臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六六九號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第九六五號中華民
國九十二年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度
偵字第五二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係潘阿金之女婿，明知屏東縣滿州鄉○○段第八六八 、一０三三、一０三四、一０三五、一０三六號等五筆土地，係財政部國有財產 局所有之國有土地，竟與潘阿金、潘吉成（另行簽分偵辦）基於意圖為共同不法 利益之犯意聯絡，未經申請許可，於民國八十五年二月二十四日上午九時許，由 潘阿金、潘吉成委託甲○○，僱用不詳姓名者駕駛挖土機一台，在上述五筆國有 山坡土地墾殖，設置擋土牆及圍以鐵絲網，藉以飼養雞隻及種植山蘇，嗣於九十 一年四月十五日下午三時十五分許，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官會同恆春地 政事務所等相關單位前往上址履勘，測得上述第八六八號地號土地全遭竊佔，第 一０三三地號土地遭竊佔之面積為０‧０００一公頃，第一０三四地號土地遭竊 佔之面積為０．００四三公頃，第一０三五地號土地遭竊佔之面積為０‧００二 ０公頃，第一０三六地號土地遭竊佔之面積為０‧０００五公頃及０‧０００一 公頃，因認被告甲○○涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌，及山坡地保育 利用條例第三十四條第一項之違反在公有山坡地內不得擅自從事開發或使用之罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一 項分別定有明文。又按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺 上字第八十六號判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，有最高法院四 十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。而認定犯罪事實 所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，亦 有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參酌。三、本件公訴人認被告甲○○涉有竊盜及違反山坡地保育利用條例之罪，無非係以告 訴人乙○○之指述，及卷附之屏東縣滿州鄉公所函、屏東縣政府函、屏東縣政府 違反水土保持法處分書、檢舉書、地籍圖謄本、臺灣屏東地方法院檢察署八十五 年度偵字第三一四二號起訴書、本院八十六年度易字第一八七號刑事判決、臺灣 高等法院高雄分院八十六年度上易字第一六三五號刑事判決、土地登記謄本、照 片二十三張、臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度執他字第一一六五號刑事執行
卷、臺灣屏東地方法院檢察署會同相關單位履勘之土地複丈成果圖、履勘照片十 二張、履勘筆錄等為其論據。惟訊據被告甲○○則堅詞否認有竊佔或違反山坡地 保育利用條例之犯行，辯稱：現場的鐵絲網、飼養雞隻、種植山蘇是潘吉成的， 擋土牆是潘吉成、潘阿金傭工施作的，伊為受雇工人之一，因潘阿金、潘吉成在 該處八六六地號上房屋快倒了，才依指示作擋土牆，幫忙灌漿，伊不知潘阿金、 潘吉成沒有使用權，亦不知有越界等語。
四、經查：
(一)公訴人提起公訴所指之飼養雞隻、種植山蘇、鐵絲網、擋土牆等之位置，經 原審於九十二年四月十一日會同公訴人、指定辯護人、屏東科技大學水土保 持系、內政部土地測量局、屏東縣政府農業局等相關單位前往會勘，並經內 政部土地測量局測量鑑定結果，㈠飼養雞隻之雞舍，坐落屏東縣滿州鄉○○ 段第八六八地號上，佔用面積有三十八平方公尺（如鑑定圖連接線Ａ－Ｂ－ Ｃ－Ｄ－Ａ，甲區域）。㈡種植山蘇坐落於同段第一０三四號地號上，佔用 面積為五十五平方公尺（如鑑定圖連接線Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｉ－Ｊ－Ｅ，乙 區域）。㈢鐵絲網圈圍範圍，佔用坐落於第一０三六地號面積為十五．三平 方公尺（即鑑定圖連接線Ｈ－Ｋ－Ｌ－Ｍ－Ｎ－Ｏ－Ｉ－Ｈ，丙區域面積為 十五平方公尺，連接線Ｐ－Ｑ－Ｒ－Ｐ，丁區域面積為０．