最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六一號
上 訴 人 甲○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二
年十月十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一五七三號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署九十年度偵字第二三一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖牟利並基於概括犯意，於民國九十年一月十三日十五時許，在高雄縣鳳山市○○路保羅飯店後方停車場，以新台幣（下同）二萬五千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一兩予鄭富仁。嗣鄭富仁因施用毒品案件為警查獲，配合員警之查緝行動，以電話向上訴人佯稱他人要購買一千公克之安非他命。上訴人遂承前開販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，依約於九十年一月十六日下午三時許，攜帶第二級毒品安非他命一包前往保羅飯店後方之停車場尚未交易，即被警查獲等情。係以上開事實，業據證人鄭富仁於第一審審理時供證甚詳，核與證人即查獲本案之員警陳客忠、張福金於偵查中、第一審審理時供證情節相符。而鄭富仁為警查獲時扣案疑似安非他命晶體一包約二十九公克，送檢驗結果，確實為安非他命，驗後毛重為二十八點四三公克，並於鄭富仁施用毒品案件為不起訴處分後，經第一審法院另以九十年度聲字第三００七號裁定宣告沒收，有前開裁定附卷可證。又上訴人於九十一年一月十六日攜至保羅飯店打算交給鄭富仁之扣押物品，送檢驗結果亦證實為甲基安非他命無誤（驗後毛重九百九十九點九公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告一份附卷可憑。雖鄭富仁又於偵查中否認其被查扣之安非他命係向上訴人購買，但亦承認九十年一月十三日下午三時許，曾向上訴人購買安非他命。於第一審又承認扣案之安非他命係其向上訴人購買後施用剩下的等情，則鄭富仁嗣後於原審審理中翻異前詞，顯係事後迴護上訴人之詞，自應以其於第一審所為之證詞為可採。另敘明上訴人販賣第二級毒品顯基於營利之意圖。而上訴人原即有販賣第二級毒品與鄭富仁之故意，其犯意並非因於司法警察之設計教唆而挑起，核與所謂「陷害教唆」指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之情形有別。並以上訴人所辯未販賣第二級毒品安非他命予鄭富仁云云，為不可採取，於理由內亦詳予指駁說明。因認上訴人犯行明確，以第一審適用毒品危害防制條例第四條第二項之規定，論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：原判決認定上訴人第一次販賣第二級毒品予鄭富仁，僅憑鄭富仁之供證，而其供證又前後不一，原判決採為論罪之依據，自與採證法則有違。且原判決並未再調查其他事證，如調取飯店停車場之
錄影帶、上訴人與鄭富仁之通聯紀錄等資料，以證明上訴人確有於九十一年一月十三日販賣第二級毒品予鄭富仁，自有調查未盡之違法。上訴人因受觀察勒戒認識鄭富仁，鄭某亦得知上訴人曾販賣安非他命而持有大量安非他命，故於受警教唆而誘捕上訴人，原判決卻未調查鄭某何以知悉上訴人持有大量安非他命，遽採取鄭某前後不一之供述為論斷之依據，自有調查未盡之違誤等語。惟查原判決引用鄭富仁於第一審之供述及其被查扣之第二級毒品安非他命為論罪之依據，並已敘明鄭富仁雖前後供述不一，而以其於第一審之供證為可採取之證據取捨理由。上訴人至法律審之本院始主張應調查販賣地點之錄影帶、與鄭富仁之通聯紀錄等，但事實已明，且非本院得加以審酌。此外，上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日 Ｂ