臺灣高雄地方法院刑事判決 九十一年度訴字第二八七五號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一三二四六號、
第一五二五八號），本院判決如左：
主 文
乙○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑壹年，扣案甲○○之匯豐銀行簽帳單（商戶存根，編號00000000）、庚○○之提貨單（編號五六一）、戊○○之提貨單（編號五七五）、甲○○之提貨單（編號二一六五）各壹紙均沒收。 事 實
一、緣壬○○（業經本院審結）原係設於高雄市○○區○○路一二一之二號之獨資商 號「大將洋行」之登記負責人（該洋行於民國八十八年十月七日經核准設立登記 ），該洋行業與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）簽約，成為信 用卡特約商店。其後該洋行之登記負責人固於九十一年二月二十一日改為彭錦城 （另經檢察官不起訴處分），惟彭錦城僅係名義上之負責人，壬○○仍係該洋行 之實際負責人。詎壬○○明知該洋行與信用卡中心所簽訂之特約商店合約，應以 該洋行營業範圍內之簽帳消費為限，不得接受任何非消費性之簽帳融資墊款，亦 即應於信用卡持卡人實際消費刷卡而開立簽帳單時，方可持該簽帳單向信用卡中 心請款；且明知其於業務上所製作之刷卡消費簽帳單一式二聯（第一聯為顧客存 根聯，第二聯為特約商店存根聯），分別係給與該洋行以外之人之「對外憑證」 及該洋行自行製存之「內部憑證」，均屬商業會計憑證中之「原始憑證」，不得 為不實之填製。惟其明知如此，竟仍與乙○○及其所僱用之二名會計人員即丁○ ○（業經本院審結）和另一名年籍姓名均不詳之成年女子，共同基於意圖為自己 不法所有之常業詐欺之犯意聯絡，且共同基於填製不實會計憑證及常業重利之犯 意聯絡，利用不特定持有信用卡之人因故急需用款之際，同意該不特定持卡人以 購買菸、酒等商品之名義，假裝至上開洋行以信用卡刷卡消費，實際上則由店內 之上開會計人員預先扣除與該刷卡金額顯不相當之利息後，再將扣除該利息後之 現款直接交付予該不特定持卡人，同時上開會計人員要求該不特定持卡人提供身 分證或駕駛執照等證件供影印後，留存該證件影本，並製作實際上無消費事實之 刷卡消費簽帳單一式二聯，交該不特定持卡人簽認收持該簽帳單第一聯，上開洋 行則留存該簽帳單第二聯，復據此不實之第二聯簽帳單向信用卡中心請款，使信 用卡中心陷於錯誤，誤認該簽帳單係真正之消費憑證，因此先行墊付刷卡款項予 上開洋行，而收取與原本顯不相當之重利，並以之為常業，刷卡人則於繳款期限 屆至後再向發卡銀行繳納刷卡金額或分期攤還。另乙○○則負責在提款機、電話 亭等地點放置「刷卡可換現金」之小廣告，對外招攬持有信用卡而急需用款之持 卡人前來借款，同時以（○七）0000000號及0000000000號之 電話號碼供來電聯絡，待有持卡人以該電話洽詢時，乙○○即與該持卡人相約見 面，再帶至上開洋行，以上述方式刷卡借款。嗣於如附表所示之日期，有如附表 所示之己○○、戊○○、庚○○、甲○○等人，因均急需用款，遂持如附表所示 之信用卡，以上述之方式至上開洋行刷卡借款，假裝消費如附表所示之刷卡金額
，實際上則貸得如附表所示之實拿金額，其後再由上開洋行向信用卡中心請款， 信用卡中心遂陷於錯誤而交付如附表所示之刷卡金額，因而取得各該筆與原本顯 不相當之重利（即如附表所示之刷卡金額與實拿金額之差額，該差額均逾刷卡金 額百分之十，若以特約商店通常於數日不等至一個月內向信用卡中心請款來看， 月利率即至少百分之十以上，年利率即至少百分之一百二十以上，此利息即與作 為原本之刷卡金額顯不相當）。迨於九十一年六月二十日下午一時三十分許，高 雄市憲兵隊持本院所核發之搜索票，前至上開洋行執行搜索，適甲○○恰由乙○ ○帶至該洋行刷卡借款，而由該洋行會計人員丁○○負責接待處理，遂當場遭查 獲，嗣再循線查獲上情，並扣得上開洋行所有（即壬○○所有）供上開犯罪所用 之甲○○匯豐銀行簽帳單（商戶存根，編號00000000）、庚○○之提貨 單（編號五六一）、戊○○之提貨單（編號五七五）、甲○○之提貨單（編號二 一六五）各乙紙。
