臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第七號
上訴人即被上訴人 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
被上訴人即上訴人 美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司
設台北市○○路○段三十四號九樓
法定代理人 甲○ 住台北市○○路○段三十四號九樓
訴訟代理人 黃馨慧律師
複 代理人 湯詠瑜律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國八十八年八月十三日臺灣高雄地方法院
八十七年度重訴字第一六七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本
院於九十三年二月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。高雄市政府工務局新建工程處應再給付美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司新台幣陸拾壹萬壹仟貳佰伍拾貳元，及自民國八十七年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司其餘上訴駁回。高雄市政府工務局新建工程處上訴駁回。
第一、二審及發回前之第三審訴訟費用，由高雄市政府工務局新建工程處負擔十分之二，餘由美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司負擔。 事實及理由
一、美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司（以下簡稱美商公司）主張：高雄 市政府工務局新建工程處（以下簡稱高雄市新建工程處）於民國八十三年九月二 十六日公告徵求顧問公司規劃、設計及監造「苓雅體育園區地下停車場新建工程 」（下稱系爭工程），伊於八十四年一月五日經高雄市新建工程處公開評審獲選 為第一名，取得優先規劃權。詎時逾八個月有餘，未見高雄市新建工程處與伊議 價簽約，卻於八十四年九月十六日接獲高雄市新建工程處函稱：本案依共同承攬 之方式辦理委託規劃設計作業，已違反建築法第十三條及建築師法第十九條之規 定，而依民法第七十一條、第一百十一條之規定，認為本案評選結果有不適法及 不公正之結果，其評選行為及結果依法自屬無效，而將本案徵選公告及評審會紀 錄予以撤銷，違法剝奪伊已取得之系爭工程之優先規劃權與議價簽約權。又高雄 市新建工程處本件徵選公告之行為應係私法契約之優等懸賞廣告，其依法即應受 優等懸賞廣告之拘束，不得任意撤銷其意思表示，而其撤銷該意思表示，顯係故 意不為給付，造成伊因此受有⑴計劃開發費用新台幣（下同）十五萬二千九百九 十四元⑵因備標所支出之人事費用一百二十萬元⑶預期利潤八百九十五萬六千九 百二十一元，合計一千零三十萬九千九百三十五元（應為一千零三十萬九千九百 十五元之誤）之損害，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任等情。爰依民
法第二百二十六條、第二百二十七條債務不履行、民法第一百七十九條不當得利 、民法第一百六十五條之一優等懸賞廣告之規定，求為命被上訴人給付一千零三 十萬九千九百三十五元，並加計法定遲延利息之判決（原審判決高雄市新建工程 處應給付十五萬二千九百九十四元及其利息，駁回其餘之訴）。於本院聲明：㈠ 原判決不利美商公司部分廢棄。㈡右廢棄部分高雄市新建工程處應再給付美商公 司一千零十五萬六千九百二十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請求宣告假執行。㈣高雄市新建工程處 之上訴駁回。
二、高雄市新建工程處則以：美商公司之參選資格違反建築法第十三條及建築師法第 十九條之規定，且伊所擬公告之應徵資格亦因違反前揭建築法律之強制規定，依 民法第七十一條、第一百一十一條之規定為無效，伊自得撤銷該徵選公告及評審 會紀錄。又承攬契約需經兩造進一步就契約之要素意思表示一致始可成立，亦即 公告徵選資格僅為對參與徵選人資格條件之限制而已，而非對徵選機關負有強制 承諾訂定承攬契約義務之規定，故本件未成立預約，僅為一要約之引誘，契約之 成立尚須經過契約之議價，是內容尚未訂立，並無債務不履行之問題。且本件亦 非選賞廣告，兩造間之承攬契約既尚未成立，則上訴人依據民法第二百二十七條 規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，及依優等選賞廣告與不當得 利之法律關係請求於法無據等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決關於高雄市 新建工程處敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，美商公司在第一審之訴及假執行之聲 請駁回。㈢美商公司之上訴駁回。
