臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二七О號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳大俊律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字
第二四八號中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署八十八年度偵字第二一一五九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第參級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案第三級毒品ＦＭ２伍顆沒收銷燬之。包裝之夾鏈袋沒收販毒所得新台幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產低償之。 事 實
一、甲○○係位於高雄市新興區○○○路四五七號維德診所之執業醫師，明知第三級 毒品ＦＭ２，不得販賣，竟基於營利之意思販賣第三級毒品ＦＭ２之概括犯意， 於民國八十八年八月中旬某日，在上開診所內，將第三級毒品ＦＭ２分裝成五顆 一包，並以其所有夾鏈袋包裝，再以每顆新臺幣（下同）二十元之價格，販賣第 三級毒品ＦＭ２予黃雨騰共四包二十顆，取得四百元。嗣因高雄市政府警察局左 營分局新莊派出所員警於八十八年八月二十日下午，在高雄市○○區○○路一二 四號三樓之二室，當場查獲黃雨騰（其係冒用曾振川名義購買及應訊）持有第三 級毒品ＦＭ２十三顆（裝成一包），經警詢問其所持第三級毒品ＦＭ２之來源， 黃雨騰告知係自維德診所購得。黃雨騰並帶同警員前往上開維德診所，由黃雨騰 佯裝購買第三級毒品ＦＭ２五顆，該診所護士林姻貝（業經檢察官於八十八年十 二月三十日不起訴處分確定）到職不久，不知俗稱「十字」藥丸係ＦＭ２，甲○ ○乃本同一概括犯意，利用不知情之林姻貝，以第三級毒品ＦＭ２五顆裝之夾鏈 袋一包，交予黃雨騰，旋經埋伏在診所外之警員喻再興當場逮獲，並在該診所內 查得供醫療用之第三級毒品ＦＭ２三千顆（每一千顆裝成一瓶，共有三瓶），及 分裝完成之第三級毒品ＦＭ２五顆裝十四小包、十顆裝十七小包暨黃雨騰自林姻 貝處所購得之五顆裝一小包。另復扣得門診記錄表二十一張、八月份ＦＭ２清單 一張、空夾鏈袋七００個。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告對於其係維德診所執業醫師之事實固不諱言，惟矢口否認有何販賣第三 級毒品ＦＭ２之行為，辯稱：ＦＭ２是一種治療失眠症之藥，伊自康郁醫藥實業 有限公司合法購入，是要開給需要之病人服用，並非故意販賣，伊亦未交待診所 內之護士販售ＦＭ２，黃雨騰是冒用曾振川名義前來看診，因其有失眠症，因此 伊開ＦＭ２給黃雨騰服用，並非販賣給黃雨騰；且伊購入後，為一千顆裝，為求 計算便利，且便於清點、管制，才會將ＦＭ２分裝成五顆及十顆裝云云；被告辯 護人為被告辯護稱：黃雨騰係患有失眠症之病人，曾多次經過被告診治，且醫師
