最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三六０號
上 訴 人 乙○○
（另案在台灣台中監獄執行中）
甲○○
右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月十日第二
審判決（九十二年度上訴字第一二一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
年度偵字第三九三五號、九十一年度偵字第八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
甲○○發回部分：
原判決認定上訴人甲○○之上訴已逾十日之法定上訴期間，顯已違背法律上之程式，駁回上訴人之上訴，固非無見。惟查上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準。又判決書送達於本人以外之人，如其人未經陳明為送達代收人，又非其他法定應受送達之人，不能視為送達於本人，從而本人之上訴期間，應以其本人實際收受判決之翌日起算（參照本院二十八年上字第八號、三十一年上字第七三八號判例）。查本件第一審判決書係交由黃古山收受，並非甲○○本人，此有送達證書在卷可稽（見一審卷第三五八頁），該收受判決書之人是否即係有權代收之送達代收人，既經上訴人否認黃古山為其叔叔或同居人，則該黃古山是否為合法送達代收人及上訴人究於何時實際收受判決書？即有分別詳加查明之必要，原判決僅以送達證書上記載黃古山為「叔叔」，遽認上訴人係於民國（下同）九十二年五月十四日即已合法代收送達，尚嫌速斷。原判決此部分即有調查職責未盡之違誤。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
乙○○駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決引用卷內之ＲＣ｜六四六七號廂型車照片七張及保管單一紙；於審理中僅踐行「提示並告以要旨」之程序，並未依刑事訴訟法之規定交給被告當庭逐一辨認，顯已違反調查證據應有之法定程序，該資料不得採為判決之基礎。㈡原判決理由中記載「……其中杜瑋平於該案八十九年十二月二十九日審理之初，即書寫字條，向本院表明被告乙○○、甲○○涉案，……杜瑋平並稱：『李明萬在路上有跟我說另外那輛車的人要去搶……另外兩個人甲○○、乙○○，他們二人是親兄弟』『我被抓時李明萬叫我不要供出他們，因為袁學詩可能會寄錢給我們，結果沒有寄，我才把他們供出來』」等語，足見杜瑋平此部分之證言，僅屬傳聞證據，依法不得採為判決基礎。另張軼禮供稱：「我事後知道，有勸杜瑋平，叫他斟酌，因為供出（乙○○、甲○○）
對我們比較有利」，然依卷內筆錄記載並無括號（）內乙○○、甲○○之指稱，足證原判決理由引用之證據與卷內資料不符，均屬違背法令。㈢共犯李明萬稱：「我和他（指賴俊奇）有恩怨，想教訓他，且想拿走他的檳榔，所以才約張軼禮、杜瑋平幫我搬運，我請乙○○、甲○○兄弟去教訓賴俊奇，他們約的人我不認識，但我不知道後來他們去搶」，足見首謀李明萬之供述，並不知進入賴俊奇家中之三人會有強盜之行為，顯與預定之犯罪計畫有所出入，原判決竟以共同正犯論處，亦有違誤。㈣原判決所稱之「不明開山刀」與「不明槍枝」等既未扣案，竟僅以被害人之指述即以推測擬制方式採為判決之基礎，亦有未合云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認上訴人乙○○有共同強盜犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分不當之判決，改判論處上訴人乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，已詳敘其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由；並說明：㈠本件共犯李明萬、張軼禮、杜瑋平等三人夥同其餘三人，於原判決事實記載之時地共同前往被害人賴俊奇住處，由其餘三人以頭罩矇面進入屋內強押並控制被害人賴俊奇等人，李明萬等三人則在外接應並搬運放置在門口之六包檳榔後離去等情，迭據共犯李明萬、張軼禮、杜瑋平於警詢、偵查及另案審理中供承明確，該三人並分別因前開犯行，先後經原審於八十九年十一月二十二日以八十九年度上訴字第一二四三號判處李明萬有期徒刑九年、本院於九十一年二月二十日以九十一年度台上字第八八九號判處張軼禮有期徒刑七年八月及原審於九十年五月十六日以八十九年度上更㈡字第四六二號判處杜瑋平有期徒刑八年確定，業據原審調閱前開卷宗，查明屬實，核與被害人賴俊奇、林水順、張左又、洪孟束指述遭三名矇面歹徒持刀、槍進入屋內強盜財物，放置門外之六包檳榔同遭搬運一空等情相符。而李明萬、杜瑋平於八十八年二月二十三日清晨，載六包檳榔至埔里，約定以新台幣（下同）十五萬元賣予袁學詩，袁學詩並交付二萬元一節，亦據袁學詩於第一審審理時供述無訛，此外復有李明萬等三人作為交通工具之車號ＲＣ｜六四六七號廂型車之照片七張及智翔影視公司業務員葉明德領回該車之保管單一紙及警詢筆錄附卷足參。