臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第二二九號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 錢師風
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第
一四九號中華民國八十九年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院
檢察署八十七年度偵緝字第二五○號、第八二一號、八十八年度偵字第四五九號），
提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續販賣第一、二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，附表一、二所示之物均沒收銷燬之，電子磅秤一個沒收，犯罪所得新臺幣肆萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號「忠好」）曾於民國八十二年間，犯違反麻醉藥品管理條例罪，經 本院判處有期徒刑五月確定，於八十二年十二月二十七日易科罰金執行完畢，又 於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判決有期徒刑一年，於八十三 年十一月十九日刑期起算，執畢日期為八十四年十一月十八日，又因違反肅清煙 毒條例案件，經法院判處有期徒刑四年六月確定，於八十四年十一月十九日接續 執行，至八十九年四月四日執行完畢，嗣於八十五年十月八日假釋出獄。二、乙○○猶不思悔改，甲知海洛因、安非他命係屬毒品，非經許可不得持有、販賣 ，詎竟意圖營利，基於概括之犯意，先後於：（一）八十六年九月初至同月二十 四日間某日，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在不詳地點向不詳姓名年籍之 人，以不詳金額購入第一級毒品海洛因一包（淨重三七．一九公克、包裝重○． 九八公克，純質淨重二八．三三公克），嗣於八十六年九月二十五日凌晨零時二 十五分許，乙○○駕駛車牌號碼Ｊ八─九二三五號自用小客車（該車係許志忠借 予乙○○使用）載許志忠至屏東縣萬丹鄉香社村茄苳仔腳十八之二號前，欲找林 世雄時，為警查獲，並於前開自用小客車內查獲該毒品海洛因一包（淨重三七． 一九公克、包裝重○．九八公克，純質淨重二八．三三公克），乙○○則趁隙逃 逸。（二）八十七年一月初至一月十一日間某日，基於意圖販賣第二級毒品安非 他命營利之犯意，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人購入第二級毒品安非他命一 大包（驗前毛重九四○公克，驗後毛重九三九．九五公克），並將之與其所有預 備供其販賣安非他命所用之電子磅秤一個寄放於屏東縣潮州鎮○○街四七號七樓 之二余秋風處，嗣於八十七年一月十二日下午五時三十分許，在余秋風前揭住處 查獲上開安非他命一大包（驗前毛重九四○公克，驗後毛重九三九．九五公克） 及電子磅秤一個。（三）嗣又承前述販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八 十七年六月九日晚上九時許，以鄭金桂所有之0000000000號呼叫器作 為聯絡工具，在屏東縣東港鎮○○里○○○段六三號，以四萬元之價格，販賣第 二級毒品安非他命十三包（驗後毛重共四六．二三公克）予莊榮田；復分別於八 十七年六月二十七日、八十七年七月十七日，以前述呼叫器作為聯絡工具，在屏