看診並無硬性規定需於何時、何地、以何種固定方式為之，黃雨騰當日既經被告 與其交談得知黃雨騰病症尚未痊癒，業已經過醫療程序，實施診療行為，不能以 販賣毒品之犯行同視。又持有ＦＭ２並不構成犯罪，則黃雨騰何須主動帶員警前 往維德診所購買ＦＭ２，令人懷疑員警與黃雨騰合謀設計本案，陷害被告。就被 告之責任而言，不論黃雨騰係初診或複診病患，當其就所患失眠症前來維德診所 向被告要求給予診療或藥物協助時，被告給予ＦＭ２應無拒絕之理由。本案因受 警員之外力破壞，致未能及時登載記錄黃雨騰之病情及診斷結果，至多亦僅係違 反醫師法之相關規定而已，尚不能以毒品罪論處云云。惟查： （一）被告甲○○係維德診所之執業醫師，知悉第三級毒品ＦＭ２係屬第三級毒 品，不得販賣之事實，為被告於警詢所承認。而被告係向康郁醫藥實業有 限公司購得ＦＭ２之事實，復為被告所供承，並經證人張瑛琇於原審審理 時結證在卷（見原審卷第四十二頁），並有統一發票及認購藥物回條各二 紙在卷為憑（見偵查卷第二十五頁、第二十六頁），固可認被告係合法取 得ＦＭ２之藥品。而ＦＭ２可用於治療失眠症，黃雨騰曾罹患失眠症之情 ，亦經證人黃雨騰於警訊、證人余明隆於本院前審調查時結證屬實（見警 卷黃雨騰，冒用曾振川名義應訊，八十九年九月二十八日證人余明隆筆錄 ），並有張長妹在高雄醫學院附設中和紀念醫院內服號藥袋一只附卷為憑 （見原審卷第二十六頁），雖足認ＦＭ２可使用於失眠症之症狀，被告既 係醫師基於醫療目的，而合法取得可治療失眠症之ＦＭ２，固不容否認。 （二）但證人黃雨騰於警訊時陳稱：我所施用ＦＭ２均是在維德診所所購買，每 次購買四包（五顆裝），每包一百元，．．八十八年八月二十日晚上八時 十五分許，我帶同警方至維德診所，我先行進入診所內向櫃台內護士買十 字（即ＦＭ２之俗稱），護士隨即拿出一包用夾鏈袋裝有五顆ＦＭ２藥丸 給我，我拿一百元給護士小姐，而隨後警方即進入表明身分；我二年前二 次看診均有掛號，而後至今都未曾有掛號，我之所以知道如需ＦＭ２不用 掛號，是一位朋友告訴我的（見警卷八十八年八月二十日及二十一日筆錄 ，即警卷第十頁反面、第十一頁反面）。證人林姻貝先於警訊時證述稱： 經現場指認曾振川（應係黃雨騰）確實有到診所購買ＦＭ２，曾振川直接 進入維德診所櫃台藥局，當時他告訴我要購買五顆十字，我便將五顆一包 用夾鏈袋分裝好的藥拿賣給他，每包五顆售價一百元；幫忙診所販賣ＦＭ ２，醫生、院長均無交待是否需要處分箋，只說販賣金額要清楚（見警卷 第五頁反面、第六頁反面）；其於偵查中則結證稱：是診所內的藥，被告 交待若有人要來買十字（指ＦＭ２）以每顆二十元賣掉，客人來買時不需 要經醫生開處方（見偵查卷八十八年九月十六日筆錄）；於本院前審調查 時復結證稱：病人來說要買十字（指ＦＭ２）的藥，我就將已包好的藥拿 給病人，有時有經過醫生看診，有時沒有經醫生看診就直接來買藥，我就 拿給他；曾振川（即黃雨騰）去診所就說要買十字的藥，我就直接拿一包 給他，他就交給我一百元，他這次沒有經過醫生看診，．．我賣的地方離 診療室約有五、六步，進門要經過我賣藥的地方；被告在一審審理時第一 次出庭時叫我說他的好話（見本院前審八十九年九月十四日筆錄）。而證
人喻再興則於偵查時結證稱：在曾振川（即黃雨騰）買號藥過程，他沒有 進入診療室，．．醫生並未出來，且未經掛號手續（見偵查卷第三十七頁 反面）；於本院前審調查時則結證稱：在買賣的過程中，我沒有看到被告 走出來，他都在診療室內（見本院八十九年八月二十四日筆錄）。證人林 姻貝係七十年二月二十一日出生，於八十八年八月一日始至被告所開設之 維德診所服務，係屬年輕識淺之人，八十八年八月二十日晚上之警訊及八 十八年八月二十一日下午之偵訊，係其直接對有偵查權之警員及檢察官陳 述，應較為可採。由以上之證詞，黃雨騰係維德診所之舊病人，案發二年 前之二次均有掛號，惟八十八年八月間黃雨騰並未掛號，亦未進診療室經 由被告診查，被告亦未填寫處方箋，要足認定。 （三）被告先於警訊時供稱：曾振川是伊之老病患，因此不用診斷及處方箋（見 警卷第二頁反面）；次於八十八年八月二十一日第一次偵查時供稱：曾振 川是老病人，我在後面有聽到他要買ＦＭ２，我就說好（見偵查卷第九頁 反面、第十頁），顯然當日黃雨騰冒用曾振川之名義前往購買ＦＭ２時， 並未經掛號及由被告看診暨填載處方箋。