臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三四七號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 郭憲彰律師
王炯棻律師
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二六二八號
中華民國九十一年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十九年度偵字第二四二六號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○係台灣省政府水利處（現改制為經濟部水利處）工務組 組長室之正工程司，負責該處相關工程發包等相關事宜，為依據法令從事公務之 人員。劉啟安（所涉對於公務員關於違背職務之行為行賄罪經原審判決無罪，本 院上訴駁回確定）為啟統工程有限公司、億隆企業有限公司（下稱啟統公司、億 隆公司）負責人及國統水泥製品公司（下稱國統公司）總經理。緣台灣省政府水 利處第四河川局（下稱第四河川局）於民國八十四年負責「集集共同引水工程工 業專用設施管路」工程（下稱系爭工程），而系爭工程其中二─一、二─二、五 ─二、五─三標工程係由啟統公司集團得標承作，三─二、四─一、四─二、五 ─一標工程亦由啟統公司集團轉包承作。劉啟安為使工程逐期順利估驗計價，乃 於八十五年五月十九日（起訴書誤載為八十五年五月二十九日），被告甲○○之 子蔡政峰於高雄市皇統大飯店舉行結婚喜宴完畢，劉啟安即代為支付喜宴費用新 台幣（下同）二十五萬二千九百九十四元，其後再由啟統、億隆公司分攤，被告 甲○○因而收受該賄款。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款 之違背職務收受賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。又按貪污治罪條例所指之違背職務受賄罪，係以對於違背職務之行為 ，而收受賄賂為要件，所謂違背職務之行為，係指對於職務上之義務有所違背者 而言，其情形包括應為而不為，不應為而為之（最高法院九十二年台上字第六一 七八號裁判可資參照），是倘行為人所收受之賄賂或不正利益，非因違背職務而 得，即與該罪之構成要件不相當；再按八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條 例第六條第五款之對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪，其 利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖 利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而 據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會， 係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作 為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行
為人並因而圖得不法利益而言（參見最高法院九十一年度台上字第二四二二號、 九十年度台上字第三七一一號判決）。是倘行為人之身分及其行為，尚未能致使 承辦該事務之公務員於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，自難謂為利用身 分圖利。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款罪嫌，係以億隆 公司名義負責人林金蓮證述在卷，並有啟統公司支付費用之相關帳冊扣案可佐， 且衡情被告甲○○已有禮金足以支付喜宴費用，豈有令劉啟安代付之理等情，資 為論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認右揭犯行，辯稱：我在喜宴完畢後有從禮金中拿出部分 金額要結帳，劉啟安表示要我趕快去忙其他的事，他要來處理，所以我就把錢交 給劉啟安，我不知道劉啟安沒有拿錢去交，改以簽帳方式支付帳款，我沒有利用 職權或身分收受賄賂或利益之故意等語。