東縣林邊鄉○○村○○路十四號，各以三千元之價格，連續販賣第二級毒品安非 他命共二次予王東貴施用，嗣於八十七年六月九日晚上十時二十分許，莊榮田在 屏東縣東港鎮○○里○○○段六三號，為高雄市政府警察局查獲，並供出其以四 萬元之價格向乙○○購買安非他命，而扣有該安非他命十三包（驗後毛重共四六 ．二三公克）。（四）乙○○仍不知警惕，除承前開販賣第一級毒品海洛因之概 括犯意外，復同時基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十 七年十二月十二日，在屏東縣潮州鎮豪門自助餐店前，同時向綽號「阿益」之人 （真實姓名年籍不詳）以十萬元之代價購入第一級毒品海洛因三包（合計淨重三 二．○四公克、包裝重二公克，純質淨重一七．八五公克）及以六萬元之代價購 入第二級毒品安非他命二包（驗前毛重共七四．八八公克，驗後毛重共七四．八 三公克），嗣於八十七年十二月十二日晚上十二時許，在屏東市○○街三三號四 樓之一租住處，為警查獲並扣押該毒品海洛因三包、安非他命二包。三、案經屏東縣警察局屏東分局、高雄市政府警察局分別移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○僅供承於八十七年十二月十二日，在屏東縣潮州鎮豪門 自助餐店前，各以十萬元、六萬元之代價，同時向綽號「阿益」之不詳姓名年籍 之人購入第一級毒品海洛因三包（毛重共三三．七公克，淨重三二．○四公克） 、第二級毒品安非他命二包（驗前毛重共七四．八八公克，驗後毛重共七四．八 三公克）之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：我未曾 販賣海洛因，在車牌號碼Ｊ八─九二三五號自用小客車內並未當場查獲任何毒品 ，該包海洛因是事後警察不知從何處拿來的；我亦未販賣安非他命予莊榮田、王 東貴等人，也未曾寄放毒品安非他命或電子磅秤於余秋風之住處，該包九百多公 克之安非他命係綽號茂榮之人所寄放云云。
二、經查：
（一）被告乙○○於八十六年九月初至同月二十四日間某日，在不詳地點向不詳姓名 年籍之人，以不詳金額購入第一級毒品海洛因一包（淨重三七．一九公克、包 裝重○．九八公克，純質淨重二八．三三公克）後，於八十六年九月二十五日 零時二十五分許，將該包海洛因及被告向其兄鄭石寬所借之七十萬元一起放在 前述車牌號碼Ｊ八─九二三五號自小客車內駕駛座旁手煞車拉桿之位置，嗣為 警查獲，被告乙○○則趁機逃逸之事實，業據證人許志忠於警訊證述甲確（見 屏警分刑字七六八○號第二頁），復經證人即現場查獲之警員王兆振於原審結 稱：當時確發現被告乙○○與許志忠、林世雄三人在二部車旁，我與主管各上 前盤查一部車，並逮捕許志忠與林世雄時，被告乙○○則趁隙逃走，並在該部 Ｊ八─九二三五號自小客車之駕駛座旁手煞車拉桿旁，查獲現金七十萬元與海 洛因一包等語屬實（見原審卷第六九頁反面），而被告亦供承其確向證人許志 忠借用該部汽車，並在駕駛座旁之手煞車拉桿處放置該筆七十萬元現金等語， 衡情該車既原係被告乙○○所使用，該包毒品於警查獲時又與該筆現金放在一 起，則當以證人許志忠警訊所稱：該包毒品與現金均為被告所有之證詞為可採 。證人許志忠嗣於本院上訴審調查時改稱：海洛因係查獲時在汽車旁邊之垃圾
桶查到云云（見本院上訴卷第一一三頁），或於本院上更一審調查時陳稱：當 時沒有當場查到海洛因，是到警局後一、二小時才被他們找到的云云（見本院 上更一卷第一○九頁），前後證述不一，且互相矛盾，顯係迴護被告之詞，不 足採信。另警方查扣之該包白粉確為第一級毒品海洛因（淨重三七．一九公克 、包裝重○．九八公克，純質淨重二八．三三公克），此經法務部調查局鑑定 甲確，有該局00000000號鑑定通知書一紙附卷可稽（見八十六年度偵 字第七七九○號卷第八頁反面）；又警方查緝毒品，不遺餘力，為眾所周知之 事實，衡情被告要無購買海洛因，放置長久，徒增被查獲之風險，基此本院認 定被告乙○○應係於九月初至九月二十四日間某日基於營利之目的而販入前開 海洛因無訛。
