臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二七四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（原名林家彬）
選任辯護人 周春米律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院八十九年度訴字第四
八號中華民國八十九年十月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署
八十九年度偵字第二七七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾柒萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。因販賣毒品所得財物新台幣陸萬貳仟柒佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案安非他命壹包（淨重零點壹捌公克、包裝重貳點叁叁公克）及肆包（合計淨重壹點柒壹公克、包裝重零點柒壹公克）均沒收銷燬。 事 實
一、甲○○（原名林家彬）意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意，於民國八十 九年三月中旬間起，在屏東地區，以每台錢（以下將台錢簡稱錢）新台幣（下同 ）三千五百元至四千元不等之價格，向綽號「大海」之成年男子毛傳善（未經偵 查起訴）多次販入安非他命，其間因陳慶一（業經原審判處有期徒刑二年六月確 定）欲購買安非他命供自己施用或出賣予葉銘峰（由臺灣澎湖地方法院另案審結 ）牟利，甲○○遂前後十餘次，與陳慶一相約在高雄市鼓山區渡船口或旗津過港 隧道高雄市出口處，以每錢五千元至五千五百元不等之價格，將安非他命出售予 陳慶一，每次約買賣半錢至兩錢不等，總計販賣安非他命所得為六萬二千七百五 十元。嗣於同年六月十三日上午十一時四十分許，法務部調查局澎湖縣調查站人 員在澎湖縣七美鄉查得葉銘峰施用毒品，且有甫由陳慶一向甲○○購買後寄交之 安非他命一小包（淨重０、一八公克，包裝重二、三三公克）扣案，進而循線獲 悉陳慶一販賣安非他命之情事，復經拘提陳慶一到案經其供出毒品來源後，由陳 慶一與甲○○聯絡表明購買安非他命之意，而於同月十四日下午一時許在高雄市 鼓山區渡輪站前，甲○○著手出賣毒品予陳慶一時，為埋伏之調查員逮捕，並扣 得甲○○持有之安非他命四小包（合計淨重一、七一公克、包裝重０、七一公克 ）。甲○○並於被調查局人員查獲後，供稱其安非他命係向毛傳善販入。二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○於澎湖縣調查站初訊（見八九偵二八０號卷 第四頁）、檢察官複訊（見同上偵卷第十九至二十頁）、檢察官聲請羈押由原審 法院訊問時（見原審聲羈卷第五頁）及本院（九十三年一月十四日訊問筆錄、九 十三年二月十二日審判筆錄）供承不諱，核與證人陳慶一於澎湖縣調查站、偵查 中、原審及本院上訴審證述之情節相符（見八九偵二七七號卷第三十頁背面至三
十一頁、八九偵第二八０號第十六至十八頁、原審卷第十二頁、本院上訴審卷第 四十二頁）。又查本件先後查扣之安非他命一小包（淨重０、一八公克，包裝重 二、三三公克）、四小包（淨重一、七一公克，包裝重０、七一公克）經送法務 部調查局檢驗結果，確均係安非他命成分，有該局八十九年七月六日八九陸㈠字 第八九一三０一四０及00000000號檢驗通知書各一紙在卷可稽。此外， 復有扣案之安非他命一小包及四小包可資佐證。二、被告甲○○販入安非他命之價格為每錢三千五百元至四千元，再以每錢五千元至 五千五百元價格賣給陳慶一等情，業據甲○○（見八九偵二八０號第四頁背面至 第五頁）、陳慶一（見八九偵二八０號卷第十六頁背面）供述在卷，且互核相符 。再被告甲○○賣給陳慶一安非他命之數量，每次約為半錢至二錢等事實，業據 甲○○、陳慶一供述在卷，所述情節互核亦大致相符。又證人陳慶一向被告購買 安非他命之次數，依陳慶一於原審法院八十九年九月一日所供十餘次。本院考量 被告陳慶一自己有施用安非他命，又須供給證人葉銘峰十三、四次（此業經葉銘 峰及陳慶一陳明在卷，並有郵局滙款資料可參），每次約為一錢、其中有一次為 半錢之安非他命，合計需用安非他命至少達十二錢半（以十三次計算，其中十二 次為一錢，一次為半錢），是陳慶一向被告購買安非他命十餘次之供述，應屬可 採。另證人陳慶一販賣安非他命所得為十一萬六千元，有前開卷附陳慶一之旗津 郵局帳戶中之葉銘峰匯款資料可憑。而被告販賣安非他命所得金額，以最有利被 告之認定方式，證人陳慶一為販賣予葉銘峰，最少須向甲○○購買安非他命十二 錢半以上，且每次最少購買半錢，最低購買金額為每錢五千元，已如前述。