二、案經高雄市憲兵隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承其帶甲○○至前揭「大將洋行」，而憲兵隊於右開時、地 持搜索票至前揭洋行搜索，當時在場之人除其之外，尚有甲○○及被告丁○○， 之事實，惟矢口否認有何常業詐欺等犯行，辯稱：伊在一年多以前是有兼差發小 廣告，不過廣告的內容是要回收刷卡購買的物品，但後來怕麻煩就不做了。伊真 的是帶甲○○到前揭洋行購買商品，待購買後，他再以九一折轉賣給伊，伊再賣 給商家牟利，伊的確不知道前揭洋行有真刷卡、假消費的事情云云。經查： ㈠本件同案被告壬○○原係設於高雄市○○區○○路一二一之二號之獨資商號「大 將洋行」之登記負責人（該洋行於八十八年十月七日經核准設立登記），其後該 洋行之登記負責人於九十一年二月二十一日改為彭錦城之事實，有高雄市政府營 利事業登記證二份在卷可稽（參見警卷第三一頁、偵查丙卷第一一五頁）；而彭 錦城雖登記為該洋行負責人，但僅係名義上之負責人，實際上之負責人仍係被告 壬○○等情，除經同案被告壬○○、丁○○供明在卷外，亦經檢察官偵查無訛， 遂對彭錦城不起訴處分在案（九十一年偵字第一三二四六號），有該不起訴處分 書附卷可供參酌。足見同案被告壬○○、丁○○自承同案被告壬○○為前揭洋行 之實際負責人，案外人彭錦城僅係該洋行之名義上負責人等語，應屬不虛。嗣於 九十一年六月二十日下午一時三十分許，高雄市憲兵隊持本院所核發之搜索票， 前至上開洋行執行搜索，適當場發現甲○○恰由被告乙○○帶至該洋行刷卡，而 由該洋行會計人員即同案被告丁○○負責接待處理，並當場扣得上開洋行所有之 甲○○匯豐銀行簽帳單（商戶存根，編號00000000）、庚○○之提貨單 （編號五六一）、戊○○之提貨單（編號五七五）、甲○○之提貨單（編號二一 六五）各乙紙之事實，除據被告乙○○及同案被告壬○○、丁○○坦承不諱外， 並有本院搜索票、高雄市憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表 附卷為憑，復有上開扣押物品扣案可稽，亦堪認屬真實。 ㈡如附表所示之刷卡人己○○、戊○○、庚○○，因急需用款，曾於如附表所示之 日期，持如附表所示之信用卡，至前揭洋行刷卡借款，假裝消費如附表所示之刷 卡金額，實際上則貸得如附表所示之實拿金額之事實，業據證人己○○、戊○○
、庚○○分別於檢察官偵訊中及本院審理時證述明確（參見偵查丙卷第二七頁背 面、第二八頁、第一三一頁背面、第一三二頁正面、本院卷第八九頁至第九六頁 ）。經核上開證人所證均已具體敘明刷卡借款之詳細經過，且前後所證皆大致相 符，尚無矛盾或不合情理之處；而其等所證關於前揭洋行之刷卡借款經過乙節， 彼此所證均大致相同，若果無其事，何以能證述如此相符之刷卡借款流程？益見 洵非虛言杜撰之詞；另衡以同案被告壬○○、丁○○與上開證人素不相識，並無 任何嫌隙可言，此據該被告二人供明在卷，上開證人應不至甘冒涉犯偽證罪之風 險，蓄意構陷該被告二人入罪為是；此外上開證人確各有前述刷卡之事實，亦經 台新銀行信用卡事業處、萬泰商業銀行信用卡中心、遠東國際商業銀行函覆本院 無訛，此有台新銀行信用卡事業處九十二年三月十八日台新信卡字第九二○○七 八號函（附於本院卷第一二一頁）、萬泰商業銀行信用卡中心九十二年四月十日 九二消卡字第○九二九三五五○○三八號函（附於本院卷第一三二頁）、遠東國 際商業銀行九十二年四月三十日陳報狀（附於本院卷第一四八頁）暨上開各函所 檢附之信用卡消費明細資料在卷可稽，顯見上開證人所證各節，應與實情相符， 自足採信。其次，證人己○○於九十一年二月二十八日至前揭洋行刷卡之金額應 係五千八百四十元，此有台新銀行所檢附之上開消費明細資料附卷為憑，並非該 證人於警、偵中所證之六千元，惟審諸金額相差不大，容係該證人記憶漸趨模糊 所致，自不得以此瑕疵遽認其證言不足採信。另觀諸上述消費明細資料，證人己 ○○尚於九十一年二月十九日至前揭洋行刷卡五千九百八十元，惟實拿金額究係 若干，該證人於審理時表示業已忘記，本院以為較為合理之推算方式，應係依其 於同年月二十八日之該筆實拿金額與刷卡金額之比例同予推算，蓋其日期相近且 借款人亦相同也。嗣經推算所得，其實拿金額約係五千二百八十四元。再證人戊 ○○於九十一年四月三日至前揭洋行刷卡九千一百四十四元，業如前述，然其實 拿金額究係若干，其於本院審理時亦表明業已忘記。是本院以為較為合理之推算 方式，應係依其於同年三月三十日至前揭洋行之該筆實拿金額與刷卡金額之比例 同予推算，蓋其日期相近且借款人亦相同也。嗣經推算所得，其實拿金額約係八 千二百二十元。至前揭洋行出面接待處理刷卡借款之人是否均為同案被告丁○○ ，上開證人皆無法明確認定，且證人庚○○及戊○○更表示應非同案被告丁○○ ，可知除同案被告丁○○外，前揭洋行尚另有其他出面接待處理刷卡借款之人為 是，此核與同案被告壬○○、丁○○所承前揭洋行尚有另一名女性會計人員負責 櫃臺等語相符，足見確有另一名年籍姓名均不詳之成年女子共同參與本件刷卡借 款之犯行甚明。