被告復於八十八年十二月二十日 偵訊時供稱：黃雨騰曾於八十八年五、六月份，曾至維德診所看診（見偵 查卷第六十九頁），然被告於偵查時所提出之「曾振川」門診記錄表係影 本（見偵查卷第二十八頁），並於本院九十二年十二月一日行準備程序時 ，請求將該文書送鑑定，經囑被告及辯護人提出該門診記錄表原本以供鑑 定，惟迄未見被告提出；按黃雨騰於警訊時，已證稱：二年前就診二次均 有掛號，以後就沒有掛號（見警卷第十一頁反面），然被告提出之門診記 錄表影本初診時間顯示為八十八年六月十四日，並無「曾振川」二年前即 八十六年間之初診記錄，則該影本所載之初診時間與背面之門診記錄，是 否真正。自無從遽信，而一般診所均設有掛號之前置作業，即令係舊病人 ，亦應經過掛號手續，始符合一般之程序，亦方知悉該日究竟有多少人應 診。且掛號後亦須經醫生之看診，填載處方箋，方符合正常之診療程序， 而黃雨騰既於警訊時稱：伊之前二次看診均有掛號（見警卷第十一頁反面 ），亦足以證明該病人掛號看診係一般正常之醫療行為。而黃雨騰業已陳 稱未經掛號，復未經被告看診，則被告既未要求病人掛號，復未經看診暨 填寫處方箋，要難認係進行醫療行為。況醫師法第十二條第一項規定：醫 師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、出生年、月、日、姓別、住 址、職業、病名、診斷及治療情形。．．醫師執行業務時，除在特殊情況 下，均應製作病歷等情，有行政院衛生署九十年二月十九日衛署醫字第０ 九００００七六七一號函一紙附於本院前審卷內可憑。顯然被告確應填寫 病歷資料，被告既未由前往看診之病人先行掛號，再由醫師看診，並填寫 門診記錄及病歷表，則被告由護士將已裝置於夾鏈袋之ＦＭ２隨意交予病 人，要難認係進行醫療行為。
（四）八十八年八月二十日下午三時三十五分許，維德診所經警查獲第三級毒品 ＦＭ２三千顆（每一千顆裝成一瓶，共有三瓶）及扣得分裝完成之第三級 毒品ＦＭ２五顆裝十四小包、十顆裝十七小包之事實，為被告所承認，並
經證人喻再興、林姻貝結證在卷，且有上開ＦＭ２扣案可資佐證，而林姻 貝所交付之五顆ＦＭ２，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確 係第三級毒品ＦＭ２，有該醫院0000－000號檢驗報告附本院卷可 稽，故被告所販賣者，確係第三級毒品。
（五）被告於八十八年八月二十日下午三時三十五分許為警查獲後，於八十八年 八月二十一日下午四時四十分由檢察官訊問時，發現警方當時尚未扣得曾 振川之病歷資料，乃指示警方立即返回維德診所查扣曾振川之病歷，旋經 警方扣得僅記載病患姓名「曾正川」，而未有任何年籍之病歷表一紙之事 實，業據證人喻再興於偵查中結證明確（見偵查卷第三十八頁），並有門 診記錄表一紙附於偵查卷內可證（見偵查卷第七十四頁）；嗣被告經檢察 官傳喚於八十八年九月十六日開庭，遽被告之辯護人竟提出曾振川於八十 八年六月十四日初診之門診記錄表影本，亦有初診門診記錄表影本一紙在 卷足憑（見偵查卷第二十八頁），而經肉眼比較該二紙門診記錄表之字跡 顯不相同，且姓名亦不一致，顯然該二紙門診記錄表非由同一人書寫，而 被告復供承其曾為黃雨騰（當時以曾振川名義應診）看診過，並書有記錄 表，則顯然警方於八十八年八月二十一日下午經檢察官指示再行查扣之門 診記錄表，應非由被告書寫。再參酌證人喻再興於偵查中結證稱：在警局 時並未禁止被告對外聯絡（見偵查卷第二十八頁），則當日警方所查扣之 門診記錄表，係由被告以外之他人所製作，顯然被告當時並未製作病歷資 料要無疑義。被告所稱係因警方之外力破壞，致未能及時登載記錄黃雨騰 之病情及診斷結果，即屬無據。另被告復辯稱警方係故意陷害所致，惟已 為證人喻再興所否認，且該證人業已說明因懷疑黃雨騰有施用毒品之傾向 ，為慎重起見，乃留下黃雨騰之指紋及照相鑑識，亦屬合理之解釋，被告 又懷疑黃雨騰係警方之線民，警方有陷害教唆之嫌，被告復無法提出其被 陷害較為具體、客觀之事證，供本院參酌，尚未能因此遽謂係警方故意陷 害被告。被告此部分所辯，尚難遽以採信。