㈡共犯李明萬等三人於上述另案審理之初，雖刻意隱匿其餘三人之身分，然於原審八十九年度上更㈡字第四六二號張軼禮、杜瑋平強盜案審理期間，已就其餘三人中有二人為被告乙○○、甲○○之情，供述甚明。其中杜瑋平於該案八十九年十二月二十九日審理之初，即書寫字條，向原審表明上訴人乙○○、甲○○涉案，有其親筆簽名字條一紙附於上述張軼禮、杜瑋平強盜案中可按，且杜瑋平供稱：「李明萬在路上有跟我說另外那輛車的人要去搶……另外兩個人甲○○、乙○○，他們二人是親兄弟」、「我被抓時李明萬叫我不要供出他們，因為袁學詩可能會寄錢給我們，結果沒有寄，我才把他們供出來」等語。張軼禮亦供稱：「我事後知道有勸杜瑋平，叫他斟酌，因為供出（乙○○、甲○○）對我們比較有利」等語。李明萬稱：「我和他（指賴俊奇）有恩怨，想教訓他，且想拿走他的檳榔，所以才約張軼禮、杜瑋平幫我搬運，我請乙○○、甲○○兄弟去教訓賴俊奇，他們約的人我不認識，但我不知道後來他們去搶。我在台中用廂型車載張、杜二人去草屯，拿到檳榔後，我和杜瑋平到袁學詩處出售，叫張軼禮自行搭車回台中」等語。則與李明萬等三人共犯本件強盜案者，其中有二人，即為上訴人乙○○與甲○○，殆堪認定。上訴人乙○○於原審雖辯稱：其與張軼禮、杜瑋平因有嫌隙，故遭誣攀云云。惟指證上訴人乙○○、甲○○共涉此案者，非僅張軼禮、杜瑋平二人，
尚包括乙○○自稱與伊相識多年、並無怨嫌之李明萬在內，足證上訴人之辯解，顯無足採。㈢共犯杜瑋平於檢察官至台灣彰化監獄訊問時亦供稱：「（作案後到袁學詩處，是否有遇到乙○○及甲○○？）有，他們在袁學詩家裡，是比我們先到的……乙○○、甲○○也有幫我們搬檳榔，他們二人是主動幫忙搬檳榔的，李明萬並沒有叫他們」等語。共犯張軼禮於檢察官至台灣嘉義監獄訊問時，亦稱：杜瑋平曾告知伊共同犯案另外三人，其中有二人即為乙○○與甲○○，李明萬將搶得之檳榔載抵袁學詩住處，甲○○隨即將鐵門拉下等語。上訴人乙○○、甲○○若未涉犯此案，何能事先在該處等候，並預知李明萬車上載有檳榔而協助搬運？上訴人乙○○於第一審審理時，雖否認案發後曾至袁學詩家中，惟原審八十九年度上更㈡字第四六二號一案於九十年三月二十二日以證人身分傳喚乙○○、甲○○二人到庭時，甲○○稱：「（當天有在袁學詩家中碰到杜瑋平？）我當天在袁學詩家中等我弟弟（即乙○○），有碰到杜瑋平，是跟他擦身而過」等語，乙○○稱：「我會去找杜瑋平他們，是因我哥哥甲○○沒在家中，我母親、大嫂叫我去帶我哥哥回家，我才會去」等語，可知上訴人乙○○於原審審理時，辯稱其未至袁學詩處云云，顯與事實不符。㈣至共犯李明萬、張軼禮、杜瑋平於第一審審理時均翻異前供，要屬事後迴護之詞，不足採信，分別於判決理由內記述甚詳，經核尚無違誤。次按刑事訴訟法第一百六十五條規定「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨」，目的在使被告有審認答辯之機會，本件原審已依法踐行法定程序，將廂型車照片七張及保管單乙紙提示並告以要旨在案，此有審判筆錄可稽（見原審卷第九十四頁），原審已予被告明白辯論之機會，於法並無不合，上訴意旨僅以原審未交付被告逐一辨認而指為違法，顯有誤會。至上訴人確曾參加本件犯罪，業經共犯李明萬、張軼禮供述明確，已如上述，縱認杜瑋平之指述係屬傳聞（聽李明萬說），顯然於判決結果不生影響，又原判決理由內記載張軼禮供稱：「我事後知道，有勸杜瑋平，叫他斟酌，因為供出（乙○○、甲○○）對我們比較有利」，該括號（）內乙○○、甲○○六字係原審判決書為便於說明所加註，上訴意旨執以指摘判決理由記載與卷內資料矛盾，亦有誤會。再查本件上訴人與首謀李明萬等於台中市干城車站會合時，已共謀六人到達被害人住處後，由上訴人等三人將賴俊奇及其家人押到二樓或廁所，李明萬等三人再進入搬檳榔等情，業經共犯李明萬、張軼禮、杜瑋平供述甚詳，足證本件行為之初，上訴人與李明萬等人之間已有共謀強盜之犯意甚明，上訴人等於將被害人控制後，縱併向被害人等以強暴至使不能抗拒而取他人之財物，仍在渠等共同謀議強盜之犯意範圍內，原判決論以共犯，並無不合。又上訴人等確曾持開山刀及不明槍枝進入被害人賴俊奇住處，強取在場之洪典弘、賴俊奇、林水順、張左又等四人財物，業經被害人賴俊奇等指述明確，況上訴人僅三人進入他人住宅，竟能控制屋內四人之行動而強取其財物，足證其等持有刀、槍甚明，尚難僅以做案之刀、槍未扣案，遽認原判決之認定係屬臆測。上訴意旨執以指摘，均有誤會。末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞並徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，或為單純事實之爭執，或抽象指摘原判決理由不備及矛盾，或調查職責未盡云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件上訴意旨所指陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日 ：