㈢按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條 之二分別定有明文。故證人於司法警察機關調查中所為之陳述，既係審判外之陳 述，原則上並無證據能力，惟若證人於警詢中所為之陳述與其在審判中所為之陳 述不符時，若其於警詢中之陳述具有「較可信之特別狀況」，且係「證明犯罪事 實存否所必要」，該警詢中之陳述即例外認有證據能力。所謂「較可信之特別狀
況」，係指證人陳述時之外部客觀情況值得信用，亦即其陳述經過未受其他外力 影響（如警方以各種不當方法取證等），而具有可信性。惟此僅係指陳述之外部 客觀情況，要非證據價值判斷之問題；至所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係 指無法再從同一證人取得證言，而有利用該原陳述之必要性。經查： ⒈證人甲○○於憲兵隊調查時之筆錄記載：伊因車子要修理急需用錢，於九十一 年六月二十日下午一時許，在高雄市○○路萬泰商業銀行提款機上看見刷卡換 現金的名片，伊便打該名片上的電話詢問，對方男子（按：經該證人於調查中 檢視照片後，確認係被告乙○○無誤，有該指認照片乙紙在卷可稽）回答說有 ，並與伊相約會合後，載伊至前揭洋行。進入該洋行後，櫃臺小姐（按：經該 證人於調查中檢視照片後，確認係同案被告丁○○無誤，有該指認照片乙紙在 卷可稽）要伊提供身分證（按：應係汽車駕駛執照之口誤，此有其駕駛執照影 本乙張扣案為佐）及信用卡查證及影印用，經查證及影印後，櫃臺小姐問伊需 要多少錢，伊回答說要二萬元，刷卡後櫃臺小姐要伊簽立簽帳單（刷卡金額二 萬二千三百二十元）及給伊提貨單要伊填寫個人資料，並要伊到外面等候，伊 等不到一分鐘，還沒拿到錢便遭查獲。伊當時在該洋行未購得任何商品，只有 在提貨單上紀錄個人資料等語（參見警卷第九頁、第十頁正面），是依證人甲 ○○於憲兵隊調查時所為之證詞，被告乙○○確有帶該證人前往前揭洋行刷卡 借款，並由同案被告丁○○負責接待處理之事實。惟該證人嗣於偵查中及本院 審理時則改稱：伊因為缺錢，遂找乙○○幫忙，乙○○帶伊去前揭洋行購買菸 酒，他再以較低之價格收購伊的菸酒轉賣。伊在店外已先與乙○○講好需要多 少錢，伊並非向該洋行借錢云云，自係翻異前詞，否認被告乙○○、同案被告 丁○○有何刷卡借款之犯罪事實。足見依該證人於偵、審中所證乙節，顯與其 與憲兵隊調查時所證不符，故為證明此節之犯罪事實，即有利用該證人於憲兵 隊調查時所為之證述之必要。
⒉本院復於九十二年七月三十一日勘驗證人甲○○於憲兵隊調查時之錄音帶，經 播放聽取結果，略認：「一、詢問過程平和，雙方一問一答，甲○○之精神狀 況亦無不濟或異常之處，亦無聽聞任何不正方法取證之情形。雙方問答內容亦 與筆錄記載相符，惟補充：甲○○強調櫃臺小姐並未交給其提貨單，僅要求其 在提貨單上留下個人資料，同時影印身分證及卡片正反面留存。二、該錄音帶 呈現快轉的現象，所以回答的聲音、頻率亦有所改變」等情，此有勘驗筆錄一 份在卷可憑（附於本院卷第一五四頁）。是依本院勘驗所得，證人甲○○於憲 兵隊接受調查而為陳述時，並未受到任何外力干預，其之陳述均係本於自由意 志而有任意性甚明，況證人甲○○復未指稱受到任何外力干預而影響其之陳述 ，故該證人陳述時之外部客觀情況值得信用，且如前所述，該證人之證述又屬 證明此節犯罪事實所必要，揆諸首揭法律規定與說明，該證人於憲兵隊調查時 之證述自可例外認有證據能力。
⒊審諸證人甲○○與被告乙○○及同案被告丁○○、壬○○均無恩怨嫌隙，業經 該證人與被告等人陳明在卷，衡諸常情，該證人實無於憲兵隊調查時蓄意設詞 入被告等人於罪為是。又該證人於憲兵隊調查時既係基於自由意志回答，亦無 被迫構陷被告等人而為虛偽陳述之可能。故假設本件事實確如該證人於偵、審
中所證等情，則該證人何以在憲兵隊調查時會如此證述而未據實陳述？其舉實 有違常情，是較為合理之解釋，應係該證人於憲兵隊調查時所證乙節確屬真實 無疑。況該證人於憲兵隊調查時所證乙節，對於其如何與被告乙○○接洽，進 而如何由同案被告丁○○接待處理刷卡借款等過程，均屬清楚明確，尚無矛盾 或不合常理之處，誠難認係該證人臨時杜撰之詞，益見確有其事為是。準此而 論，該證人於偵、審中始翻異前詞，改口證述係刷卡購買菸酒，再由被告乙○ ○以較低價格購買，被告乙○○復將該購得之菸酒轉售云云，顯屬事後迴護被 告等人之詞，自不足採信。