（六）被告所購得之ＦＭ２每顆成本價為四至五元，而販售價格為每顆二十元之 事實，業據被告於警訊時供承在卷（見警卷第三頁），且參酌偵查卷所附 統一發票暨認購藥品回條，其單價為五．０六元，亦與被告前開所供買進 之價格大致相符，顯然被告所取得ＦＭ２每顆之成本在四元至六元間，則 被告以每顆二十元之價格販售ＦＭ２，亦有獲利，其意圖營利之意圖甚明 。雖被告辯稱如被告欲販賣ＦＭ２，可將售價提高，獲取更大之利益，惟 ＦＭ２屬於第三級毒品，本不似第一級、第二級毒品為一般施用毒品之所 接受，其販售之價位，本難與第一級、第二級毒品相比，且在一般之社會 上施用亦較不普及，需求之層面與範圍亦無法與第一級、第二級毒品相比 擬，其價位實難與第一級、第二級毒品相提並論。尚難僅以被告未獲取高 利，即謂其無販售之意圖，是被告上開所辯，自不足採信。 （七）證人余明隆先後於原審暨本院前審調查時固均到庭證述曾為黃雨騰看診， 黃雨騰患有失眠症，惟亦僅能為上開之證據而已，其所為之證詞，尚不足 為被告並無販賣第三級毒品ＦＭ２之證明。而被告與證人林姻貝製作警訊
筆錄時，渠等當時之律師並未在場，律師於八十八年八月二十一日早上八 時許，至左營分局時，被告與證人林姻貝之警訊筆錄均已完成，致不知製 作警訊筆錄之過程之事實，亦經證人王炯棻（即當時被告所委任之律師） 於本院前審調查時結證在卷（見本院上訴卷八十九年十二月二十九日筆錄 ），顯然亦難為有利被告之證明，是證人王炯棻亦不足為被告有利之證明 。而證人林姻貝於本院前審調查時證述稱：被告在一審審理時第一次出庭 時叫我說他的好話（見本院上訴卷八十九年九月十四日筆錄），以該證人 於八十八年八月間係由被告僱用，雙方並無任何不愉快或有任何仇怨，雖 被告辯稱係林姻貝要向伊借錢，伊不允許，林姻貝乃挾怨報復，惟被告並 未提出任何證據供本院參酌，本院尚無法認屬實在。被告要林姻貝為其說 好話，益顯示被告犯後之心虛。
（八）綜上所述，被告合法取得ＦＭ２，及黃雨騰案發二年前亦患有失眠症，曾 由被告看診一次之事實，固均屬實在。且違法販賣亦與所販售之數量多少 及是否有無大肆宣傳無關。被告身為醫生，且亦知悉ＦＭ２係屬第三級毒 品，不得販賣，被告竟未經掛號及看診手續，即由該診所內之醫護人員陸 續販售予黃雨騰。被告以合法之看診掩護非法之販賣第三級毒品行為，實 際上竟係販售第三級毒品之意圖甚為明顯。被告所辯純係嗣後卸責之詞， 不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。另證人黃雨騰經本院前審 多次傳訊均未到庭，復經本院前審多次拘提，亦無所獲，此部分已盡調查 能事，併予敘明。