（二）又被告乙○○於八十七年十二月十二日在前述地點，同時向綽號「阿益」之不 詳姓名年籍男子，以十萬元之代價購入第一級毒品海洛因三包（合計淨重三二 ．○四公克、包裝重二公克，純質淨重一七．八五公克）及以六萬元之代價購 入第二級毒品安非他命二包（驗前毛重共七四．八八公克，驗後毛重共七四． 八三公克），並於同日晚上十二時許，在屏東市○○街三三號四樓之一租住處 ，為警查獲之事實，業經被告於警訊、偵查、原審及本院調查、審理中供承不 諱，並有扣案之前開毒品海洛因三包、安非他命二包在卷可憑，前開扣案之三 包白粉經法務部調查局鑑定結果，均係海洛因，另扣案之晶體二包經原審送請 高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定結果，確為安非他命無訛，此分別有該法務 部調查局00000000號鑑定通知書一紙（見八十七年度偵字第八二一○ 號卷第一三○頁）、高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年五月九日出具之編 號Ｉ0000000號檢驗報告單一紙在卷可憑（見原審卷第一七二頁）。被 告乙○○雖辯稱：該扣案之安非他命、海洛因均係供其自己吸食所用云云，惟 查被告於偵查中供稱，其每月收入約六、七萬元，除二萬元供給家用外，餘額 供己所用（於原審審理中則改稱每月收入四、五萬元，要供家用二、三萬元） ，並稱其每天約需施用一．八公克（約半錢）之海洛因及二至三公克之安非他 命，並係以十萬元購入該次扣案之海洛因，及以六萬元購入該次扣案之安非他 命等語（見八十七年度偵字第八二一○號卷第九、十頁及原審卷第四七頁反面 ），是依被告所述計算，該次扣案之海洛因約僅夠供被告施用十八日，安非他 命則僅夠供被告施用約三十日，換言之，被告一個月吸毒之花費顯逾十六萬元 ，遠超過其收入所能之負擔，則其前開所販入之海洛因、安非他命即不可能僅 為供自己吸食所用，而無賣出圖利之情，灼然至甲，故被告係意圖營利販賣而 販入上開海洛因及安非他命，已甚甲確。
（三）又警方於八十七年一月十二日下午五時三十分許，在屏東縣潮州鎮○○街四七 號七樓之二余秋風住處查扣之安非他命一大包（驗前毛重九四○公克，驗後毛 重九三九．九五公克），係被告乙○○於查獲當日凌晨一時許至前開查獲地點 所寄放之事實，業據證人余秋風先後於警訊、偵查及原審訊問時結證甲確（見 高市警刑偵七字第○二六八號警卷第五頁、八十七年度偵字第四四一號卷第五 頁反面、四十頁、四四頁反面、四五頁、原審卷第一四三頁反面、一四四頁） ，核與在場證人戴楊碧華於警訊及偵查中所證稱：該包安非他命為余秋風之朋
友所寄放，並於原審調查中證稱：當日僅有被告乙○○一人前往尋訪余秋風等 語相符（見高市警刑偵七字第○二六八號警卷第八頁、八十七年度偵字第四四 一號卷第八頁及原審卷第一六五頁），另扣案之電子磅秤係被告乙○○所有， 亦據證人陳志忠於偵查中證稱：該扣案電子磅秤係我向綽號「忠豪（好）」之 被告乙○○借來，戴楊碧華等人拿去用等語甲確（見八十七年度偵字第四四一 號卷第四頁背面、第四五頁），證人陳志忠及余秋風雖嗣於原審及本院前審提 訊與被告當庭對質時，均改稱扣案之九百多公克安非他命及電子磅秤均為案發 當日與被告乙○○一同至余秋風上開住處之綽號「茂榮」之人所有，並非被告 所交付云云（見原審卷第一五二頁、本院上訴卷第六九頁），惟此顯與證人余 秋風前述於警訊、偵查及原審訊問時甲確指述該包毒品為被告乙○○所交付之 詞相違，且證人余秋風前均未曾提及案發當日尚有他人與被告乙○○一同前往 ，而證人戴楊碧華亦甲確指稱案發當日並無他人與被告乙○○一同前往等語； 再者，被告嗣後雖亦附和證人余秋風與陳志忠之詞，陳稱當日其確於拜訪余秋 風時，在余秋風樓下偶遇同村之「茂榮」，並與「茂榮」一同上樓至余秋風住 處，「茂榮」確有寄放一包東西在余秋風處等語（見原審卷第一五二頁反面） ，然被告乙○○於本院前審又供稱：「（問：八十七年一月十二日當天你如何 去到陳志忠、余秋風住處？）