臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第二四四號
上 訴 人 丙○
訴訟代理人 吳春生律師
被上訴人 甲○○
乙○○○
丁○○
訴訟代理人 邱超偉律師
石繼志律師
當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國九十二年六月二十七日臺灣
高雄地方法院九十二年度訴字第五二一號第一審判決提起上訴並為訴之變更，本院於
民國九十三年二月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民 事訴法第二百五十五條第一項第二款定有明文，該規定依同法第四百四十六條第 一項之規定，於二審程序亦有準用。查本件上訴人就先位聲明部分，於原審係以 買賣無效為由，請求塗銷所有權移轉登記，於本院審理中變更為請求確認買賣無 效，由給付之訴變更為確認之訴，其基礎事實同一，揆諸前揭說明，自應准許。 而備位之訴係以先位之訴無理由為條件而附屬存在，本件上訴人先位之訴既已變 更，應認其訴全部隨之變更。又上訴人所為訴之變更既應准許，則其原審之訴已 因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為判決，亦因此失其效力，本 院僅須就上訴人變更後之新訴為裁判，自無須就原訴判決之上訴為裁判，合先敘 明。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：坐落高雄縣茂林鄉○○段地號二四三號土地、面積一六三一０ 平方公尺（下稱系爭土地），自始即由上訴人家族占有耕種，被上訴人丁○○就 系爭土地從無耕作之事實，自無取得系爭土地應有部分二分之一（下稱系爭應有 部分）之原因，上訴人本得聲請地政機關更正此一錯誤之登記，再聲請登記為所 有權人。然丁○○為避免其所有權登記被塗銷，與被上訴人甲○○、陳姬美瑛通 謀，就系爭土地訂立虛偽契約，由甲○○、陳姬美瑛分別買受系爭土地應有部分 ，並辦理所有權移轉登記完畢，致使上訴人難以向地政機關聲請登記為所有權人 。被上訴人間所為之債權行為與物權行為，均顯屬通謀虛偽意思表示而無效。另 外，系爭土地依法律規定僅能移轉於具有原住民身分之人，系爭應有部分之實際 買受人係張湘及姬文海，然張湘等人將系爭應有部分，登記在甲○○及陳姬美瑛 名義下，顯係違反強制規定，亦為無效。縱認系爭契約非屬通謀虛偽意思表示， 然被上訴人就系爭應有部分訂立系爭契約，並辦妥移轉登記，致使上訴人難以聲 請地政機關更正登記，並請求登記為所有權人。再上訴人就系爭土地有優先承買
權，惟丁○○訂立系爭契約前並未通知上訴人，且甲○○、陳姬美瑛以顯不相當 之對價取得系爭應有部分，則本件買賣行為，顯係詐害上訴人就系爭土地之所有 權登記請求權及優先承買權，甲○○、陳姬美瑛均屬惡意受益人。為此，本於民 法第七十一條、第八十七條第一項及第一百十三條之規定，請求判決如先位聲明 ：㈠甲○○就系爭土地，應有部分四分之一，於民國八十六年三月二十一日在高 雄縣旗山地政事務所（下稱旗山地政）所為之所有權移轉登記，應予塗銷。㈡陳 姬美瑛就系爭土地，應有部分四分之一，於八十六年三月二十一日在旗山地政所 為之所有權移轉登記，應予塗銷。如認先位聲明無理由，則本於民法第二百四十 四條第二項、第四項之規定，請求判決如備位聲明：㈠丁○○、甲○○於八十六 年一月十四日，就系爭土地應有部分四分之一所為買賣行為應予撤銷。㈡丁○○ 、陳姬美瑛於八十六年一月十四日，就系爭土地應有部分四分之一所為買賣行為 應予撤銷。㈢甲○○、陳姬美瑛就系爭土地，應有部分各四分之一，於八十六年 三月二十一日在旗山地政所為之所有權移轉登記，應予塗銷等語（原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之變更，如前所述）。於本院聲明： 先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡丁○○、甲○○於八十六年一月十四日，就系爭土 地應有部分四分之一所為之買賣無效。㈢丁○○、陳姬美瑛於八十六年一月十四 日，就系爭土地應有部分四分之一所為之買賣（下稱系爭買賣）無效。備位聲明 ：㈠丁○○、甲○○於八十六年一月十四日，就系爭土地應有部分四分之一所為 買賣行為應予撤銷。㈡丁○○、陳姬美瑛於八十六年一月十四日，就系爭土地應 有部分四分之一所為買賣行為應予撤銷。㈢甲○○、陳姬美瑛就系爭土地，應有 部分各四分之一，於八十六年三月二十一日在旗山地政所為之所有權移轉登記， 應予塗銷。
二、被上訴人則以：丁○○取得系爭應有部分並無瑕疵，而系爭契約既非通謀虛偽意 思表示，自應有效。且上訴人並無提起本件確認之訴之法律上利益。又丁○○出 賣系爭應有部分之前，業已通知羅明發，故上訴人對系爭應有部分亦無優先承買 權可言。上訴人對於丁○○既無任何債權可資主張，又不能舉證其權利受有損害 ，及甲○○、陳姬美瑛有明知詐害債權之情事，且上訴人之撤銷訴權已逾除斥期 間而消滅，自不能依民法第二百四十四條第二項、第四項之規定，撤銷被上訴人 間之買賣行為，並塗銷所有權移轉登記等語，資為抗辯。於本院聲明：駁回變更 之訴。