經查： ㈠被告甲○○於八十五年五月十九日，在高雄市皇統飯店為其子蔡政峰舉行結婚喜 宴，喜宴費用扣除已付之訂金一萬元，尚有二十五萬二千九百九十四元，該款係 由被告劉啟安之妻林淑卿於同日以啟統公司名義，在皇統大飯店顧客簽帳單上簽 帳，預定付款日期為同年月二十一日，林淑卿再於同年月二十一日，簽發以其本 人為發票人、付款人為台灣省合作金庫、發票日八十五年五月二十五日、支票號 碼ＪＧ0000000號、面額二十五萬二千九百九十四元之支票一紙交付皇統 大飯店等事實，為被告甲○○於本院所不爭執，且有皇統大飯店餐廳出納日報表 、應收賬款收回報告表、顧客簽帳單及上開支票影本各一紙附卷可憑（見他字卷 第六四～六七頁）。是前開喜宴款項是由劉啟安之妻林淑卿先以啟統公司名義簽 帳，再以林淑卿之支票支付乙事，應堪認定。
㈡雖被告於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）調查中、原審審理及本院審 理時均稱：喜宴結束時有把錢交給劉啟安等語，核與原審同案被告劉啟安於市調 處、原審審理及本院前審審理時所述：甲○○當天收禮金之後即把該筆款項給我 等語，及證人林凉於本院前審調查中證稱：「．．看見甲○○把婚宴的錢交給劉 啟安」等語（見本院上訴卷第二０八頁）相合。惟查： ⑴據被告於市調處陳稱：「我夫婦即自隨帶及當場收取之部分禮金，點數現金二十 六萬多元，當面欲交給該男職員，．。所以我夫婦便將該二十六萬多元現金交給 劉啟安代為處理」（見他字第一四二頁），及同案被告劉啟安於原審陳稱：「我 幫甲○○訂喜宴，．．所以我幫他訂了皇統飯店，．．當時甲○○就先付了一萬 元訂金，．．我與甲○○在收禮處，．當時甲○○就點現金二十六萬三千元給我 。我對我太太說，我要去工地，要我太太先簽帳，我就將現金帶去工地」（見原 審卷第一一九頁），再於本院前審陳稱：「（當初甲○○交給你的錢從何而來？ ）禮金那裡算出來」等語（見本院上訴卷第二一四頁），若渠等所述為真，則於 二人交付款項時已經清點數額。惟據皇統大飯店之餐廳出納日報表上記載：「客 數二九○（以每桌十人計，應係二十九桌），餐料二三二○○○元、飲料七○八 五元、服務費二三九○九元，總計二六二九九四元，現金一○○○○元，外客簽 帳二五二九九四元」等情，及被告於原審陳稱：「（沒有拿收據如何知道實際上 的價額？）因為飯店有拿帳單過來」等語（見原審卷第一一四頁），暨於本院審
理時陳稱：請了二十九桌等語（見本院卷第一○七頁），是倘當時飲料費用尚未 算出，而未於帳單上記載，則依被告所訂之桌數二十九桌，乘上每桌所訂之數額 （此部分被告係喜宴主人不可能不知，經本院以餐料費用除以桌數，每桌應係八 千元），連同百分之十之服務費亦僅係二十五萬五千二百元，再扣除被告於原審 陳稱事先已付訂金一萬元（見一一九頁），帳單上記載所剩款項亦僅係二十四萬 五千二百元（若以八十五年五月十九日簽帳金額為已加計飲料費用，亦僅係二十 五萬二千九百九十四元），何以被告不將較少之金額當場交予飯店人員，反而須 交付二十六萬三千元予劉啟安？是渠等所稱依飯店帳單上之數額清點款項而交付 ，顯與上開皇統飯店日報表上之記載不同，則證人林涼固於本院前審有為前開證 述，惟因被告、劉啟安二人所稱交付之金額亦與帳單不合，是其證詞自難為有利 於被告之認定。
