洛因藉以牟利之概括犯意，攜帶第一級毒品海洛因一包（淨重六‧八一公克，包裝重０‧八九公克，平均純度五九‧九一％，純質淨重四‧
０八公克），搭乘由不知情之友人周昌遠租來駕駛之車號Ｕ五｜０八九號計程車（被告坐於左後座），另搭載亦不知情之友人徐暢欽（坐於右前座），同往台中市○○區○○路與朝富路口之約定地點，擬將第一級毒品海洛因交付張晃燿，並收取價款。惟於同日晚上十時三十分許，俟周昌遠駕車靠近上址，被告並與坐於警員車內之張晃燿打過招呼，要著手交付海洛因之際，因警方另部埋伏之車輛駛來並斜停於周昌遠所駕駛之上開車輛前面，警員並下車表明身分，周昌遠即駕車倒車，撞及適於後方駛來之另一輛計程車，被告見狀即趁隙打開後車門逃逸，致其無從賣出海洛因，因而未遂。嗣經警在周昌遠所駕駛之上開車輛內，於被告所乘坐之左後座位置，查獲被告所有供販賣用之上開海洛因一包。而賴政湘於同年六月七日下午三時三十分許，在台中市○○路七二四巷十五號十二樓住處，為警查獲，賴政湘即向警方供述其向被告購買海洛因之上情。被告則於八十八年七月八日下午三時二十五分許，到台灣台中地方法院檢察署應訊時，為檢察官當場逮捕等情，並以：被告曾於八十三年間因施用毒品、竊盜、贓物等案件，經第一審法院判處應執行有期徒刑三年五月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件，亦經同法院判處有期徒刑三月確定，嗣經同法院於八十六年間就上開案件所處刑期裁定應執行有期徒刑三年六月確定，並於八十六年一月二十七日執行完畢，有被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一張附卷可稽，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上刑之二罪，均為累犯，除販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑及無期徒刑，及販賣第二級毒品安非他命之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，餘並依累犯之規定加重其刑。次查本案被告因年輕識淺、貪圖小利而罹重典，其右揭販賣安非他命僅二次，販賣海洛因亦僅二次，所得甚少，而販賣之時間亦僅於八十八年三月至五月間，販賣時間不長，是被告應非屬毒販之大、中盤商，衡以毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，同條第二項之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起憫恕，倘科以被告上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，均酌量減輕被告之刑，而被告上開刑罰加重、減輕事由，亦先加後減之。因而撤銷第一審不當之判決，並審酌被告素行不佳，販賣毒品危害國民健康等犯罪情狀，改論處被告連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，又連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，並將販賣第二級及第一級毒品之所得錢款，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之海洛因毒品依同條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，並定其徒刑部分應執行有期徒刑拾参年陸月。然查被告前於八十一年間，曾犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經台灣台中地方法院以八十二年度少訴字第三十六號判決判處有期徒刑二年十月，緩刑三年確定，嗣因於緩刑期間內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經同法院以八十四年撤緩字第二十號裁定撤銷其緩刑之宣告；又曾於八十二年間犯非法吸用化學合成麻醉藥品之罪，經同法院以八十二年度易字第七五０五號判決判處有期徒刑参月，如易科罰金以参佰元折算壹日；於同年犯連續施用毒品、竊盜及收受贓物罪，經同法院以八十二年度訴字第三七六二號分別宣告有期徒刑参年貳月、伍月、参月，並定應執行有期徒刑参年伍月，嗣經同法院連同上揭非法吸用化學合成麻醉藥品之罪刑，以八十年度聲字第一０一三號裁定定應執行有期徒刑参年陸月，上揭貳年拾月及参年陸月之罪刑，嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十四年度執更繩字第七
五四號及八十六年度執更繩字第一六六五號執行案合併執行，經合併執行後，被告並於八十五年七月三十日假釋出監，其合併執行假釋期間至八十八年十月二十四日始為期滿，此有台灣台中地方法院檢察署九十年度執更字第一一六七號執行卷及刑案資料查註紀錄附卷可稽，足見被告於八十八年三月至同年五月間所犯本件連續販賣第二級毒品罪及連續販賣第一級毒品罪，均係於假釋期間內再犯罪，不能論為累犯，原審判決時，就被告是否構成累犯之應依職權調查之事項，疏於詳查，誤論以累犯罪刑，自有應於審判期日調查之證據，未予調查致適用法令違誤之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，因原判決不利於被告，應由本院將原判決關於論處被告之二罪罪刑部分均撤銷，改判各科以如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二 日 ：