三平方公尺）， 佔用同段第一０三五地號，面積二０平方公尺（即鑑定圖連接線Ｑ－Ｓ－Ｔ －Ｕ－Ｒ－Ｑ，戊區域）。㈣擋土牆二處，一處位置坐落於同段第一一八四 之一地號（即鑑定圖連接線Ｘ－Ｙ）；另一處坐落於同段第一一八四之一、 八六八、八六八之二地號上（即鑑定圖連接線Ｖ－Ｗ）。並未佔用屏東縣滿 州鄉○○段第一０三三號土地，有內政部土地測量局九十二年五月十三日測 籍字第０九二０００六六二七號函所附之土地鑑定書在卷可按。 (二)查屏東縣滿州鄉○○段第八六八、八六八之二地號係國有土地，地目為建地 （第八六八之二地號係七十九年二月分割自八六八地號），於三十餘年前由 潘老港在該處建築房屋即屏東縣滿州鄉○○路二八號居住使用，嗣由潘老港 配偶潘阿金及其子潘吉成、潘芳榮繼續居住使用，並由潘吉成在該飼養雞隻 、種植山蘇、鐵絲網、擋土牆，於八十八年間始以潘芳榮名義承租該地號其 中約二百五十平方公尺部分，其餘部分仍繼續占有使用等情，此據證人潘芳 榮於偵查時證稱：「八六八地號就是我戶籍萬得路二八號所在，本來我父母 親潘老港、潘阿金便居住該處，我出生時便住該處，本來潘老港有向國有財 產局承租，但是無法辦理，後來再由我向國有財產局承租，時間不到十年， 前述地號除蓋房子之外，還種一些山蘇、水果，都是我哥潘吉成種的，八六 八地號有一部分是我租的，有一部分我沒有承租，沒有承租的部分是我和哥 哥潘吉成在使用的，因為我從小都住在那裏」等語無訛（見本院卷第九二頁 反面），並經證人潘阿金、潘吉成於偵查中及原審、本院審理時證述明確， 復經檢察官及原審履勘現場屬實，又有勘驗筆錄、土地登記簿謄本、財政部 國有財產局臺灣南區辦事處九十二年六月十日臺財南管字第０九二００一二 七九八號函附租賃契約書、屏東縣恆香地政事務所九十三年一月十六日屏恆 地一字第０九００００二九九號函附土地登記謄本等附卷可稽。且財政部國
有財產局臺灣南區辦事處於七十四年間前往勘查上開土地勘查時即為潘老港 在該處建築房屋即屏東縣滿州鄉○○路二八號居住使用，亦有財政部國有財 產局臺灣南區辦事處九十二年九月五日臺財南改字第０九二００二九一三五 號函可按。足見該第八六八、八六八之二地號於三十餘年前即為潘老港及其 家人潘阿金、潘吉成、潘芳榮於佔用。而在第八六八地號及其毗鄰之第一０ 三四、一０三五、一０三六地號上飼養雞隻、種植山蘇及圈圍鐵絲網，係潘 吉成所為，亦據告訴人乙○○於原審指稱，在該處飼養雞隻、種植山蘇為潘 吉成，被告甲○○住恆春鎮，並未居住該處（見原審卷第一０一頁、第一０ 二頁）等情甚詳，並經證人潘吉成、潘阿金於原審及本院證述明確（參見原 審卷第一０四頁至第一０八頁，本院九十二年十二月十一日審判筆錄），復 有被告戶籍謄本在卷可憑，益見佔用上開土地飼養雞隻、種植山蘇、圈圍鐵 絲網係潘吉成，並非被告所為，雖種植山蘇越界佔用鄰地即同段第一０三四 號地號面積為五十五平方公尺，圈圍鐵絲網越界佔用鄰地即同段第一０三六 地號面積為十五．三平方公尺及佔用同段第一０三五地號，面積二０平方公 尺，然在上開土地飼養雞隻、種植山蘇及圈圍鐵絲網，並非被告所為，且公 訴人未提出證據證明被告與潘吉成間有何犯意聯絡，此部分自難認被告有何 竊佔或違反山坡地保育利用條例犯行。
(三)又按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯 罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（司法院院解字第三五三三號解釋、本院六十六年臺上字第三一一八號、二十五年上字第七 三七四號判例參照）。故於竊佔狀態之繼續中，因地上物坍塌之虞於原地重 建者仍屬竊佔狀態之繼續，不能認為係另一新竊佔行為。且竊佔罪之成立， 除客觀上行為人有以己力支配他人不動產之事實外，行為人主觀上尚須有為 自己不法利益之意圖，始足當之，而犯罪行為人主觀不法構成要件之認知與 故意，亦須具備。本件因潘阿金、潘吉成所居住坐落同段第八六八地號上即 門牌屏東縣滿州鄉○○路二八號房屋基地有坍方之虞，於八十五年二月間潘 吉成傭工在第八六八地號周圍建築擋土牆，被告為受僱工人之一，幫忙灌漿 工作等情，此據證人潘吉成、潘阿金於原審及本院證述屬實（見原審卷第一 ０二頁、第一０三頁、第一０六頁、第一０七頁，本院審判筆錄），足見該 擋土牆確係潘吉成所建造，被告僅為受僱工人之一等情，應堪以認定。而擋 土牆一處位置坐落於鄰地即同段第一一八四之一地號上，第一一八四之一地 號係墾丁國家公園管理處作為道路使用，該擋土牆緊鄰第八六八之二號地界 線坡崁建造一邊為道路（即鑑定圖連接線Ｘ－Ｙ）；另一處擋土牆由第八六 八地號延伸至同段八六八之二地號及第一一八四之一地號（即鑑定圖連接線 Ｖ－Ｗ），有勘驗筆錄、現場照片（偵查卷第八七頁、原審卷第四六頁）、 內政部土地測量局測量鑑定圖及財政部國有財產局臺灣南區辦事處九十二年 九月五日臺財南改字第０九二００二九一三五號函在卷可憑。該同段第八六 八地號及第八六八之二地號於三十餘年前為潘老港所佔用，其子潘吉成於八 十五年二月僱工在其上建造擋土牆，並非另一新竊佔行為。雖上開擋土牆經 內政部測量局測量結果有越界建造佔用鄰地第一一八四之一地號，惟查第一