三、美商公司主張，高雄市新建工程處為因應高雄市未來中正體育園區停車需要，於 八十三年九月廿六日公告徵求顧問公司規劃、設計及監造苓雅體育園區地下停車 場新建工程，美商公司乃聯合益鼎公司及日新建築師事務所共同參與評選，於八 十四年元月五日經高雄市新建工程處公開評審獲選為第一名，取得優先規劃權， 詎高雄市新建工程處不僅未與美商公司議價簽約，反於八十四年九月十六日對美 商公司發出公函謂：本案依共同承攬之方式辦理委託規劃設計作業已違反建築法 第十三條及建築師法第十九條之規定，而依民法第七十一條、第一百十一條之規 定，認為本案評選結果有不適法及不公正之結果，其評選行為及結果依法自屬無 效，故將本案徵選公告及評審會紀錄予以撤銷等情，業據美商公司提出高雄市新 建工程處八十三年九月二十六日八三高市新字第一七五七九號公告一份、「高雄 市苓雅體育園區地下停車場新建工程」委託規劃設計及造建服務建議書提送及評 審事項一份、高市府工新字第Ｏ二六二四號函一份、八十四年高市工新（一）字 第一二九二一號函一份、內政部訴願決定書，台（八五）內訴字第八五Ｏ一六一 二號一份、行政法院八十五年度裁字第一七一九號裁定書一份、八六高市工新（ 一）字第一七五二八號拒絕賠償理由書一份、顧問團之組織系統表一份為證，並 為高雄市新建工程處所不爭執，自堪信為真實。是本件之爭執點係㈠高雄市新建 工程處公告徵求顧問公司規劃、設計及監造苓雅體育園區地下停車場新建工程， 美商公司參與評選，於八十四年元月五日經高雄市新建工程處公開評審獲選為第 一名，取得優先規劃權，兩造間是否成立契約關係，成立何種契約關係？ ㈡高雄市新建工程處可否以本件已違反建築法第十三條及建築師法第十九條之規
定，而依民法第七十一條、第一百十一條之規定主張無效，而撤銷徵選公告及評 選行為？㈢若高雄市新建工程處不與美商公司議價訂立本件承攬契約，美商公司 受有損害，可否請求賠償，請求賠償之範圍為何？茲分述如下：四、高雄市新建工程處公告徵求顧問公司規劃、設計及監造苓雅體育園區地下停車場 新建工程，美商公司參與評選，於八十四年元月五日經高雄市新建工程處公開評 審獲選為第一名，取得優先規劃權，兩造間是否成立契約關係，成立何種契約關 係？
按契約因二人間意思表示的合致而成立，民法第一百五十三條定有明文。經查， 本件高雄市新建工程處將對系爭工程基本內容之規畫及參與設計監造者之資格條 件等相關事項公告徵求廠商參與，且於評選取得承辦權（即取得優先規劃權）後 ，兩造再行議價，此有卷附高雄市政府工務局新建工程處八十三年九月二十六日 高市工新（一）字第一七五七九號公告可稽，是本件高雄市新建工程處之徵選公 告，應屬要約之引誘，嗣經美商公司提出參選後，此乃美商公司提出要約，再經 高雄市新建工程處評定為第一名，而取得優先規劃權及議價權，則高雄市新建工 程處該評定之行為係對美商公司要約所為一承諾之表示，則依民法第一百五十三 條之規定，兩造之契約業已成立，契約之內容係使美商公司享有優先與高雄市新 建工程高處訂立承攬契約與議價之權利，而高雄市新建工程處自應受契約之拘束 ，有與美商公司議價契約之義務，堪予認定。
五、高雄市新建工程處可否以本件已違反建築法第十三條及建築師法第十九條之規定 ，而依民法第七十一條、第一百十一條之規定主張無效，而撤銷徵選公告及評選 行為？
按建築法第一條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全，公共交通、公共衛 生及增進市容觀瞻，特制定本法。」，又第十三條第一項係規定：「本法所稱建 築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。．．．」，同法 第八十五條規定：「違反第十三條之規定，擅自承攬建築物之設計、監造或承造 業務者，勒令其停止業務，並處以六千元以上三萬元以下罰鍰；不遵從而繼續營 業者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下之罰金。」，是建築法 之立法意旨係在實施建築管理，以維護公共安全，且若違反建築法第十三條者， 係先以行政處分勒令其停止業務，並處六千元以上三萬元以下罰鍰，若再不遵從 而繼續營業，則處以刑罰。是依上述規定及建築法之立法意旨，建築法第十三條 係屬一種行政法上之取締規定，若非依法登記開業之建築師從事建築物之設計、 監造等業務時，僅勒令其停業，或處以行政罰鍰，再不遵從，則將行為人處以刑 罰，其法律行為原則上仍屬有效。是以本件高雄市新建工程處之興闢第下停車場 新建工程之徵選公告，及辦理委託規劃設計及監造作業，由參選工程顧問公司與 開業建築師共同參選，並經高雄市新建工程處評定為第一名之評定行為，無論是 否有違建築師法第十九條及建築法第十三條之規定，但上述法律行為，並不能認 係違反強行或禁止規定而無效，是高雄市新建工程處主張其徵選公告及評定行為 均為無效，尚無可採。
六、若高雄市新建工程處不與美商公司議價，美商公司受有損害，可否請求賠償，請 求賠償之範圍為何？
