臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度簡上字第四○八號
上 訴 人 丙○○
被上訴人 乙○○○○○○
法定代理人 丁○
訴訟代理人 甲○○
當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日本院高雄簡易
庭民國九十二年度雄簡字第二九０五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年二
月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人係被上訴人社員，於民國八十四年二月二十日邀集訴
外人王美金、王宗保及許民葉（為原審被告，經原審判決後未據上訴，下稱王美
金等）為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）七十四萬元，約定借款清
償期限為九十一年二月二十日，分八十四期，每期一個月平均攤還本息八千九百
元，利息約定為年息百分之十（採機動利率），如未按期攤還本息，喪失期限利
益，全部債務視為到期，其中經被上訴人核准延期清償部分，按月加收百分之十
延滯利息，至未經核准部分，則按月加收應收利息百分之五十之違約金。詎上訴
人未按期清償借款，迄至九十一年四月八日，經被上訴人通過同意上訴人退股，
並於同年五月二日以上訴人退股金抵償貸款後，尚欠本金餘額三十七萬六千三百
二十元（下稱系爭借款）未獲清償，屢經催討，未獲置理等情。爰本於消費借貸
關係，聲明：上訴人應給付三十七萬六千三百二十元，及自九十一年六月二日起
至清償日止，按年息百分之十．八計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違
約金。並願供擔保，請准宣告假執行。經原審調查審認後，認被上訴人上開請求
為有理由，應予准許（其餘被告敗訴部分，未據上訴）。茲上訴人就其敗訴部分
，提起本件上訴，被上訴人就上訴人指摘之事由，於本院陳述：依據兩造借貸約
定，上訴人違約未清償借款時，被上訴人得以上訴人可請求退股之股金抵充違約
金、利息及本金，惟並未約定被上訴人應於何時將退股股金抵充。本件不同意上
訴人所提每月清償四千元之和解條件等語置辯。爰於本院聲明：求為判決如主文 第一項所示。
二、上訴人於原審則以：伊確實邀同王美金等為連帶保證人，向被上訴人借款七十四 萬元，現因經濟能力不好，希望按月以三、四千元清償借款餘額。又被上訴人未 通知伊將以伊之退股股金抵償借款餘額，應還有三千多元股金等語置辯。聲明： 求為判決駁回被上訴人之訴。嗣經原審判決其敗訴後，上訴人就其不利部分提起 上訴，並於本院主張：如被上訴人及時以其退股股金抵充借款餘額，則上訴人積 欠之借款餘額，即不至於如系爭借款金額那麼多等情。爰聲明：（一）原判決不 利於上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
三、被上訴人主張上訴人係被上訴人社員，於八十四年二月二十日邀集王美金、王宗
保及許民葉為連帶保證人，向被上訴人借款七十四萬元，約定借款清償期限為九 十一年二月二十日，如未按期攤還本息，喪失期限利益，其中經被上訴人核准延 期清償部分，按月加收百分之十延滯利息，未經核准部分，則按月加收應收利息 百分之五十之違約金。而上訴人未按期清償借款，迄至九十一年四月八日，經被 上訴人通過同意上訴人退股，並於同年五月二日以上訴人退股金抵償貸款後，尚 欠本金餘額三十七萬六千三百二十元等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提 出借據、登記證、會議紀錄、還款紀錄及存證信函等文件為證，堪認被上訴人主 張上開事實為實在。
四、茲上訴人對於欠款之事實，固不爭執，惟仍以：如被上訴人及時以其退股股金抵 充借款餘額，則上訴人積欠之借款餘額，即不至於如系爭借款金額那麼多云云置 辯。從而，本件應予審究者，乃上訴人上開抗辯，是否有據？爰論述如下：（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者， 不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初 得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第三百三十四條第一項及第三百三十 五條第一項分別著有明文。又按扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅， 惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵 銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定 自明（最高法院二十九年度上字第一一二三號判例要旨參照）。是依上述，有 關抵銷，應由主張抵銷之一方，以意思表示向他方為之，始能發生抵銷效力。（二）經查，上訴人可得以其退股股金抵充借款餘額乙節，固為被上訴人所不爭執， 堪予認定。而按上訴人主張得以其退股股金主張抵償借款餘額乙節，倘揆諸民 法第三百三十四條抵銷規定參酌以觀，洵堪認上訴人主張抵充之法律效果，即 屬抵銷之意。次查，本件上訴人未主動向被上訴人表示，以其退股股金作為抵 銷欠款餘額乙節，為上訴人所自認，堪予認定。則揆諸上開說明，上訴人主張 ：被上訴人應及時以其退股股金抵銷借款餘額云云，自不採信。（三）此外，兩造簽訂系爭契約並未約定被上訴人應主動以上訴人可得請求退股股金 債權與系爭借款相互抵銷乙節，為兩造所不爭執，且有系爭契約附於原審卷可 參，洵堪認定。則被上訴人未主動將上訴人可得請求退股股金債權與系爭借款 相互抵銷，自無違約責任益明。
五、從而，原審據以判決上訴人應給付三十七萬六千三百二十元，及自九十一年六月 二日起至清償日止，按年息百分之十．八計算之利息，暨按上開利率百分之十計 算之違約金。並因命給付金額未逾五十萬元，乃依職權宣告假執行，洵無違誤。 上訴意旨任意指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B審判長法官 楊富強
~B法 官 劉定安
~B法 官 李昭彥
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日~B書 記 官 鄭翠蘭