臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第三四三號
上 訴 人
即 被 告 高美腰即甲
選任辯護人 吳麗珠律師
右上訴人因常業重利等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一九八六號中
華民國八十七年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十
五年度偵字第二七一一五號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○○（現改名為高美腰）係設於高雄市○○○路一六四號「世欣洋行有限公 司」（下稱世欣洋行）之負責人，利用該公司加入財團法人聯合信用卡處理中心 為特約商店之機會，夥同不詳姓名年籍之成年男子，共同基於常業重利及以概括 明知不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，自民國（下同）八十五年五月間起， 至同年八月間止，以「0000000」號為聯絡電話，在臺灣時報及民眾日報 刊登信用卡刷卡借錢之廣告，誘使須款孔急之信用卡持卡人廖裕祥、吳水風、曾 重榮、陳鉉杰、鄭貴蓮、陳宏榮、黃治強等人，先以上開電話與不詳姓名男子聯 絡碰面後，再由該男子帶同上述持卡人至該洋行刷卡借款，以「假消費，真借款 」之方式，由世欣洋行甲○○○於業務上填製彼等購買洋酒不實之簽帳單會計憑 證，再由廖裕祥等持卡人在該簽帳單上簽名後，扣除簽帳金額百分之十三至百分 之二十不等之金額作為利息（即月息十三分至二十分），其餘款項則以現金交付 持卡人，甲○○○再以該不實之簽帳單合計新台幣（下同）四十四萬五千零五十 元向發卡銀行請款，扣除該洋行先前交付於持卡人之現金，及手續費約百分之三 、營業稅百分之一，甲○○○因而取得與原本顯不相當之重利，並以此為常業（ 各持卡人刷卡日期、刷卡金額、扣除利息、發卡銀行均詳如附表所示）。嗣因該 洋行之刷卡借錢行為遭人匿名檢舉，經調查局前往搜索調查始循線查悉上情。二、案經法務部調查局高雄航業海員調查站報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○○（下稱被告）矢口否認有前開犯行，辯稱：那些刷卡 人都是真的來店裡買酒消費，並非來借錢，我們店裡並沒有這種放高利貸之行為 云云。惟查：
（一）前述廖裕祥等持卡人確經由閱讀報上刊載之聯絡電話「0000000」號， 與不詳姓名年籍男子聯絡後，於附表所載之時地前往世欣洋行刷卡借款，並由 該洋行扣除高額利息之事實，業據證人廖裕祥、吳水風、曾重榮、陳鉉杰、鄭 貴蓮、陳宏榮、黃治強等人分於調查、偵查、原審或本院前審審理時證述綦詳 ，並經證人陳鉉杰於調查站指認被告之口卡在卷（見偵查卷第六、十一、十二
、十三、十五、十六、十七、十九、二十、二二、二三、三一、三二、三八、 三九頁，原審第三九、九一、九二、一○八、一○九頁，本院上訴二一六六號 卷第二四、二五、七五頁），復有刷卡借款廣告影本五紙、世欣洋行特約商店 約定書一份、簽帳單五紙在卷可稽，徵諸上述證人均僅係前往該洋行刷卡借款 之人，與被告素無仇怨，理應無設詞陷害之理，其等證詞應可採信。（二）雖證人即持卡借款人廖裕祥、黃治強、陳鉉杰於本院前審均改稱：是看報紙廣 告，打電話去問，由一自稱劉姓（廖裕祥、黃治強部分）或高姓（陳鉉杰部分 ）男子接聽，約在高雄市○○路與成功路口碰面，碰面後談妥借貸條件，然後 由借款人持卡進入世欣洋行刷卡簽帳，該名劉姓（或高姓）男子就叫借款人等 在該世欣洋行外面等候，該名男子帶東西出來，依約定條件把錢交給借款人， 東西由他們帶走云云，但此等證述與其等在調查站、偵查中及原審之證述顯然 不合，係事後迴護被告之詞。另證人陳鉉杰於原審雖稱不認識被告，也未曾看 過她云云，然陳鉉杰於調查站中已供述與被告交易，並指認貼有被告相片之身 分證影本明確在卷（見偵查卷第十九頁背面及二十頁），前後雖有不一，惟被 告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可採之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，新修正刑事訴訟法第一百五十九條之二分別定有明文；觀之證人陳鉉杰於 調查時既已明確證述與被告交易，衡情調查訊問距案發時間較近，人之記憶亦 較為清晰，本院認證人陳鉉杰調查中所述為可採，原審所述應係迴護被告之詞 。另被告所舉之證人陳惠平於原審審理時曾到庭證稱：我是經由一位我開計程 車認識之林姓客人介紹，說世欣洋行有便宜的酒可以買，他帶我到該洋行去後 介紹另一位男子帶我進去店內，該男子問我要買多少錢的酒，我說要買三萬元 ，該男子即進去幫我刷卡，買完酒後，在門口又有另一名男子以低價將該批酒 買走，我則得到較刷卡金額為低之現款等語，辯護人則執此陳稱被告所經營之 商行係遭有心人士利用，然本件除證人陳惠平外，其餘廖裕祥等刷卡人，均證 稱當時確係進入該洋行內直接刷卡借錢，並無此種將酒買進後再低價賣出之情 形，是僅憑陳惠平一人之證詞，尚不足以證明該洋行係遭人利用。（三）另經原審向中華電信股份有限公司臺灣南區分公司函查之結果，發現系爭「0 000000」號電話雖係案外人邢福光租用，並指定轉接於案外人張承源所 租用之電話，並非被告所租用，有該公司回函一紙可按，然徵諸常情，一般貸 放高利貸業者，為防止為警查獲，所刊登在報上之廣告電話，皆非由本人申請 且大多經過指定轉接，今被告並非至愚之人，又豈會在報上刊登由該洋行或本 人申請之電話而自投羅網？況廖裕祥等持卡人以系爭「0000000」號電 話聯絡時，均係與一不詳姓名男子聯絡碰面後再前往世欣洋行，已如前所述， 是本件之犯罪者，除被告外，應尚有其他不詳姓名成年男子者為共犯，自不能 因系爭電話之申請者非被告即認被告與此案無關。（四）又證人劉信道於本院前審證稱未以「0000000」號電話刊登信用卡借款 廣告（見本院上訴卷第一二二頁正面），而證人劉信道雖因重利罪經檢察官起 訴並經本院八十八年度上訴字第六二八號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三 百元折算一日，但起訴及判決事實，無論犯罪時間、地點及持卡借款人完全與