本件承攬契約之前即應予議價之契約既已成立，且未經合法撤銷而仍屬有效，而 高雄市新建工程處竟於八十四年九月十六日對美商公司發出公函謂：本案依共同 承攬之方式辦理委託規劃設計作業已違反建築法第十三條及建築師法第十九條之 規定，認為本案評選結果有不適法及不公正之結果，其評選行為及結果依法自屬 無效，故將本案徵選公告及評審會紀錄予以撤銷等情，此有美商公司提出之八十 四年高市工新（一）字第一二九二一號函一份可憑，此為兩造所不爭執，是高雄 市新建工程處拒不履行契約，與美商公司議價，顯係不為給付，而兩造應為議價 行為之契約係成立有效，美商公司自得依民法第二百二十七條債務不履行之法律 關係請求高雄市新建工程處負不履行契約之損害賠償，至為明確。茲就美商公司 提出損害賠償之範圍分述如下：
㈠、計劃開發費用：美商公司主張所謂之計劃開發費用係指在美商公司得知本件公開 招標後決定參與規劃所投入之人力製作之全部「報告書製作費用」，包括原稿製 作報告書共一百九十六頁，每頁製作費用二百元，則二百乘以一百九十六等於三 萬九千二百元，而報告書製作，影印費用為六百五十四元，裝訂費用為三百元， 共提送三十冊，則（六百五十四元加上三百元）乘以三十等於二萬八千六百元， 另打字費用為文字業一頁為一百二十元，報告書文字部分共一百五十二頁，則一 百二十乘以一百五十二元等於一萬八千二百四十元，製圖費用圖面一張一千五百 元，報告書圖面部分共四十四頁，則一千乘以四十四等於六萬六千元，共計十五 萬二千九百九十四元，有美商公司提出之系爭工程委託規劃設計及監造服務建議 書、計算書、欣欣文具印刷公司報價單勇旺晒圖複印有限公司所附影印及裝定費 用表、系爭工程委託規劃設計監造服務建議書提送及評審事項第二條第一項參選 人須提送三十冊之服務建議書可證，是美商公司此部分之主張，堪信為真實，應 予准許。
㈡、備標之人事費用：美商公司主張一百二十萬零一百九十四元，其詳細數據及計算 方法如附表所示，本件系爭工程美商公司係與益鼎工程股份有限公司及日新建築 師事務所合作規劃設計。參與本計劃人員，如附件所示共有十三位，工作時間自 八十三年八月至同年九月間。而證人蔡茂林於本院審理中到庭證稱：八十三年九 月二十六日高雄市政府有公告在中正體育園區徵求顧問公司的規劃，我們公司領 標後，就派我及其他三、四人個人到高雄來做現場的調查，我當時擔任規劃師做 完調查後，回去寫報告，交給建築組的員工設計、畫圖，我們再根據他們所設計 的補充我們的報告內容。那個時候我及其他人全部時間都投入該案，時間大概二 個月，其他的工程人員也大概投入二個月。工程人員總共有十三個人，確實有林 信成、甲○、蘇建安、許澄榮、陳世鴻、莊毅正、龍贊良、徐繼景、王士玫、蔡 茂林、韓蕙芳、業秀蘭、余秀霞共十三人。當初公司總共有一、二十個人，負責 工程部門是十三個人，另外還有監工及行政部門。（問：八十三年間除了負責高 雄市政府的工程外，還有無其他工程？）（答：除我們十三個人負責高雄市政府 工程外，還有其他的雜事要做）等語。（見本院卷第二三四頁）。並有上開人員 之扣繳憑單附卷可參，顯見美商公司確實有如附表所示之十三位人員參與規劃， 而有支出如附表所示之計算表所列含加班之薪資共六十一萬一千二百五十二元之 事實，至為明確。另美商公司所請求依行政院各機關委託技術顧問機構承辦技術
服務處理要點第八點技術顧問機構服務費用得採服務成本加公費法，是而依同要 點第九點規定，包括直接薪資、其他直接費用及管理費用、公費與相關稅捐等。 依上開處理要點所規定之範圍內美商公司估計之管理費用及公費分別估算百分之 七十與百分之十及百分之五營業稅等金額計五十八萬八千九百四十二元部分，查 ，依上開證人蔡茂林所述美商公司總工作人員有一、二十人，而參與本件規劃之 人員僅有十三人，參與人員還有其他的雜事要做等情，已如前所述，而依美商公 司附表所示之管理費係包括辦公室費用、水電及冷暖氣費用、儀器設備及傢俱等 之折舊或租賃，公費包括業務及人力發展費用、研究費用等，惟查，美商公司所 述之上開管理費用，該公司並非因為參與本件之規劃投標，始使用該辦公室，且 該辦公室亦非全部供作規劃投標使用，故不能認有上開管理費之損害，另公費部 分，應已包括於應領之薪資內，而美商公司亦無法提出有支付管理費之積極資料 亦不能提出業務及人力發展費用、研究費之資料，供本院審酌，實難認有此部分 之損害，又營業稅百分之五部分，美商公司未提出該資料供審酌，亦難認有該損 害，綜上，美商公司可請求之備標人事費用為六十一萬一千二百五十二元。㈢、預期利潤：美商公司主張：依民法第二百十六條所稱之「預期利益」，其計算方 式應以「契約履行可得領取之報酬，乘以財政部核定之課稅基準（同業利潤）」 為計算標準，而所謂「同業利潤標準，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內 ，自得為算定所失利益之依據。」，系爭工程金額為十二億九千八百一十萬四千 五百元，依據高雄市新建工程處承辦之「小港公園地下停車場暨地上里聯合集會 所新建工程委託規劃設計及監造契約」之規定，設計監造單位所得領取之設計、 監造報酬，分別為總造價之百分之二點六二及一點九八，而依所得稅法第二十五 條規定及財政部核定之課稅標準，設計監造技術服務之同業利潤，約為總收入額 之百分之十五，依此計算標準，本件美商公司因高雄市新建工程處違約所受之消 極損害，為八百九十五萬六千九百二十元，美商公司自得依法請求云云。惟為高 雄市新建工程處所否認。查，美商公司主張上揭預期利潤之計算方式，係需以工 程承攬合約成立為前提所計算之履行利益，惟本件兩造並無成立承攬契約，而兩 造經議價後，是否均同意議價之結果而訂立承攬契約，尚屬未知，高雄市新建工 程處僅係未履行應予議價契約之義務，美商公司無法據以請求此部分之損害賠償 ，是美商公司此部分之請求，為無理由。