⑵同案被告劉啟安於市調處陳稱：「甲○○將該筆現金交給我時，我太太及甲○○ 的太太都不在場」、「我於第二天（即八十五年五月二十日）將該筆現金交由我 太太林淑卿處理，用於公司支出及家用」（見他字卷第一一六頁反面、一一七頁 ），惟於原審卻稱：「我對我太太說，我要去工地，要我太太先簽帳，我就將現 金帶去工地」、「後來我到工地去，我對我太太說這幾天可能會來算酒錢，我就 拿了六萬元給我太太」（見原審卷第一一九頁），是其於何時將該筆款項交予其 妻林淑卿、交付之數額如何，已有不一；而其前開所述，亦與證人林淑卿於原審 證稱：「甲○○拿了二十六萬多元給劉啟安，包括酒錢、糖果及瓜子的錢，因為 劉啟安到工地需要用錢，我們將錢先挪用」等語（見原審卷第一一六、一一七頁 ），挪用之目的不同。再劉啟安於市調處陳稱：甲○○交付該筆現金時，伊妻及 甲○○之妻均不在場等語，亦與被告於市調處陳稱：交錢給劉啟安時，除伊夫婦 二人在場外，當時尚有劉啟安之妻林淑卿及該名男職員在場（見他字卷第一四二 頁）等語，暨證人劉啟安之妻林淑卿於市調處陳稱：其之所以會在顧客簽帳單上 簽名認帳，純受林金蓮誘說可以支票來換取皇統大飯店的發票，俾便充做啟統或 億隆公司之營業交際費用等語（見他字卷第一二六頁反面、一二七頁）不合。 ⑶同案被告劉啟安之妻林淑卿以其名義簽發支票支付上開費用，事後亦將該筆費用 核列於啟統公司帳下，惟並未將甲○○交付之款項列入公司帳下，已據劉啟安於 市調處陳述在卷（見他字卷第一一六頁反面、一一七頁），而此部分核與證人林 淑卿於市調處調查時陳稱：「．．．於八十五年五月十九日蔡政峰結婚當天，林 金蓮及我同往與宴，喜宴結束後，我在林金蓮遊說下，在該皇統大飯店顧客簽帳 單上簽名認帳，表示願意支付該筆未付餘款二十五萬二千九百九十四元，不過我 係基於以支票換取發票，充做營業交際費報銷用之誘因，始簽名認帳」等語（見 他字卷第一二六頁正、反面），及證人林金蓮於市調處調查時陳稱：「因當時我 任億隆公司董事長，劉啟安夫婦答允給我乾股，因此公司的開支都會讓我知道， 林淑卿曾告訴我公司替甲○○之子蔡政峰支付了在高雄市皇統飯店舉行結婚之喜 宴費用二五二九九四元，．．劉啟安因恐甲○○在工程中對公司刁難，因而替其 支付喜宴費用，該次喜宴林淑卿與我都到場參加」（見他字卷第八六頁），於原 審審理中證稱：「．．因為我是勞力股，飯店是我與林淑卿先去看過、訂下來的 ，林淑卿對我說甲○○這筆喜宴的款項要由公司支付，我也要負擔一半」等語相
符（見原審一卷第一二０頁）。是倘被告於喜宴結束後當場即將該筆款項交予同 案被告劉啟安，則劉啟安何必將該筆款項列於啟統公司之帳下，而由公司帳目下 銷項支付？由此益見，被告所辯於喜宴結束當時已將款項交予劉啟安等語，自不 足採。
⑷或謂前開款項係由啟統公司名義簽帳，以劉啟安之妻林淑卿之支票支付，自不可 能公然留下不法之證據云云。惟前開支票發票人既係林淑卿，而非啟統公司，則 在支票往來資料紀錄上自難以查出啟統公司有支出該筆款項。又前開支票既係由 林淑卿簽發，則事後又何必列入啟統公司之帳下？由此益見上開喜宴之款項實際 上是由啟統公司支付（雖簽發林淑卿個人名義支票支付）。 ⑸至於被告事後雖曾對同案被告劉啟安提出侵占告訴，有台灣高雄地方法院檢察署 九十年度偵字第九九０號不起訴處分書附卷可憑（見原審二卷第四八一頁），惟 前開侵占案件係於九十年間始由被告提出告訴，而當時被告涉嫌本件貪污案件已 經公訴人於八十九年十一月七日提起公訴，倘同案被告劉啟案確有侵占犯行，何 以被告遲至事隔四年餘始提出侵占告訴？是自難以被告曾對於劉啟安提出侵占告 訴，即遽為其有利之認定。
⑹證人林淑卿於市調處調查中陳稱：喜宴帳款係被告甲○○之妻事後提領現金至其 住處歸還等語（見他字卷第一二七頁），並未陳稱被告於喜宴當時有交付款項。 雖其事後於原審證稱：「（甲○○總共給劉啟安多少錢？）二十六萬三千多元， 事後甲○○的太太又拿了約一萬元左右給我」、「酒一瓶六百元，二十八瓶總共 一萬六千八百元，糖果二千多元，總共一萬八千八百元」等語（見原審卷第一一 七、一一八頁），而被告亦於本院陳稱：「她（指林淑卿）在調查站所言我太太 事後才把錢還給她，是指最後結帳的尾款，酒、糖果都是劉啟安從外面幫我們代 購的，當時我們大錢是拿給他們，至於酒錢、糖果等錢七、八千元是事後才拿還 給他們，她說的錢應該是指這部分」，以呼應證人林淑卿於原審所述。惟被告所 稱之酒錢、糖果等費用係七、八千元，亦與證人林淑卿於原審所稱一萬八千八百 元不符。