本案無關（該起訴書及判決書附於本元上更一卷），證人劉信道於本院更一審 到庭雖附和被告所辯遭其利用，惟此與本案持卡借款人廖裕祥等人於調查站、 偵查中及原審之證述不符，係事後迴護被告之詞。（五）被告明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形， 竟預定苛刻條件，再刊登廣告放款，招攬不特定人借款，且收取約百分之十三 至百分二十之利息（尚須再扣除手續費約百分之三、營業稅百分之一），已如 前述，較之一般債務之利息，顯與原本不相當，自屬重利，又被告經營世欣洋 行，從事信用卡刷卡，假消費，真借款，而賺取營收作為生活之資，顯有以之 為常業亦明。再被告經營世欣洋行除從事上開「假消費，真借款」之重利業務 外，應認尚合法經營銷售酒類業務（以合法掩護非法），因此，被告雖提出上 開期間確有進貨酒類等統一發票，及主張有依規繳納營業稅屬實，仍不能執此 而為有利之認定。是本院不待向稅捐機關函調有關世欣洋行繳納營業稅資料到 院，即行判決。本件事證明確，被告上開所辯，均無非圖卸之詞，其犯行堪以 認定。
二、按信用卡簽帳單，為商業會計法第十五條規定之商業會計憑證，亦為從事業務之 人業務上作成之文書。核被告係世欣洋行負責人為商業負責人，其以刷卡「假消 費，真借款」，填製虛偽不實銷售商品簽帳單之行為，應成立商業會計法第七十 一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，又本罪與刑法二百十五條 業務登載不實罪係法規競合，依特別法優於普通法，自不另論業務登載不實罪， 公訴人認被告此部份係犯刑法第二百十五條之罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告乘他人急迫之際貸以金錢，而取得與原本不相當之重利，並以之為常業， 所為係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪。被告與不詳姓名成年男子就上開犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就前開以明知不實事項而填製會 計憑證犯行，先後多次，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。被 告以填製不實會計憑證為手段，遂行常業重利之目的，渠所犯常業重利及以明知 為不實事項而填製會計憑證罪間，有方法結果裁判上一罪關係，應從一重依常業 重利罪處斷。又公訴人雖未敘及借款持卡人陳宏榮、黃志強部分，惟此為被告犯 罪事實之一部分，本院自得一併審理。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查：（一）被告所為除成立常業重利外，另犯 商業會計法第七十一條第一款以明知為不實事項而填製會計憑證罪，已如前述， 原判決認不成立上該商業會計法之罪，容有未洽；（二）原判決於事實欄雖敘及 持卡借款人有陳宏榮、黃治強，但附表所列刷卡人並無該二人，致事實欄之記 載與附表不符；（三）被告上開行為，並無詐欺或常業詐欺之事實，詳如後述， 原審併認被告犯常業詐欺罪名，並從一重之刑法第三百四十條常業詐欺罪名論處 ，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但原判決既有上開可議，仍無可 維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告利用其為信用卡特約商店之關係，趁人急 迫須款之際，以刷卡方式貸放金錢收取高利，其經營之規模，期間非長，刷卡借 錢金額及重利犯罪所得金額非鉅，暨其犯罪後之態度等一切情狀，爰量處有期徒 刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。查被告行為後，刑法第四十一條易科罰金 之條件及範圍已放寬，此為將來刑之執行問題，非刑罰法律變更，被告所處之刑
，自應逕適用刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。四、公訴意旨另以：被告持不實之簽帳單向發卡銀行詐領假消費刷卡金額，另犯刑法 第三百四十條常業詐欺罪嫌云云。訊之被告否認詐欺或常業詐欺犯行，經查被告 先前依照借款人簽帳單刷卡金額，扣除簽帳金額百分之十三至百分之二十不等之 金額作為利息、手續費及營業稅，其餘款項則以現金交付持卡人，嗣後以該等簽 帳單向發卡銀行請款，扣除該商行先前交付於持卡人之現金，固有違反與財團法 人聯合信用卡處理中心或銀行所簽約定，惟被告意在取得與原本顯不相當之重利 ，對於將來銀行寄給刷卡人之簽張單帳款，自認應由刷卡人自行負責清償，並無 向發卡銀行詐領刷卡金額之犯意，茍欲向發卡銀行詐領刷卡金額，何須將刷卡金 額百分之八十至八十七現金先行交給刷卡人？顯見被告向銀行領取簽帳單刷卡金 額並無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，即與詐欺或常業詐欺構成要件有間 ，此部份被告常業詐欺犯罪不能證明，惟公訴人認此分與前開論罪科刑部分有牽 連犯之裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第三百四十五條、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余忠峯