三、上訴人主張系爭土地屬原住民保留地，伊父親與丁○○各自取得系爭土地二分之 一的應有部分。伊因繼承成為系爭土地之共有人，嗣丁○○將其應有部分，以買 賣為原因，移轉登記予甲○○、陳姬美瑛等情，為被上訴人所不爭，堪信上訴人 此部分主張為真實。惟被上訴人執前揭情詞置辯，茲本件爭點，厥為上訴人提起 確認之訴部分，有無確認之法律上利益？上訴人有無權源請求撤銷被上訴人間之 債權行為及物權行為？及請求甲○○、陳姬美瑛塗銷所有權登記？以下爰分述之 ：
四、先位聲明部分：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判 決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位
有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益 ，最高法院五十二年台上字第一二四○號判例參照。 ㈡又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原 狀或損害賠償之責任，民法第一百十三條定有明文。而契約之效力原則上僅存在 於契約當事人間，與第三人並無關聯，第三人縱得主張法律行為之無效，然就契 約之無效得請求契約當事人負回復原狀或損害賠償責任者，亦以契約當事人為限 ，不包括第三人在內（最高法院八十七年度台上字第二六０八號判決意旨參照） 。
㈢查上訴人固主張丁○○、甲○○於八十六年一月十四日，就系爭土地應有部分四 分之一及丁○○、陳姬美瑛於八十六年一月十四日，就系爭土地應有部分四分之 一所為之買賣無效等情，然系爭契約之當事人為被上訴人，並非上訴人，有上訴 人提出之土地登記申請書（見原審卷第一四頁）為證，復為兩造所不爭執，堪可 認定。是揆諸前揭說明，系爭契約縱屬無效，上訴人亦無從援引民法第一百十三 條之規定，請求甲○○、陳姬美瑛負回復原狀之責任，塗銷系爭應有部分之移轉 登記。則上訴人主觀上所認其在法律上之地位有不安之狀態，並不能以確認判決 將之除去，自難認上訴人有受確認判決之法律上利益，故其請求確認被上訴人間 之系爭買賣契約無效，自屬無據。
㈣則上訴人請求向高雄縣茂林鄉郵局函查丁○○於八十六、八十七年間有否收入面 額新台幣（以下同）二百萬元、發票人為蘇俊臣之支票，以證明系爭買賣契約係 屬虛偽一情，即無調查之必要。
五、備位聲明部分：
㈠按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於 受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項 之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得 時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第二百四十四條第二項、第四項著有明文 。次按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐 害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許 其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，最高法院六十二 年台上字第二六０九號判例亦定有明文。
㈡上訴人固主張：丁○○未實際於系爭土地耕作，竟先後取得系爭土地二分之一之 耕作權及二分之一之應有部分，嗣又訂立系爭契約，將系爭應有部分讓與給甲○ ○、陳姬美瑛，致使上訴人無法向地政機關主張更正登記，駁回丁○○所有權登 記之聲請，再聲請登記為系爭土地之所有權人。被上訴人之行為，顯係詐害上訴 人之所有權登記請求權云云。惟山坡地保育利用條例第三十七條規定：「山坡地 範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、 地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如 有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」又台灣省山地保留地 管理辦法第七條第一款規定：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規 定取得土地權利：一 農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得
土地所有權。」暨原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項規定：「依本辦法 取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行 政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移 轉登記。」等可知，原住民欲取得山地保留地之所有權，需先取得耕作權之登記 ，嗣後繼續耕作滿十年，且係自任耕作，始得請求地政機關，以「法定取得」為 登記原因，登記為所有權人。即使如同上訴人所主張，伊父親方係實際占耕系爭 土地之人，並非丁○○，地政機關登記係屬錯誤云云，在丁○○移轉系爭應有部 分前，依土地法第六十九條，上訴人亦只能向地政機關聲請更正登記，進而請求 登記為系爭土地所有權人。