七、至於美商公司所主張依優等懸賞廣告之法律關係請求云云，惟查，優等懸賞廣告 中廣告人對經評定為優等之人所負之義務乃給付報酬之義務，於廣告人給付後， 其債務即已消滅，雙方間並無進一步之契約關係存在。本件高雄市新建工程處於 八十三年九月二十三日公告徵選廠商參與系爭工程之委託規劃設計及監造工作， 廠商若經評定為第一名者，固取得優先規劃權，惟美商公司所取得者係與高雄市 新建工程處就系爭工程之設計及監造有優先規劃議約之權利，此優先規劃議約權 之取得並非「報酬」，是本件高雄市新建工程處對經評定為第一名之美商公司並 不負有給付報酬之義務，此觀卷附高雄市苓雅體育園區地下停車場新建工程委託 規劃設計及監造服務建議書提送及評審事項之規定自明。是美商公司此部分之主 張，尚難採酌。另美商公司主張依不當得利之法律關係請求，惟查，依本件招標 公告之規定，每一個參選人本即負有提送服務建議書及相關資料供評審之義務，
若參選人未依徵選公告提出服務建議書，並不能參與評選，是高雄市新建工程處 並不因美商公司提出服務建議書而受有任何之利益，況美商公司所認之不當得利 八十萬元部分乃高雄市新建工程處於承攬契約成立後依契約關係應給付之對價， 並非高雄市新建工程處因此所受之利益。美商公司此部份之辯解，尚難採酌。八、綜上，美商公司參與評選，經高雄市新建工程處公開評審獲選為第一名，取得優 先規劃權，兩造間已成立預備訂立承攬契約之前契約關係，高雄市新建工程處不 得主張契約無效，而撤銷徵選公告及評選行為，是美商公司受有損害，自得請求 賠償，請求賠償之範圍為計劃開發費用十五萬二千九百九十四元，備標之人事費 用六十一萬一千二百五十二元，堪予認定。
九、綜上所述，美商公司依債務不履行之法律關係，請求高雄市新建工程處給付計劃 開發費用十五萬二千九百九十四元，備標之人事費用六十一萬一千二百五十二元 ，及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年四月五日起至清償日，按年息百分之 五計算之利息，即屬有據，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。原審就上開備標之人事費用六十一萬一千二百五十二元應准許部分， 為美商公司敗訴之判決，尚有未洽，美商公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於美商公司之請求不應准許部分 ，原判決為美商公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，美商 公司求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原判決命高雄市新建工程處給 付美商公司計劃開發費用十五萬二千九百九十四元部分，於法並無不合。高雄市 新建工程處上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回其上訴。另美商公司聲明願供擔保請求宣告假執行，其勝訴部分，未逾一百五 十萬元，不得上訴三審，經本院判決即告確定，而無庸宣告假執行之必要，原審 已駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論一致，本院無庸為駁回之諭知。十、據上論結，本件美商公司上訴為一部有理由，一部無理由，高雄市新建工程處上 訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
~B1審判長法 官 簡色嬌
~B2 法 官 陳真真
~B3 法 官 沈建興
正本係照原本作成。
美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司如對本判決不利部分上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。其餘不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日~B法院書記官 林明威
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代
理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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