因此 ，陳慶一如其中十二錢係以每錢五千元購買，另半錢係以每錢五千五百元購買， 合計甲○○販賣所得至少為六萬二千七百五十元。又販賣第二級毒品，應受刑事 追訴處分，苟非有利可圖，被告當無甘冒受刑事制裁之危險，而販賣予陳慶一之 必要，且依前所述，其販入安非他命之價格為每錢三千五百元至四千元不等，再 以每錢五千元至五千五百元不等之價格出售予陳慶一，足見其已從中獲利，而有 營利之意圖，至為明確。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。三、被告於犯罪後雖一再供出毒品來源為毛傳善，並經證人紀國於本院前審調查中證 述明確（見本院上訴審卷八三頁）。然毛傳善於本院前審調查中否認其事，且澎 湖縣調查站八十九年十二月十四日澎法字第一一六四號函亦載明「本站並未查 獲毛傳善涉販賣毒品情事。」有該函在卷足按（見本院上訴審卷第六五頁）。被 告雖明確供出毒品來源是毛傳善，但澎湖調查站並未因而破獲毛傳善販毒，是被 告雖已供出其毒品來源，仍難依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，併此 敍明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告 先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪， 顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告多次持有 安非他命行為，本應以連續持有論，惟其持有之後，進而販賣，其持有之低度行 為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論其持有罪。公訴人起訴意旨認定被告自 八十九年四月間起，賣出安非他命五、六次予陳慶一等語。惟本院就此部分事實 認定為自八十九年三月中旬間起，即有販賣安非他命犯行，且販賣之次數被告為
十餘次等情，業如前述。就本院認定事實超出公訴人起訴意旨之部分，因與公訴 人起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，屬起訴效力所及，本院自應併予審理。 又被告犯罪時僅廿歲，年輕識淺，涉世未深，一時失慮，觸犯重典，惟犯後坦承 犯行，並供出其毒品來源，雖澎湖調查站並未因其供述而破獲毛傳善販毒，致被 告未能獲得減刑之寬典，然足以證明其悔意至深，法重情輕，犯罪情狀尚堪憫恕 ，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
五、原審予以被告論科，固非無見。惟查澎湖調查站在澎湖縣七美鄉查得葉銘峰施用 毒品，且有甫由陳慶一向被告購買後寄交之安非他命一小包（淨重０、一八公克 ，包裝重二、三三公克）扣案，進而循線拘提陳慶一到案，經其供出毒品來源後 ，由陳慶一與被告聯絡表明購買安非他命之意，被告於同年月十四日下午一時許 ，在高雄市鼓山區渡輪站前，著手出賣毒品安非他命予陳慶一時，為埋伏之調查 員逮捕，並扣得被告持有之安非他命四小包（合計淨重一、七一公克，包裝重０ 、七一公克）等情，已如前述。則被告以意圖營利販賣為目的而購入之安非他命 ，於販入時即已成立販賣既遂罪，原判決以其尚未交付與陳慶一，而就被告此部 分行為論以販賣第二級毒品未遂，自有適用法則不當之違法。被告上訴意旨，雖 指摘原審未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑不當，固無足取，然原審 此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。爰審酌被告 年紀尚輕，因一時失慮，致為本件犯行，且屬毒品買賣結構中之下層，造成毒品 散佈之人數、數量非大，及犯罪之生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。另被告販賣安非他命 所得六萬二千七百五十元，應依毒品危害防治條例第十九條第一項宣告沒收，如 一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至查獲之安非他命五包，屬毒品，而毒品 包裝部分因無法與毒品剝離，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段宣告沒收銷燬。至於送驗耗費之安非他命部分，因已滅失不存在，不予 宣告沒收銷燬，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 謝宏宗
法官 黃蕙芳
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴梅琴
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