我叫羅濟淵載我去的」「（問：當天幾個人上去 ？）我一個人上去」「（問：當天他家幾個人在？）有兩個男生，我不認識， 一個叫茂榮，一個我不認識」「我坐了約一小時，我先走，當時他們都還在」 云云（見本院上訴卷第一六一、一八九頁），核與證人余秋風所述：「（問： 乙○○與茂榮一起去？）是的」「（問：他們二人如何走？）他們一起走的」 （見本院上訴卷第一九○頁），及證人陳志忠證述：「被告來時是跟茂榮一起 來」等語（見本院上訴卷第六九頁），對於被告如何到達及離開該處之情節， 顯有不符，已難信為真實。另互核被告乙○○與證人余秋風、陳志忠於原審及 本院前審之陳述可知：該包九百多公克之安非他命及電子磅秤確非余秋風所有 ，且該包安非他命與電子磅秤確係於被告至余秋風之住處後，始出現在該處， 是該包毒品既非余秋風所有，則其所述該包毒品為他人於查獲當日所寄放之詞 ，即為事實，可見其並非意圖卸責而偽稱該包毒品之來源，自難謂其有何誣陷 被告之理由。而持有或購入大批毒品為法所不容之犯罪行為，且安非他命因警 方查緝甚緊，刑度非輕，致取得不易，市價昂貴，此為眾所周知之事（衡情被 告自不可能販入大量安非他命後，放置長久，徒增被查獲之風險，基此，本院 認定被告係在八十七年一月初至一月十一日間某日所販入），則余秋風既與「 茂榮」不熟，甚至連「茂榮」之真實姓名、地址都不知道，自不可能有此一與 余秋風毫無交情之人平白將重達九百多公克（價值昂貴自不在話下）之安非他 命寄放於該處之理。又被告乙○○既與余秋風較熟，然其對於警方追究該包毒 品之來源時，余秋風不惟未迴護被告，反而一再向警方及檢察官甲確指稱該包 毒品為被告乙○○所交付等情，是其應非故意誣陷被告，否則豈有指證與其較 為熟識之被告之理？足見證人余秋風、陳志忠事後翻異證詞，顯受被告影響， 而為不實之陳述，自應以渠等以前之證述為可採。至被告乙○○所舉證人羅濟 淵於本院前審囑託訊問時陳稱：當晚我與被告至余秋風住處，我在樓下等，被
告上樓並未攜帶物品，離開時也是空手云云（見原審卷第一五○頁），因與證 人余秋風、陳志忠前開證述不符，且被告既與證人羅濟淵同往該處聊天，豈有 獨留其於樓下等候長達一小時之理？是證人羅濟淵上開證述亦屬迴護被告之詞 ，不足採信。再扣案之白色晶體一大包（驗前毛重九四○公克，驗後毛重九三 九．九五公克）確為安非他命無誤，已經原審送請高雄醫學院附設中和紀念醫 院鑑定屬實，有該院八十九年五月九日出具之編號Ｉ0000000號檢驗報 告單一紙在卷足參，是該包安非他命確為被告所有一節，應堪認定，另扣案之 電子磅秤確為被告所有，亦經證人陳志忠於偵查中供甲，已如前述，該電子磅 秤顯然係預留用以分裝不同重量之安非他命以供販售他人之用，益足證甲被告 有營利販賣之意圖。
（四）再被告於事實欄二之（三）所述時、地，以鄭金桂所有之000000000 0號呼叫器作為聯絡工具，連續多次販賣第二級毒品安非他命予莊榮田、王東 貴之事實，業經證人王東貴於八十七年七月二十二日警訊中、證人莊榮田於八 十七年六月十日警訊中指述甲確，且莊榮田係先因持有毒品行為遭高雄市政府 警察局保安警察大隊查獲，再移送至高雄市政府警察局，莊榮田在保安大隊及 高雄市政府警察局二次偵訊時，均一致供認向被告購買安非他命無訛，有該二 次警訊筆錄在卷可憑，並經證人即承辦警員何幸雄於原審結證屬實（見原審卷 第六三頁），又證人鄭金桂於原審調查時結證稱：我確有交付號碼為0000 000000號呼叫器一只予被告，並託其代將該號碼註銷等語（見原審卷第 一一四頁），核與被告於八十七年十二月十六日警訊中所供稱：我自八十七年 六月二日至同年八月底間有使用鄭金桂所申請之0000000000號呼叫 器等語相符。