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第三百四十四條：
乘他人急迫輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。刑法第三百四十五條
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。 附表：
┌─┬───┬───┬──────┬──────┬────┬────┬─┐
│編│ │刷 卡│ 刷卡金額 │ 實際取得 │扣除利息│ │備│
│ │刷卡人│ │ │ 金額（新 │ │發卡銀行│ │
│號│ │日 期│（新台幣 ）│ 台幣） │百 分 比│ │考│
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒈│廖裕祥│⒌⒗│四萬零二百八│三萬五千元 │⒔% │中國信託│ │
│ │ │ │十元 │ │ │商業銀行│ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒉│廖裕祥│⒎⒉│二萬四千五百│二萬一千三百│⒔％ │聯邦銀行│ │
│ │ │ │元 │元 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒊│吳水風│⒌⒑│三萬四千九百│三萬零四百二│⒔％ │花旗銀行│ │
│ │ │ │六十元 │十元 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒋│曾重榮│⒌⒏│三萬元 │二萬四千元 │⒛％ │中國信託│ │
│ │ │ │ │ │ │商業銀行│ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒌│曾重榮│⒌⒐│三萬四千九百│二萬九千七百│⒖％ │中國信託│ │
│ │ │ │六十元 │元 │ │商業銀行│ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒍│曾重榮│⒌⒕│一萬五千二百│一萬二千九百│⒖％ │中國信託│ │
│ │ │ │元 │元 │ │商業銀行│ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒎│曾重榮│⒌│一萬五千二百│一萬二千九百│⒖％ │中國信託│ │
│ │ │ │元 │元 │ │商業銀行│ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒏│陳鉉杰│⒏⒏│二萬三千五百│二萬零四百五│⒔％ │大眾銀行│ │
│ │ │ │元 │十元 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒐│陳鉉杰│⒏⒏│三萬五千二百│三萬零六百七│⒔％ │大眾銀行│ │
│ │ │ │五十元 │十元 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒑│陳鉉杰│⒏⒐│一萬六千四百│一萬四千三百│⒔％ │大眾銀行│ │
│ │ │ │五十元 │元 │ │ │ │
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│⒒│陳宏榮│⒌⒗│三萬元 │二萬六千一百│⒔％ │不 詳│ │
│ │ │ │ │元 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒓│陳宏榮│⒌│三萬元 │二萬六千一百│⒔％ │不 詳│ │
│ │ │ │ │元 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒔│黃治強│⒌⒏│三萬元 │二萬六千一百│⒔％ │中國信託│ │
│ │ │ │ │元 │ │商業銀行│ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒕│鄭貴蓮│⒎⒏│六萬一千二百│五萬三千三百│⒔％ │中國國際│ │
│ │ │ │五十元 │元 │ │商業銀行│ │
│ │ │ │ │ │ │（刷二萬│ │
│ │ │ │ │ │ │一千二百│ │
│ │ │ │ │ │ │五十元）│ │
│ │ │ │ │ │ │聯邦銀行│ │
│ │ │ │ │ │ │（刷四萬│ │
│ │ │ │ │ │ │元） │ │
├─┼───┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─┤
│⒖│鄭貴蓮│⒏⒍│二萬三千五百│二萬零五百元│⒔％ │中國國際│ │
│ │ │ │元 │ │ │商業銀行│ │
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