⒋從而，證人甲○○確因急需用款，遂按前揭提款機上置放之名片撥打電話與被 告乙○○聯絡，被告乙○○遂帶同證人甲○○持如附表所示之信用卡，於如附 表所示之日期，至前揭洋行刷卡借款，假裝消費如附表所示之刷卡金額，實際 上則欲貸得如附表所示之實拿金額之事實，業據證人甲○○於憲兵隊調查中證 述無訛，該證詞具有證據能力且較足採信，此外復有中國信託商業銀行函覆本 院稱該證人確有於該日期刷卡之事，有該銀行九十二年四月十四日陳報狀暨所 附之消費明細資料乙份在卷為佐（附於本院卷第一三六頁）及該證人之匯豐銀 行簽帳單乙紙扣案可稽（商戶存根，編號00000000），上開事實自堪 認定。
㈣被告乙○○雖以前詞置辯，惟依本院前揭各項論述，所辯已難足取，且查： ⒈同案被告丁○○於檢察官向本院聲請羈押，而於移送本院訊問時供稱：「．． ．客戶來這邊（按：即前揭洋行），我們會問刷多少，我會收取一千元手續費 和信用卡手續費，所以實際刷卡金額含該手續費，如客戶要二萬元的現金，我 們刷卡的金額是二萬元加上一千元的手續費，加上信用卡手續費，至於貨物有 無實際交易，都是壬○○在處理，我不知情．．．」、「（問：你這些情形約 有多久？）是今年（按：九十一年）三、四月開始」、「（問：你交何東西給 客戶？）開提貨單，提貨單交付給客戶，其上貨品是我寫的，貨物也沒詢問客 戶意見，就直接寫下去」等語（參見聲羈卷第四頁、第五頁正面）。是依同案 被告丁○○上開所供，可知若有所謂購物之事實，自不可能另外再給客戶現金 ，所以既然有提供客戶現金，自然就不會有購物之事實，是同案被告丁○○所 供上情係屬刷卡借款，其理甚屬明確。又徵諸一般社會經驗，倘係真正刷卡消 費，豈有額外收取手續費之理，且收取之手續費竟達前述相當高額？顯見該手 續費無非是刷卡借款之利潤（利息）。再同案被告丁○○開立提貨單時，竟未 詢問客戶要購買何物，即直接填載貨品名稱，實非一般正常貨物交易之情形， 更見前揭洋行確有從事刷卡借款之行徑，始由同案被告丁○○逕行填載此種虛 偽之提貨單以掩飾犯行。此外同案被告丁○○供稱從事上情係自九十一年三、 四月開始，亦核與本件所認定被告等人刷卡借款之時間大致相符。至同案被告 壬○○身為前揭洋行實際負責人，對於該洋行之營運狀況應知之甚詳，若非與 店內之會計人員有犯意聯絡，店內會計人員丁○○二人豈敢違規從事刷卡借款 ？是以，同案被告壬○○與丁○○等二名店內會計人員就本件刷卡借款乙節， 顯有犯意聯絡與行為分擔。
⒉依同案被告壬○○、丁○○所供及前揭證人所證，於前揭證人向大將洋行刷卡
時，均應留存身分證（駕駛執照）影本。同案被告二人固辯稱之所以將客戶身 分證等證件影本留存，係為防止偽卡，且讓銀行可以查證云云，然查，衡諸一 般社會通常經驗，並無持卡消費須留存身分證等證件影本之消費習慣或模式， 常理上只要特約商店盡到注意義務（例如確實核對信用卡上之簽名與簽帳單上 之簽名字跡是否相符，且若信用卡上有持卡人照片可供比對時，亦須比對實際 刷卡人是否與該照片上之人為同一人等），即可順利向信用卡中心請款，無須 負擔任何法律責任或賠償損失，然同案被告二人竟要求持卡消費之客戶留存身 分證等證件影本，並以上述辯詞為由，實難令人置信。本院以為較屬合理之推 測，應係同案被告二人確係從事刷卡借款之不法行為，惟因擔心持卡人並非真 正權利人，將可能無法順利請款，為避免受有損失，自須留存前揭證人身分證 等證件影本，以便若於無法請款時，得查明前揭之證人為何人而向前揭證人求 償。
⒊又同案被告壬○○、丁○○均辯稱客戶確實係來購買菸酒等貨品，渠等始會開 立提貨單供客戶取貨，並非刷卡借款云云。惟查，同案被告壬○○於本院審理 時辯稱：一般買的貨量不多都是當場給貨，但如果購買的量多或一次載不完的 客戶，渠等就填寫提貨單就給客戶，客戶持提貨單到同心路三四號的倉庫提貨 ，或是再到店裡面提貨。但有時客戶會在店內等司機提貨過來，很少叫客人直 接到倉庫提貨云云；同案被告丁○○於本院審理時則辯稱：店內有貨就直接給 客人，若沒貨就寫提貨單交給客人去同心路三四號的倉庫提貨，因為店內貨物 量不多，所以常發生叫客人持提貨單去提貨的事情云云。是依同案被告二人上 開所辯，對於實際上客人究竟是如何提貨乙節，同案被告壬○○係供稱「很少 叫客人直接到倉庫提貨」，同案被告丁○○則供稱「常發生叫客人持提貨單去 提貨」，二人所供全然不同。審諸同案被告二人一為前揭洋行實際負責人，一 為店內櫃臺販售貨物人員，豈會不瞭解客戶實際提貨之情形，故渠等所供既有 上述歧異，則是究否確有提貨乙事，足見不無可疑之處。更見前揭洋行製存扣 案之證人甲○○等人之提貨單，應僅係掩人耳目之舉，以供犯罪所用，要非確 有提貨之事。