另該呼叫器確為鄭金桂所申請，亦有中華電信股份有限公司長途 及行動通信分公司帳務處於八十九年六月二十日以長帳密（八九）字第○三二 號函附用戶甲細表一紙在卷可佐（見原審卷第一二六、一二七頁）第六三頁） ；至證人王東貴雖嗣於本院前審翻異改稱：「那是警察叫我說是向被告買的， 我沒有向被告買過」等語（見本院上訴卷第七十頁），然經本院上更（一）審 傳訊證人即製作王東貴警訊筆錄之警員何幸雄到庭證稱：「我們聲請搜索票到 王東貴家搜索以後，將他帶回刑警大隊，我有問他施用毒品的來源，他說用呼 叫器聯絡跟乙○○購買的」「我有先調（乙○○）口卡片給王東貴指認，然後 再做筆錄」「我們是先知道乙○○有在販賣毒品，然後清查他的資料發現他有 跟王東貴聯絡，然後才去聲請搜索票，搜索王東貴」「是他（王東貴）先承認 和呼叫器的人聯絡，我再拿乙○○的口卡給他指認，他自己承認是跟乙○○買 的」等語甚詳（見本院上更一卷第一七一至一七四頁），證人王東貴亦不否認 有指認乙○○口卡，及與上開呼叫器使用之人聯絡等情，足見其事後翻異否認 有向被告購買安非他命等語，無非迴護被告之詞，不足採信，且證人王東貴確 有施用安非他命之惡習，業經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，並經檢察 官為不起訴處分確定，此據本院前審調閱臺灣屏東地方法檢察署八十八年度執 字第六八一號王東貴毒品案件執行卷屬實，並為證人王東貴所不否認，益徵證 人王東貴於警訊所指向被告購買安非他命等情，顯非故意誣陷之詞。況被告如 未曾以該呼叫器為聯絡工具販賣安非他命予證人王東貴等人，則證人王東貴、
莊榮田等人豈能知道被告持有該呼叫器，而於警訊中供述被告使用該呼叫器與 其聯絡之理？另證人莊榮田於八十七年六月九日晚上九時許，以四萬元之價格 ，向綽號「忠好」之男子販入安非他命十三包後，因欲將部分安非他命轉售案 外人柯采妤時，為警於同日晚上十時二十分許當場查獲之事實，亦經本院九十 二年度重上更㈢字第二號莊榮田違反毒品危害防制條例案件中審認甲確，有該 案判決書正本一份附卷可參，上開扣案之安非他命十三包，驗後毛重共計四六 ．二三公克，已經高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗甲確，有該院八十七年十 二月十五日編號第Ｂ0000000號檢驗報告單附於該案卷可稽（見該案判 決書第五頁理由二、㈣），而被告之綽號為「忠好」，亦為其自承在卷（見本 院上更一卷第一三六頁），足見證人莊榮田所指綽號「忠好」，並以呼叫器0 000000000號為聯絡工具之人，確為被告無訛。證人王東貴並陳稱與 被告為同村之人，在十幾歲時就與被告熟識等語（見本院上更一卷第一○九頁 ），更無誤認之可能，而證人莊榮田經原審及本院前審傳拘均未到庭，依刑事 訟法第一百五十九條之三規定，堪認證人莊榮田前開於警訊所證述內容堪以採 信，得採為被告乙○○犯罪之證據，是證人王東貴、莊榮田於警訊時之供述， 當屬真實可採。被告空言否認有販賣安非他命予王東貴及莊榮田之犯行，無非 事後卸責之詞，不足採信，此部分犯行，應堪認定。至被告另聲請傳訊證人莊 榮田，因業經原審及本院前審數次傳拘均未到庭，證人莊榮田前述警訊證詞依 刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，得為事實之證據，且足以證甲被 告確有販賣安非他命予莊榮田無訛。
三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，業經行政院衛生署於七十九 年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例（已於八十 八年六月二日修正公布為管制藥品管理條例）第二條第四款所定「化學合成麻醉 藥品」管理，並禁止非法販賣。又海洛因及安非他命分別為八十七年五月二十日 修正公布之毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及 第二級毒品。