最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三五七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十
月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第六五五號，起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署九十一年度偵字第二四五一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑（處有期徒刑四年，褫奪公權三年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）高雄市政府警察局所屬各單位配用之廂型警備車係由內政部警政署統一購置後發交使用，此有高雄市政府警察局民國九十二年五月二十九日函文可稽，則高雄市政府警察局所屬各單位配用廂型警備車之車牌號碼均相差不多。證人李百軒復證稱：「我只是聽賣衣服的攤販在講，我沒有親眼看到」、「（問：有無講車牌號碼﹖）當時我有聽到，但是離講的人有段距離，約五、六公尺，我聽到以後也是有點懷疑，我才去前鎮分局求證，與警員互相討論，求證是否有這部車子，前鎮分局求證沒有所講車號的車子出去取締違反著作權法的事情」、「（問：你聽到這車牌號碼，到前鎮分局查車牌號碼，有無可能聽錯、記錯車牌的可能﹖）我是聽完一、二天以後才到前鎮分局，所以我也不知道有無聽錯或記錯」、「（問：你聽完車牌號碼有無記下來﹖）沒有」，顯然目擊者有可能看錯或記錯車牌號碼，證人李百軒聽聞他人轉述之車牌號碼後，既未馬上查證，又未當場用筆記下，不無可能有聽錯或記錯之虞，從而原判決僅依憑李百軒證述之車牌號碼，即認定有人使用高雄市政府新興分局（下稱新興分局）所屬號碼YQ｜九五四二號廂型警備車，到高雄市○鎮區○○路夜市查扣盜版光碟片，顯屬違背證據法則，對提供該車牌號碼之李百軒是否有聽錯或記錯之可能，隻字未提，亦未說明理由，自有判決不適用法則、適用不當及不載理由之違法。（二）依原判決事實記載，顯然認定上訴人於九十一年七月三十一日晚八、九時許，要求宋正華、董順福二人共同查緝販售非法重製盜版光碟勤務，三人乃於同日晚九、十時許共乘YQ｜九五四三號廂型警備車前往高雄市○鎮區○○路夜市，由上訴人及宋正華先前往夜市控制攤位，再於同晚十時十四分，由上訴人以行動電話通知董順福將廂型警備車駛至該攤位前云云。理由內復以董福順行動電話之通聯紀錄，說明董順福、宋正華於九十一年七月三十一日晚間不假外出，二人所稱上訴人於當晚係到隊部宿舍找渠等協助，係不可採信。惟董順福之行動電話通聯紀錄，雖足以證明董順福於九十一年七月三十一日整晚不在宿舍，但與宋正華無關，原判決以該通聯紀錄，認定宋正華當晚亦不假外出，顯係出於臆測，有違證據法則。（三）原判決事實係認定上訴人於九十一年七月三十一日晚八、九時許要求董順福、宋正華共同執行查緝販售非法盜版光碟勤務，三
人乃於乃於同日晚九、十時許共乘YQ｜九五四三號廂型警備車前往高雄市○鎮區○○路夜市，由上訴人及宋正華先前往夜市控制攤位，再於同晚十時十四分，由上訴人以行動電話通知董順福將廂型警備車駛至該攤位前。但觀諸卷附行動電話通聯紀錄，九十一年七月三十一日二十時四十八分董順福接聽行動電話位置係在高雄市新興區○○○路十六號基地台、同日二十一時九分、二十一時十四分，其接聽行動電話位置係在同市○○區○○街二一五號基地台、同日二十一時四十八分接聽行動電話位置乃在同市前金區○○○路一五六號基地台，當時董順福既不在新興分局內，上訴人於九十一年七月三十一日晚八、九時許，如何要求董順福與之共同執行勤務﹖又如何能於九十一年七月三十一日晚九、十時許，與上訴人共乘牌照號碼YQ｜九五四三號廂型警備車自新興分局出發，前往前鎮區○○路夜市﹖又原判決事實雖認定：「同日夜間十時十四分許上訴人以行動電話通知董順福將廂型警備車駛來攤位前」，但依上開通聯紀錄所載，上訴人等自新興分局出發時應已超過晚上十點，而從新興分局至前鎮區○○路夜市，需時又要十分鐘以上，再參酌證人宋正華在原審供稱：「我們後來到夜市，我與甲○○分開逛，董順福在車上等，一段時間後，約二十幾分鐘，我看到甲○○」，則上訴人顯然不可能於九十一年七月三十一日晚十時十四分以行動電話通知董順福駕駛警備車至該攤位前，原判決上開事實認定，顯與卷附通聯紀錄不符，自有判決理由矛盾之違法。（四）原判決認定上訴人於九十一年五月十六日係與李書亨共同前往高雄縣鳳山市○○路夜市，查緝盜版光碟。