上訴人對丁○○並無任何「所有權登記請求權」可資 主張；而被上訴人間既存有系爭契約，系爭應有部分並已移轉於第三人甲○○、 陳姬美瑛所有，致使上訴人無從聲請更正登記，並登記為所有權人，亦僅為上訴 人得向地政機關，依土地法第六十八條之規定請求損害賠償之問題而已，對丁○ ○更無任何所有權登記請求權可言。揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人間之買 賣行為詐害伊對丁○○之所有權登記請求權云云，洵屬無據。又，上訴人請求訊 問證人賴銀柳、蘇文益、西有生、沈桂瑞、羅明財，以證明丁○○夫婦並非系爭 土地之開墾者，僅係協助上訴人家族耕種之事實，揆諸前開說明，自無調查之必 要，併此敘明。
㈢次查，土地法三十四條之一第四項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人 得以同一價格共同或單獨優先承購。」，本件上訴人於八十五年十一月九日因分 割繼承之原因，成為系爭土地之共有人，業據其提出土地登記謄本及土地登記簿 為證，復為被上訴人所不爭，堪可認定。而丁○○係於八十六年一月十四日與甲 ○○、陳姬美瑛訂立系爭買賣契約，復有前開證物及被上訴人提出之土地登記申 請書上載有：「原因發生日期：民國八十六年一月十四日」可稽，同堪認定。是 上訴人主張伊就系爭應有部分，具有優先承買權乙節，洵屬有據。至被上訴人辯 稱：丁○○於八十四年十月十四日，與姬文海就系爭應有部分已簽訂買賣契約（ 下稱第一份契約），並曾通知上訴人之父羅明發依同一條件承買，惟被拒絕，故 上訴人並無優先承買權云云。固據被上訴人於臺灣高雄地方法院九十年易字第二 九四三號刑事案件中，提出不動產買賣契約書為證。然參酌被上訴人所稱因姬文 海缺乏資金，遲至八十六年一月間，方以甲○○、陳姬美瑛為名義人，辦理所有 權之移轉登記等語，及前揭土地登記謄本、土地登記聲請書及土地登記簿之記載 相互以觀，顯見丁○○與姬文海雖曾於八十四年十月十四日訂立第一份契約，然 該筆交易因姬文海資金不足，並未履行完成，因而作罷；至八十六年一月十四日 ，姬文海再以甲○○、陳姬美瑛為名義人，與丁○○再度就系爭應有部分訂立買 賣契約，以取代第一份契約，並移轉於甲○○及陳姬美瑛之事實，並有本院九十 年度易字第二九四三號刑事案件審理中，姬文海到庭證稱：八十四年十月間丁○ ○來找我說要賣這塊土地，我就找人跟丁○○接洽，第一次簽訂買賣契約的地點 是在屏東縣高樹鄉劉代書那邊，約定價金三百二十萬元．．．因為這個土地是我 跟一位盧四連共同來買，當時資金不夠，所以沒有辦過戶，一直到八十六年一月 十四日，又找到蘇俊臣合夥來買，才簽了第二份契約書等語綦詳，堪予認定。是 丁○○與姬文海既合意以第二份契約替代第一份契約，顯屬債之更改，第一份契
約之效力即已消滅，羅明發所具有之優先承買權也已不存在。而被上訴人間簽訂 系爭契約時，系爭土地之共有人為上訴人，自應就系爭應有部分有優先承買權， 則被上訴人抗辯上訴人並無優先承買權云云，洵不足採。 ㈣再查，土地法第三十四條之一並未如同法第一百０四條第二項，規定有「出賣人 未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人 。」之明文，則共有人之優先承買權，按諸最高法院六十五年台上字第八五三號 判例、六十六年台上字第一五三０號判例之見解，僅具有債權之效力。故出賣應 有部分之共有人有通知義務及共有人有優先承購權，均屬共有人間之內部關係而 已，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣處分 之效力，尚無影響。若該應有部分之買賣，已因登記而發生物權移轉效力時，他 共有人即不得再主張其優先承購權存在。若共有人已將其所有之應有部分出售予 第三人並辦妥移轉登記時，優先承買權人即不得請求塗銷登記，並要求原共有人 與其訂立買賣契約及移轉應有部分。準此，民法第二百四十四條第二項規定之「 權利人」及「權利」，應不包括土地法第三十四條之一第四項規定之他共有人及 優先承購權，否則無異於賦予共有人之優先承買權相當於物權之效力，明顯地與 法條規定，未踐行通知義務之共有人僅需負損害賠償責任不符。是上訴人以被上 訴人間成立系爭契約，係詐害行為，而主張依民法第二百四十四條第二項、第四 項之規定撤銷被上訴人間之買賣契約，並請求塗銷登記，揆諸前開說明，自不應 准許。
六、綜上所述，本件上訴人先位聲明請求確認丁○○與甲○○間及丁○○與陳姬美瑛 間系爭買賣契約無效，備位聲明請求撤銷系爭買賣行為及塗銷系爭所有權移轉登 記云云，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主 文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日 民事第二庭
~B1審判長法 官 簡色嬌
~B2 法 官 沈建興
~B3 法 官 陳真真
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日~B法院書記官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。