而所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院二十五年非字 第一二三號、六十七年台上字第二五○○號判例意旨參照）；核被告乙○○所為 事實欄二之（一）、（四）部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販 賣第一級毒品罪，雖其部分販賣第一級毒品海洛因之行為係在毒品危害防制條例 八十七年五月二十日施行前，然其連續販賣海洛因之犯行持續至八十七年十二月 十二日，已如前述，應依連續犯之規定論以一個販賣第一級毒品罪；公訴人認八 十六年九月二十五日、八十七年十二月十二日為警查獲海洛因部分，係犯意圖販 賣而持有第一級毒品罪（犯罪事實欄記載意圖販賣而持有，但未引用意圖販賣而 持有之法條），尚有未洽，惟因與本院所認定社會基本事實相同，爰由本院依職 權變更起訴法條，且無庸為新舊法之比較，併此說甲；另被告所為事實欄二之（ 二）、（三）、（四）販賣安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項 之販賣第二級毒品罪，雖其部分販賣第二級毒品安非他命之行為係在毒品危害防 制條例八十七年五月二十日施行前，應依麻醉藥品管理條例處斷，但其連續販賣 安非他命之犯行持續至八十七年十二月十二日毒品危害防制條例施行後，故僅論
以一連續販賣第二級毒品罪；公訴人認八十七年一月十二日、十二月十二日為警 查獲安非他命部分，係意圖販賣而持有第二級毒品罪（犯罪事實欄記載意圖販賣 而持有，但未引用意圖販賣而持有之法條），亦有未洽，惟其起訴之基本社會事 實相同，本院亦得予以審理，並依法變更起訴法條。被告先後多次販賣第一級毒 品、第二級毒品之犯行，均係時間緊接，反覆為之，所犯又各係犯罪構成要件相 同之罪名，顯均係基於概括之犯意，均應依連續犯之規定論以一罪。被告於八十 六年九月初至同月二十四日間某日、八十七年十二月十二日，所販入之海洛因， 及於八十七年一月初至一月十一日間某日、八十七年十二月十二日所販入之安非 他命，雖均尚未販出，惟被告既係營利為意圖，一經販入，其販賣行為即應以既 遂論。又被告於八十七年十二月十二日同時販入第一、二級毒品之行為，顯以一 行為同時觸犯販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之二罪，應依刑 法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪。被告販賣安非他命予王東貴、莊榮田等人前非法持有之行為 ，已為事後販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有罪。再被告於八十二年間 ，因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑五月確定，於八十二年十二 月二十七日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考， 其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本案各罪，均為累犯， 除死刑、無期徒刑不得加重外，其餘刑度應依法加重其刑；另所犯前述連續犯之 行為，除死刑、無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第五十六條之規定遞加重其 刑。另被告意圖營利所販入之第一級毒品海洛因，既尚未賣出，戕害他人之身心 應非重大，念其對重典之認識不夠深切，且販入毒品海洛因之數量合計僅六九． 二三公克，與大量販賣毒品者不同，誠屬法重情輕，倘對其販入海洛因之犯行科 以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡酌其情尚非無可憫恕之處，爰依刑法第 五十九條規定減輕其刑。