⒋被告乙○○於偵查中供稱：伊於一、二年前在電話亭、提款機上發「刷卡換現 金」的小廣告，發了約一、二千張，廣告上有時留伊手機的號碼0000000000 ，有時留伊母親住處的電話（07）0000000等語（參見偵查丙卷第四五頁背面 ），核與證人甲○○於憲兵隊調查時所證：係因伊在提款機上發現刷卡借款的 名片，經透過名片上的電話與乙○○相約後，由乙○○帶伊至前揭洋行刷卡借 款乙節大致相符，足見被告乙○○確有參與前揭洋行刷卡借款之不法情事甚明 ，是其確與同案被告壬○○及被告丁○○等二名會計人員亦有犯意聯絡與行為 分擔無疑。
⒌被告乙○○於本院審理時雖否認其有共同從事刷卡借款之事，且原辯稱：伊僅 係帶甲○○至前揭洋行刷卡買酒，欲待甲○○購買後，伊再將之以較低價買回 而轉售他人，並非刷卡借款云云。惟查，被告乙○○於憲兵隊調查時係供稱： 伊帶客戶至前揭洋行刷卡換現金，當場未購得商品，僅給客戶九一折刷卡交易 金額後，客戶離去，伊才至前揭洋行倉庫提貨，轉賣給商店賣場云云；然證人
甲○○於本院審理則係證稱：伊與乙○○約定買物品後，伊將提貨單交給乙○ ○，乙○○要將該物品提出後出售，才能有錢給伊。當日說好伊要二萬元，原 則上一萬元付給乙○○五百元，所以二萬元就是付一千元云云（參見本院卷第 八六頁、第八七頁），故二人就被告乙○○何時將款項交給證人甲○○乙節， 被告乙○○供稱係於其將商品「再行轉售之前」，證人甲○○則證稱係被告乙 ○○將該商品「再行轉售之後」，彼此所言顯然大有不同，衡以此節關係到證 人甲○○何時可取得現款，應屬重要之點，尚不至在短時間內即記憶錯誤或淡 忘為是；且被告乙○○又供稱以九一折向證人甲○○買得上開商品，故證人甲 ○○既係刷卡二萬二千三百二十元，被告乙○○則須交付證人甲○○二萬零三 百十一元，差額約係二千零九元，惟若參諸證人甲○○所證，被告乙○○所取 得之差額應僅係一千元，故二人所陳就此部分亦甚有歧異。可知若真有購物轉 賣之事，被告乙○○所供與證人甲○○所證豈會存有上述矛盾？益見事實上並 無此事，故渠等所言始無法驗證相符，渠等所言應僅係事後迴護與卸責之詞， 要無足取。至被告乙○○於本院最後一次審理時，雖又改口辯稱：伊帶客戶刷 卡購買商品，再將該商品買回，若伊身上有錢，便會當場交付給客戶，若沒有 錢，便會請客戶過幾日再來收取云云（參見本院九十三年二月二日審判筆錄） ，然此業與其上所供有異，且復係在本院對同案被告壬○○、丁○○於九十三 年一月十二日宣判之後，始到庭翻異前詞，呼應證人甲○○上開迴護之詞，容 或係其事後編撰之詞，更無足取。
⒍被告乙○○於本院審理時復辯稱：伊購得的酒類就拿到海產店或係雜貨店轉賣 ，伊都是固定拿到鳳山市○○路「阿森海產」或「台南張海產」轉售，老闆叫 作「森仔」，賣出價格比別人便宜約五至十元。約二年或更久之前就開始賣他 ，最後一次有超過一年了，每次賣一萬多元的高粱酒云云（參見本院卷第六六 頁、第六七頁）。嗣本院即函請高雄縣政府警察局鳳山分局調查是否確有上述 海產店，且詢問該店負責人有關上述之事，嗣經該分局調查結果，確於高雄縣 鳳山市○○路三四一號設有「台南張海產店」，負責人係張榮森，而張榮森於 警詢中證稱：伊認識一位綽號「發仔」（按：被告乙○○之綽號為「發仔」） 的男子，是因該男子來店內消費才認識。他曾向伊推銷台灣啤酒，每瓶價格約 便宜二元，時間伊已經忘了等語，此有該分局九十二年四月十七日鳳警刑章字 第○九二○○○三○四七號函暨調查筆錄乙份在卷可稽（參見本院卷第一四四 頁）。故依證人張榮森所證乙節，被告乙○○係出賣「台灣啤酒」給其，並非 被告乙○○所供稱之「高粱酒」，且所賣之價格係「便宜二元」，並非如被告 乙○○所供稱之「便宜五至十元」，是二人所陳顯然不符。況證人甲○○於其 提貨單上所記載購買之物品既係「精選特級」（有該提貨單扣案可稽，該貨物 應係高粱酒），亦與被告乙○○出賣給上開海產店之酒類不符。是被告乙○○ 究否確係帶證人甲○○至前揭洋行「購酒轉賣」，更見其疑。至被告乙○○於 本院最後一次審理時，固又改口辯稱：「台南張」的啤酒銷的比較多，高粱銷 的比較少云云（參見本院九十三年二月二日審判筆錄），然此業與其上所供有 異，且復係在本院對同案被告壬○○、丁○○於九十三年一月十二日宣判之後 ，始到庭翻異前詞，呼應證人張榮森上開證詞，容或係其事後編撰之詞，要無