一八四之一地號係墾丁國家公園管理處作為道路使用，而該擋土牆沿道路邊 緣建造，有卷附現場照片可按（參偵查卷第八七頁、原審卷第四六頁），用 以阻擋上方鄰地即潘芳榮、潘阿金、潘吉成承租及佔用之第八六八、八六八 之二地號坡崁土石坍塌，已如前述，並有卷附現場照片可證（參偵查卷第八 七頁、原審卷第四六頁），足認建造該擋土牆為山坡地水土保持作為，防止 土石坍塌及道路交通安全，且擋土牆係潘吉成傭工建造，被告僅幫忙灌漿而 已，客觀上難認被告有竊佔支配該土地之事實。又證人潘吉成證稱：在經地 政機關測量之前，不知建造之擋土牆佔用第一一八四之一地號道路用地等語 ，參酌現場為山坡地並無界樁，即潘吉成使用之第八六八、八六八之二地號 土地與鄰地第一一八四之一地號間並無明確之界線或界標，擋土牆沿道路邊 緣建造等情，堪信證人潘吉成所稱：不知建造之擋土牆佔用第一一八四之一 地號道路用地乙節為真實。則本案被告既信賴潘吉成指示沿道路邊緣之建造 擋土牆位置，且現場既無明確地界或地標，是被告所辯不知有越界佔用國有 土地等語，堪以採信。足見被告行為時主觀尚難認有為自己或與潘阿金、潘 吉成共同竊佔之不法利益之意圖，客觀上被告亦無竊佔支配該土地之事實， 揆諸前揭說明，自難以竊佔罪責相繩。
(四)按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係以違反同條例第十條「在 公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開 發、經營或使用」為其要件，係屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規 定，故必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用或開發經營 始得成立。是行為人須明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾 植、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。經查，屏東縣滿州鄉○○段第 八六八、八六八之二地號係國有土地，地目為建地，於三十餘年前由潘老港 在該處建築房屋即屏東縣滿州鄉○○路二八號居住使用，嗣由潘老港配偶潘 阿金及其子潘吉成、潘芳榮繼續居住使用，已如前述，案外人潘阿金、潘吉 成等家屬既在上開土地建屋居住使用長達三十餘年，於八十五年二月間僱用 被告甲○○於上開土地建造擋土牆，被告依潘阿金、潘吉成之指示地點施作 擋土牆，參酌現場為山坡地並無界樁，即潘阿金、潘吉成使用之第八六八、 八六八之二地號土地與鄰地第一一八四之一地號間並無明確之界線或界標， 擋土牆沿道路邊緣建造等情，是被告所辯：伊依指示施作擋土牆灌漿，不知 潘阿金、潘吉成無土地使用權，亦不知有越界等情，堪以採信。從而被告不 知潘阿金、潘吉成無正當權源而依指示施作該擋土牆，自無違反山坡地保育 利用條例第三十四條第一項規定之故意，即難認被告與案外人潘阿金、潘吉 成有違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡。又按山坡地保育利用條例第十條 規定在公有或他人山坡地內，不得擅自為之者，乃墾殖、占用或同法第九條 各款之經營、開發或利用等行為。被告所為之建造擋土牆乃避免土石流失之 保護山坡地行為，本身並非墾殖、占用，亦非同法第九條所列各款之經營、 開發或利用等行為。
五、綜上所述，公訴人所提之證據，尚不足採為被告論罪科刑之依據。揆諸前開說明 ，自不得遽為不利被告事實之認定。因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之
判決，核無不合，公訴人上訴意旨，仍執前詞，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靖華
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日