四、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告乙○○基於販賣 營利之目的，於八十七年十二月十二日同時向綽號「阿益」之人販入海洛因及安 非他命，顯係一行為同時觸犯販賣第一級毒品及第二級毒品二罪名，應依刑法第 五十五條想像競合犯之規定，從一重之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪論處，原判決認該二罪係另行起意，而予併合處罰，尚有未洽。（二 ）被告並未涉有販賣第一級毒品海洛因予許志忠五次之犯行（詳如後述），原審 認被告亦有此部分犯罪，且與前開販賣第一級毒品海洛因之犯行有連續犯之關係 ，亦有未當。被告乙○○上訴意旨，否認有販賣第一、二級毒品之犯行，指摘原 判決不當，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於連 續販賣第一、二級毒品及定執行刑部分，均予以撤銷改判。審酌被告前有多項犯 罪前科，素行不佳，且犯本案時尚在假釋期間，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷可考，顯無悔意，又其意圖營利而從事販毒之行為，對社會造成危害之 情節非輕，及其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十五年，且依 其販賣海洛因犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權十年。被 告二次販賣第二級毒品安非他命予王東貴之所得為六千元（每次三千元），另販 賣第二級毒品安非他命予莊榮田之所得為四萬元，已如前述，應依毒品危害防制
條例第十九條第一項之規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。又扣案如附表一、二所示之物均為毒品危害防制條例所定之毒品，應依 同法第十八條第一項之規定沒收並銷燬之。另扣案之電子磅秤一個為被告所有， 並為被告預備用以販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款 沒收之。至於八十七年六月九日所查獲莊榮田所持有之安非他命十三包，固屬於 第二級毒品，惟其既已出售予莊榮田，而莊榮田亦因此而涉有違反毒品危害防制 條例之罪嫌，則該扣案之毒品自足為其涉犯案件之證物，爰不併於本案中宣告沒 收銷燬，併此說甲。又扣案於八十七年十二月十二日所查獲之香煙二支，公訴意 旨認亦滲有海洛因，惟經原審將該二支香煙送請高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑 定結果，認未有海洛因之反應，此有該院於八十九年五月九日所出具之編號Ｉ0 000000號檢驗報告單一紙在卷足稽（見原審卷第一七三頁），另扣案已吸 食過之菸蒂，雖驗有海洛因反應，惟係被告施用毒品所用，已據其供甲在卷，與 販賣第一級毒品無涉，爰不對該二支香煙、煙蒂為沒收之諭知。再者，扣案之現 金七十萬元係被告向其兄鄭石寬所借貸之款項，已經被告陳甲，並經證人鄭石寬 及林俊輝到庭結證甲確，且無證據足認該筆款項為被告販毒所得，或預備販入毒 品所用之物，爰不併為沒收之諭知，併予敘甲。五、公訴意旨另以：被告乙○○自八十六年三月間起，至八十六年九月二十四日下午 三時許止（起訴書誤載為二十五日），在屏東縣林邊鄉○○村○○路四巷十四之 二號住處及屏東縣新園鄉烏龍村某統一超商旁等地，以每次五千元之價格，連續 販賣第一級毒品海洛因共五次予許志忠施用；又於八十六年八月三日下午七時許 、八十六年八月二十八日下午七時許，在屏東縣新園鄉鹽埔村某撞球場內，各以 六萬元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因二次予邱桂英施用，嗣於八十六年九 月二日下午三時許，查獲邱桂英持有第一級毒品海洛因毛重十四公克（淨重十一 ．