足取。
㈤綜上各項證據資料以觀，被告乙○○確與同案被告壬○○等人從事刷卡借款之不 法情事甚明，被告乙○○前揭所為之辯稱均無足取，是以本件事證應屬明確，被 告乙○○之犯行應堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言 ，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有 其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年度台上字第五一 ○號判例意旨）。查同案被告壬○○係前揭洋行實際負責人，同案被告丁○○係 前揭洋行會計人員，被告乙○○則負責在外招攬客戶前至該洋行刷卡借款，均明 知信用卡持卡人刷卡消費時，應以實際消費情形之簽帳單，方可持單向信用卡中 心請款，乃被告等人以上述假刷卡真消費之方式，於持卡人持卡向前揭洋行借款 時，製作業務上登載不實之消費簽帳單，並持單向信用卡中心請款，致使信用卡 中心陷於錯誤，而依刷卡金額付款；又渠等係乘如附表所示之刷卡人急需用款之 急迫之際，從事刷卡借款，貸予刷卡人如附表所示之實拿金額，渠等再向信用卡 中心請款，取得如附表所示之刷卡金額，其間之差額與作為原本之刷卡金額顯不 相當，應屬重利無疑（蓋該差額均逾刷卡金額百分之十，若以特約商店通常於數 日不等至一個月內向信用卡中心請款來看，月利率即至少百分之十以上，年利率 即至少百分之一百二十以上，此利息自與刷卡金額之原本顯不相當）。另查同案 被告壬○○經營前揭洋行，提供刷卡借款，並僱用同案被告丁○○等二人為會計 店員，負責刷卡借款之工作，另由被告乙○○在外招攬客戶前來刷卡借款，顯係 經常反覆供人刷卡借款，從中詐欺取財而獲取重利，並以此所取財物供應生活之 資，自係以詐欺取財及重利為常業。同案被告丁○○等二名會計人員既負責接待 處理刷卡借款之工作，被告乙○○既係負責對外招攬，當係參與常業詐欺及常業 重利之行為。是核被告乙○○所為，係犯刑法第三百四十條常業詐欺罪、同法第 三百四十五條常業重利罪。次按信用卡特約商店於業務上所製作之簽帳單一式二 聯（第一聯為顧客存根聯，第二聯為特約商店存根聯），係特約商店於持卡人以 信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金 額等，並由持卡人簽名確認，足以證明持卡消費者簽帳交易事實經過之制式單據 ，依商業會計法第十五條第一款、第十六條第二款、第三款規定，該一式二聯之 簽帳單分別係給與特約商店以外之人之「對外憑證」及特約商店自行製存之「內 部憑證」，均屬商業會計憑證中之「原始憑證」。（參照最高法院八十八年度台 上字第一一四九號、九十年度台非字第二十號判決意旨）。同案被告壬○○係前 揭洋行之實際負責人，同案被告丁○○等二人係經辦會計人員，被告乙○○則負 責對外招攬客戶前來刷卡借款，渠等以上述假消費真借款之不實事項，填載簽帳 單，核被告乙○○此部分分所為，係犯商業會計法第七十一條第一款之填載不實 會計憑證罪（被告乙○○雖不具有商業負責人或經辦會計人員等之身分，然其既 與具有此等身分之同案被告壬○○等人共同從事犯行，依刑法第三十一條第一項 規定，仍屬該罪之共同正犯）。被告乙○○負責對外招攬客戶前來刷卡借款，與 同案被告壬○○、丁○○及前揭另一名成年女性會計人員就上開三項犯行間，有 犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○與同案被告壬○○等人先
後共同多次填載不實會計憑證之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於 概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被 告乙○○所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段規定 ，應從較重之常業詐欺罪處斷。至證人己○○於九十一年二月十九日前往前揭洋 行刷卡借款之犯行部分，公訴意旨雖未論及，但與公訴人所指被告乙○○其餘刷 卡借款犯行間有常業犯之實質上一罪關係與連續犯之裁判上一罪關係，前已述及 ，應為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。