但證人李書亨在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）乃供稱：「（問：你於新興分局警備隊服替代役，除正常勤務外，有無於下班期間被臨時派遣任務﹖）沒有」、「（問：你與甲○○同一組擔任肅竊專案勤務期間有無從事其他勤務工作﹖）有，約於六月中旬與甲○○服勤時，甲○○曾帶我到高雄市三民區澄清湖附近的夜市查緝取締盜版CD」，原判決上開認定與證人李書亨之證言，明顯不符，自屬判決理由矛盾。（五）宋正華、董順福於原審已一致證稱查緝到盜版光碟後，係宋正華回到警備車停車處叫董順福駕車前來攤位前，足認並非上訴人於當晚十時十四分許，以行動電話通知董順福駕駛警備車到系爭攤位前，原判決事實認定顯與宋正華、董順福在原審之證述不符，就宋正華、董順福於偵審中前後不一之供述，復未加說明，顯屬判決不載理由或所載理由矛盾云云。惟查原判決依憑上訴人供認：車牌號碼YQ｜九五四三號廂型警備車，係由新興分局警備隊保管使用、證人李百軒在第一審及原審、證人即高雄市政府警察局前鎮分局偵查員鄭賜卿、徐國棟在偵查、新興分局警備隊隊長郭進輝在第一審、新興分局警察替代役男李書亨、黃裕偉、分別在第一審、董順福在高雄市調查處及偵查、宋正華在高雄市調查處、林英新在第一審、邢之杰於偵查中之證述、卷附高雄市政府警察局九十二年五月二十九日高市警後字第九二○○三二三六六號函暨附件、泛亞電信股份有限公司九十一年十一月二十二日製表上訴人持用行動電話號碼自九十一年七月二十九日起至同年八月一日止之通聯紀錄、董順福自九十一年七月二十九日起至同年八月一日止之雙向通聯紀錄、新興分局警備隊九十一年五月十六日、同年月十七日勤務分配表、高雄市政府警察局九十二年一月二十二日高市警新分人字第○九一○○○一二○一號函暨檢附上訴人自八十三年七月一日任職日起至九十一年十月三十日停職日止期間獎懲資料人事資料列印報表乙份、內政部警政署保安警察第四總隊九十二年二月七日保四警字第○九二○○○一四五八號函暨檢附之獎懲資料乙份等證據資料，認定上訴人
有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，及證人董順福、宋正華在原審證述中與先前所供不同部分，認非可採，分別予以指駁或說明。復列舉理由，說明憑何證據認定上訴人侵占職務上持有非公用私有財物之數量及其價值。就形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、不適用法則、法則適用不當等違背法令之情形。至於證人李百軒證稱：「（問：你聽到這車牌號碼，到前鎮分局查車牌號碼，有無可能聽錯、記錯車牌的可能﹖）我是聽完一、二天以後才到前鎮分局，所以我也不知道有無聽錯或記錯」，僅意指其無法確定是否有聽錯或記錯該警備車車牌號碼之可能。而依原判決理由說明，其係以證人李百軒上開證述與證人鄭賜卿、徐國棟、郭進輝之證述及卷附高雄市政府警察局九十二年五月二十九日高市警後字第九二○○三二三六六號函暨附件等證據資料，相互印證，認定：「九十一年七、八月間，曾有人使用新興分局警備隊所屬牌照號碼ＹＱ｜九五四三號廂型警備車，到高雄市○鎮區○○路夜市，查扣擺放盜版光碟某攤位上之全部盜版光碟及相關物品」，並非僅以李百軒之證述，作為認定上開事實之唯一證據。上訴意旨（一）置原判決事實欄明白認定，理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，對事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭辯，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再者證人董順福之行動電話通聯紀錄，雖不能證明其撥打該行動電話時，宋正華亦不假外出，原判決依憑該行動電話通聯紀錄，於理由內說明：「宋正華身為替代役，竟於當晚不假外出」，雖非週延，惟宋正華於九十一年七月三十一日晚八、九時許，曾否不假離開新興分局警備隊宿舍，與當晚其曾否與上訴人及董順福共乘YQ｜九五四三號廂型警備車，同往高雄市○鎮區○○路夜市，並無必然關聯性，原判決上開理由說明之瑕疵，既不足以動搖原判決所為上訴人有罪之事實認定，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執此為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（二）以此指摘原判決不適用法則及適用不當，並非合法。