○六公克），因認此部分被告乙○○亦涉有連續販賣第一級毒品海洛因之犯行 云云。惟訊之被告乙○○堅詞否認有此部分犯行，辯稱：我未販賣海洛因給許志 忠，亦不認識邱桂英，並未販賣海洛因給她等語。經查：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條第二項定有甲文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證 據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。（二）證人許志忠固於警訊、偵查中供述其有向被告乙○○購買海洛因五次，然許志 忠於原審審理時並未到庭，而於本院前審調查時則供稱其施用之海洛因係「在 林園向一位朋友叫何風買的」，「我當時氣他（指被告乙○○）向我借車，發 生事情害我被抓，才如此說（向被告買過海洛因）的」等語（見本院上訴卷第 一一四頁），前後供述顯不一致，又無任何積極證據足認證人許志忠上開警、 偵訊所述自八十六年三月間至同年九月二十四日，各以五千元之價格，向被告 乙○○購買海洛因五次等情，核與事實相符，自難僅憑其個人片面之詞，遽為 被告乙○○有此部分犯行之認定。
（三）證人邱桂英自八十六年十月七日第一次偵訊中即對檢察官表示未曾向被告乙○ ○購買毒品，而其亦不認識被告，警訊筆錄所載不實等語（見八十六年度偵字
第七三二二號卷第三十頁），另於原審調查時亦堅稱「不認識（被告）」、「 （毒品）係在高雄向『阿深』的人購買的」等語（見原審卷第一一三頁反面） ，是證人邱桂英之先後指述不一，即非無瑕疵，亦難遽予採信。且被告乙○○ 自八十九年一月二十一日偵查中起（見八十八年度偵字第四五九號卷第十八頁 ），迄於本院審理中均供稱不認識邱桂英，核與證人邱桂英於偵審中之供述相 符；再觀諸被告乙○○於偵查及歷次審理中，對於其他證人鄭金桂、王東貴、 余秋風及許志忠等人均坦承相識，唯獨對邱桂英始終堅稱不認識，而證人邱桂 英於原審調查時提訊前，均在台東監獄東成分監執行中，有原審向該分監借提 受刑人函一紙在卷可參（見原審卷第一○六頁），應不可能與被告乙○○有串 證之機會，是被告乙○○所辯與邱桂英互不相識云云，尚難認有何不實之處。 此外除證人邱桂英前述於警訊之指述外，復查無其他證據足認被告乙○○與邱 桂英相識，或被告曾有販賣上述扣案毒品予邱桂英之事實，即難逕以證人邱桂 英於警訊中所為有瑕疵之指述，遽為認定被告乙○○此部分犯罪。（四）綜上所述，並無確切積極之證據足資證甲被告乙○○有上開販賣第一級毒品海 洛因予證人許志忠、邱桂英之犯行，此部分被告犯罪顯不能證甲，本應為無罪 之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分之犯行，與前開論罪科刑部分有連續犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，而所查扣邱桂英持有之第一級毒品海 洛因即與本案無涉，亦不另為沒收之諭知，併予敘甲。六、被告乙○○被訴轉讓禁藥及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，業經最高法院駁 回被告上訴而確定，本院不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗
法官 黃憲文
右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
海洛因一包（淨重三七．一九公克、包裝重○．九八公克，純質淨重二八．三三公克）、海洛因三包（合計淨重三二．○四公克、包裝重二公克、純質淨重一七．八五公克）。
附表二：
安非他命一大包（驗前毛重九四○公克，驗後毛重九三九．九五公克）、安非他命二包（驗前毛重共七四．八八公克，驗後毛重共七四．八三公克）