三、本院審酌被告乙○○貪圖不法利益，明知被告壬○○不思正當經營前揭洋行，假 藉刷卡消費為名，利用持卡人急需用款之際，從事假消費、真借款之行徑，而從 中牟取不法之重利，並違反與信用卡中心所簽訂之合約，致使信用卡中心陷於錯 誤而交付刷卡款項，敗壞信用卡正常使用之商業秩序，亦有礙於社會整體經濟實 力之提升，被告乙○○明知如此，竟仍與之共同為上開犯行，且於犯後仍矢口否 認犯行，飾詞圖卸其責，顯見毫無悔過之意，自應受有相當程度之刑事非難；惟 另考量被告乙○○前僅於八十一年間因賭博案件，經法院判處罰金五千元確定， 此外即無任何前科紀錄，此有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按， 素行尚非不良，而其僅係負責對外招攬顧客之人，並非前揭洋行之實際負責人， 應未藉此犯行獲取暴利，所得尚屬有限，其情節應屬較輕等一切情狀，酌情量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案甲○○之匯豐銀行簽帳單（商戶存根，編號00000000）、庚○○之 提貨單（編號五六一）、戊○○之提貨單（編號五七五）、甲○○之提貨單（編 號二一六五）各乙紙，均係前揭洋行所有（即同案被告壬○○所有），業據同案 被告壬○○、丁○○供明在卷，且均係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八 條第一項第二款規定，均併予宣告沒收。又除上述之簽帳單與提貨單外，其餘證 人至前揭洋行刷卡借款所開立之簽帳單及提貨單，均未扣案，固無證據證明業已 滅失，本可併予宣告沒收，惟既未扣案，為免日後執行沒收之困擾，爰不予宣告 沒收。再扣案之甲○○駕駛執照影本乙紙，固係於甲○○刷卡借款時所留存，然 此係前揭洋行為免日後無法順利請款，始留存該駕駛執照影本，以查知借款人為 何人，便於日後追償之用，並非供本件犯罪所用，依法自不得宣告沒收。另扣案 之香港匯豐銀行刷卡機一組、提貨單十二本（扣除前述已沒收之提貨單）、已填 寫統一發票二本、香港匯豐銀行簽帳單四十五張（原係四十六張，扣除前述甲○ ○之簽帳單乙張）、身分證影本四張、副卡機手刷單明細表七張、刷卡機電腦自 動跳單明細表十八張、帳簿一本、現金簿一本、每日帳單二十九張、客戶聯絡簿 一本、現金三萬八千三百元、大盛洋行章一枚、大將洋行章一枚、大將統一發票 章二枚、久得企業行店章一枚，乃前揭洋行平時往來客戶聯絡資料、平日記載其 收支情形之簿籍及平常用以交易刷卡或開立發票、提貨單等之用具，經查均非直 接供實施本件犯罪所用之物，依法亦應不在沒收之列（參見最高法院五十一年度 台非字第十三號判例意旨、七十年度台上字第三五一八號判決意旨、九十一年度 台上字第五二四○號判決意旨）。
五、公訴意旨另以：被告乙○○所從事之刷卡借款犯行，尚包括證人庚○○於九十年
三月、十一月至前揭洋行刷卡各一萬一千一百七十六元，均各實拿一萬零一百七 十六元，以及證人辛○○於九十一年五月間某日至前揭洋行刷卡一萬元，實拿九 千元之部分。因認被告乙○○上開部分亦涉有常業詐欺、常業重利及填載不實會 計憑證之犯行云云。經查：
㈠證人庚○○經本院合法傳喚而未到庭，且經拘提無著，故本院未能予以調查訊問 。又其雖於偵查中證稱其確有於九十年三月及十一月至前揭洋行刷卡之事實，然 經本院向其信用卡發卡銀行即遠東國際商業銀行函查該證人於九十年三月及十一 月之刷卡消費明細時，遠東國際商業銀行函覆本院略稱：本行於九十一年一月十 七日核發信用卡予庚○○，故其於九十年三月、十一月，並無任何刷卡消費紀錄 等語，有該銀行九十二年十一月十四日陳報狀乙份在卷可稽（附於本院卷第二三 九頁），可見既無刷卡紀錄，則證人是否確於上開時間至前揭洋行刷卡借款，誠 有相當疑問，自難遽認為真。
㈡證人辛○○亦經本院合法傳喚而未到庭，且亦經拘提無著，故本院同未能予以調 查訊問。又其雖於偵查中證稱確有於九十一年五月間某日至前揭洋行刷卡借款之 事實，然並未陳明其之信用卡相關資料，致無法查證是否確有如其所證之刷卡紀 錄，則是否真有該筆刷卡借款之事實，實難逕以該證人不完整之證詞而遽加認定 之。