二、按所謂「販賣」並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品 販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成。又所謂意圖營利，係以有無對價關係 為判斷，且第三級毒品ＦＭ２係屬管制藥品，政府懸為禁令禁止販賣，苟無利可圖，衡情被告身為醫師，應無甘冒被取締判處重刑之危險，意圖從事第三級毒品 之販賣，是被告因醫療而購入第三級毒品之價格，較其販賣之價格低廉，有意從 中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑，而毒品危害防制條例於八十七年五月二 十日公布，於同年月二十二日施行，將ＦＭ２列為第三級毒品；被告販賣第三級 毒品ＦＭ２予黃雨騰，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第 三級毒品罪。另八十八年八月二十日黃雨騰係因警察之要求，而至維德診所佯為 購買第三級毒品ＦＭ２，被告利用不知情之林女交付，惟黃雨騰本身並無購買之 意願，難謂雙方已有買賣之合致，被告此部分之買賣，核其所為，係犯同條例第 四條第三項、第六項之販賣第三級毒品未遂罪，且為間接正犯。被告先後二次販 賣第三級毒品ＦＭ２犯行（包含既遂及未遂）之時間緊接，手段相同，所犯為構 成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定，論以毒品危害防 制條例第四條第三項之一罪，並加重其刑。
三、原審對此部分未予詳細審究，而遽為無罪判決，顯有違誤。上訴人臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官提起上訴，即有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判 。爰審酌被告尚無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可證，其 利用合法看診後可給予失眠症病患ＦＭ２之機會，竟再未經掛號、看診等程序違 法販賣ＦＭ２之動機、目的，所賺取之利潤等一切情狀，量處如主文第二項所示
之刑。扣案由黃雨騰佯裝購買第三級毒品ＦＭ２五顆裝之夾鏈袋一包（即五顆裝 ），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，該包裝之夾鏈袋係被告所 有犯罪所用之物應沒收。至於在黃雨騰家中所扣得之十三顆ＦＭ２，尚非本案查 獲之毒品，爰不予宣告沒收銷燬；又被告係取得醫師執照之醫師，且可治療失眠 症，其在違法販賣之前所持有ＦＭ２，仍在合法持有階段，是扣案之ＦＭ２三千 顆（每一千顆裝成一瓶，共有三瓶）及扣得分裝完成之第三級毒品ＦＭ２五顆裝 十四小包、十顆裝十七小包，亦均無法於本案中宣告沒收銷燬。至於扣得門診記 錄表二十一張、八月份ＦＭ２清單一張、空夾鏈袋七００個，雖屬被告所有，惟 非供犯罪所用之物，亦非屬違禁物，亦不予宣告沒收，另被告販毒所得四百元， 應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以被告自八十八年一月間至查獲日止，連續販賣ＦＭ２予不特定之人 ，認有連續犯情事；但查此部分查無明確之販賣對象，且在醫療診所內查獲之Ｆ Ｍ２三千顆及有五顆、十顆之分裝於夾鏈袋內，並非不可能當醫療用之藥品，尚 不能推定為已販出予不特定人之證據，或作為被告販入即有不法販賣意圖，是此 部分查無明確之證據足資證明被告犯罪，惟公訴人以裁判上一罪起訴，爰不另為 無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張意聰
法官 江泰章
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金卿
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第三項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ａ