若再依被告所稱事後所還係指最後結帳之尾款等語，則依據飯店簽帳金 額二十五萬二千九百九十四元（不計入已付之訂金一萬元），加計證人林淑卿於 原審所述之酒錢、糖果等費用一萬八千八百元，為二十七萬零九百九十四元，若 扣除被告所稱有交付二十六萬三千元，亦僅係七千九百九十四元，則何以證人林 淑卿於原審證稱甲○○的太太又拿約一萬元給伊？ ⑺綜上所述，被告辯稱於喜宴結束當天，飯店職員欲收取款項時，已自禮金中清點 二十六萬三千元交予同案被告劉啟安，委託其代為處理、結帳等情，自不足採信 。是上開喜宴款項應可認定係由劉啟安委託其妻林淑卿以啟統公司名義簽帳，嗣 並支付款項乙事，應堪認定。至於證人林金蓮雖因遭證人林淑卿告訴詐欺等罪（ 嗣經本院判處有罪，應執行有期徒刑四年三月確定），有本院九十年度上訴字第 一八二三號刑事判決在卷可按（見原審二卷第三０二～三一０頁），惟尚難以此 即認證人林金蓮係挾怨報復，而其證詞不足採信，併此敘明。 ㈢被告於八十五年四、五月間（原文誤載為四月五日，此部分若與原審卷第一二三 頁所附之經濟部水利處九十一年三月二十日函文所載監造、協辦、稽核、檢查、 督導、驗收等人員姓名、職稱、負責項目核對即可知），任職台灣省水利局工務
組組長室，職稱為正工程司，依其當時身分係協助組務並未分派承辦「集集共同 引水工程工業專用設施管路」工程業務，故未參與討論、開會、監督、核准之簽 辦，而依其當時任職之身分屬非主管職位亦無承辦業務，應無影響工程之權利或 機會等情，有經濟部水利署九十三年一月二十九日經水工字第○九三五○○三五 七九○號函文附卷可稽（見本院卷第九八、九九頁），而此情核與被告辯稱當時 係任工務組組長室正工程司，有關「集集共同引水工程工業專用設施管路」工程 與其職務完全無關，亦無任何參與、督導之職權機會等語，及其所提之臺灣省水 利局令（見原審卷第一九頁）相合。雖證人林金蓮於市調處陳稱：「林淑卿曾告 訴我公司替甲○○之子蔡政峰支付了在高雄市皇統飯店舉行結婚之喜宴費用二五 二九九四元，．．劉啟安因恐甲○○在工程中對公司刁難，因而替其支付喜宴費 用」（見他字卷第八六頁），於原審審理中證稱：「林淑卿對我說甲○○這筆喜 宴的款項要由公司支付」等語（見原審一卷第一二０頁），表明係劉啟安因恐甲 ○○在工程中刁難，才支付前開費用，惟證人林金蓮則於市調處陳稱：「我之所 以會在蔡侯府喜宴的顧客簽帳單上簽名認帳，純受林金蓮誘說可以支票來換取皇 統大飯店的發票，充做啟統或億隆公司之營業交際費用」（見他字卷第一二六頁 反面），二人對於為何支付前開喜宴費用之說法則不同，是由渠等供述，尚無從 證明劉啟安有要求被告於前開工程中，對於啟統、億隆公司所施工承作之部分， 於估驗計價、驗收等相關過程時有縱放，或利用其身分藉以影響其他承辦人員予 以縱放之不法情事。是依被告當時之職位，既對於前開工程無參與討論、開會、 監督、核准之權責，而前開工程又有相關之承辦人員從事初驗、估驗、工程驗收 等工作，自難認同案被告劉啟安代其支付喜宴款項，有何違背職務圖利，或利用 身分圖利之犯行。此外，公訴人並未就被告有違背職務或被告對於非主管或監督 之事務，有所利用職權、機會或身分之事實，負舉證說服之責任，經本院對卷內 訴訟資料參互審酌，仍無從獲得被告涉有上開貪污治罪條例犯行之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
五、原審疏未詳查，率認被告甲○○觸犯對於非主管及監督之事務利用身分圖利之犯 行，而予論罪科刑，被告甲○○上訴意旨否認有何違背職務收受賄賂或利用身分 圖利之犯行，非無理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，另為被告無 罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃蕙芳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「
切勿逕送上級法院」。
書記官 郭蘭蕙
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
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