㈢綜上所述，被告乙○○究否確有前揭被訴之常業詐欺等犯罪事實，本院認為仍存 有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度，自不能以推測或擬制之方法，逕 對被告乙○○以常業詐欺等罪相繩。此外，檢察官復未提出其他積極證據證明被 告乙○○確有前揭被訴之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公 訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告乙○○犯罪，本院自應為被告乙○○ 此部分無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之部分既具有常業犯 之實質上一罪關係與連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告乙○○此部分無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第三百四十條、第三百四十五條、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第五十五條後段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法 官 陳志銘
法 官 高英賓
法 官 陳信旗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 張家榮
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
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│附表 九十一年度訴字第二八七五號│
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│刷卡人│日期 │信用卡（刷卡銀行│刷卡金額 │實拿金額 │來源（如│
│ │ │及卡號） │（新台幣）│（新台幣） │何得知）│
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│己○○│91.2.19 │台新銀行 │5980元 │約5284元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│己○○│91.2.28 │台新銀行 │5840元（起│5160元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│訴書誤載為│ │ │
│ │ │ │6000元） │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│戊○○│91.3.30 │萬泰商業銀行 │8900元 │8000元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│庚○○│91.4.1 │遠東商業銀行 │11176元 │10176元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│戊○○│91.4.3 │萬泰商業銀行 │9144元 │約8220元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│甲○○│91.6.20 │中國信託銀行 │22320元 │20000元 │乙○○置│
│ │ │0000000000000000│ │（尚未拿取）│於提款機│
│ │ │ │ │ │之小廣告│
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附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬 元以下罰金。
刑法第三百四十四條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利 者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。刑法第三百四十五條
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。商業會計法第七十一條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列 情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。