又原判決事實欄僅認定：「上訴人於九十一年七月三十一日晚上八、九時許，以前往查緝販售非法重製之盜版光碟為由，對於分派至新興分局警備隊服警察替代役役男宋正華、董順福二人，要求與之共同執行查緝販售非法重製盜版光碟之勤務。渠等三人於該日夜間九、十時許，共乘由甲○○駕駛新興分局警備隊牌照號碼ＹＱ｜九五四三號廂型警備車，前往高雄市○鎮區○○路附近夜市」，並未認定董順福、宋正華不假外出後，於接獲上訴人前開協助要求，曾趕回新興分局與上訴人會合，亦未認定渠三人係自新興分局一同乘車出發。於理由內復說明董順福、宋正華二人供稱：上訴人係到隊部宿舍找渠等協助查緝販賣盜版光碟勤務云云，尚非實在。上訴意旨（三）仍以上訴人與董順福、宋正華係在新興分局會合後一同出發為前提，指摘原判決事實認定與卷附上訴人及董順福通聯紀錄之記載不符，顯非依據卷內資料而為主張。再依上訴人及董順福行動電話通聯紀錄記載，渠二人於九十一年七月三十一日晚九時九分一秒、九時十四分六秒、九時四十八分五十二秒各有一次通話紀錄，有台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果乙紙在卷可按，足證渠二人於九十一年七月三十一日晚九時許，非無聯絡管道。上訴意旨（三）另以董順福當晚人在外面，非在新興分局宿舍內，上訴人如何於當晚九時許要求董某共同執行勤務云云，指摘原判決理由矛盾，顯屬誤會。再依原判決理明，其係以證人董順福、宋正華、林英新、邢之杰之證述，與另案孫姓少年販賣盜版光碟遭查獲之過程，相互印
證，說明上訴人辯稱：「我只有五月十六日晚上帶董順福、宋正華到鳳山青年夜市查獲孫姓少年那次而已」，顯係卸責避就飾詞，並無足取。至於李書亨曾否參與上訴人查獲該孫姓少年販賣盜版光碟之過程，既不足以動搖原判決上開事實認定，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執此為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨（四）以此指摘原判決理由矛盾，自非適法之第三審上訴理由。又證人董順福在高雄市調查處係供稱：「甲○○指示我留在車上看管警備車，只率同宋正華步行進入夜市執行查緝盜版CD，過了約二、三分鐘，甲○○以行動電話與我聯絡，指示我將警備車駛入夜市至賣盜版CD的攤位前會合」、「九十一年七月三十一日二十二時十四分四十八秒的通聯，就是我於九十一年十月二十九日在貴處證述，甲○○帶我及宋正華前往前鎮區某夜市查緝取締盜版CD抵達現場時，甲○○要我留在警備車上看管警備車，而帶宋正華先行進入夜市查緝，約過了約二、三分鐘，甲○○即以行動電話與我聯繫，要我將警備車開入夜市，與他在販售盜版CD之攤位前會合，所以該通通聯即是甲○○通知我將警備車開入夜市之通聯」（見他字卷第十五頁背面、偵查卷第十六頁背面、第十七頁）。原判決採納證人董順福上開證述作為認定事實之證據，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於證人宋正華、董順福於原審雖一致證稱：查緝到盜版光碟後，係宋正華回到警備車停車處叫董順福駕車前來攤位前云云，惟原判決就此證述歧異部分，於理由內已說明：「證人董順福、宋正華關於七月三十一日當晚行蹤交待不清外，對被告（指上訴人）如何與伊等前往夜市之過程，核與本件相關事證相符，應可採信。再者，九十一年七月三十一日恰係周三，此有該年度日曆在卷並可輕易查證之事實，符合證人李百軒所稱：瑞北路夜市均係每周三、六才有擺放之證詞。依上開客觀可信之通聯紀錄，董順福於當晚九時四十八分接聽其行動電話尚在前金區，再佐以證人董順福於調查員初次詢問中即證稱︰大約八、九時許出發，駕車時間約一、二十分鐘，伊看管廂型警備車後二、三分鐘，被告即以行動電話告知伊將廂型警備車駛進夜市內攤位前等語，雖證人董順福前後證述之時間有所歧異，然應可斷定被告與董順福、宋正華等三人，於九十一年七月三十一日夜間九、十時許，共乘由甲○○駕駛ＹＱ｜九五四三號廂型警備車，抵達高雄市前鎮區瑞北夜市後，被告先指示董順福留守警備車，而帶領宋正華進入夜市巡看，至不詳人士所擺設販售盜版光碟攤位，隨即控制該攤位，並於當晚十時十四分許，以上開電話通知董順福將警備車駛至攤位前，其後三人再合力將該攤位上盜版光碟等物搬上警備車後，由被告駕駛離去，至為灼然」。上訴意旨（五）猶執原判決敘明不予採納之董順福、宋正華供述，指摘原判決理由矛盾及不載理由，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日 Ｑ