臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第一四二號
上 訴 人
即被上訴人 丁○○
複 代理人 辛○○
即上 訴 人 戊○○
兼訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求給付讓渡權利金事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺
灣苗栗地方法院九十年度重訴字第七二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月
十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○、戊○○應再給付上訴人丁○○新台幣貳佰柒拾陸萬玖仟元，及自民國九十年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人丙○○、戊○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丙○○、戊○○負擔。本判決所命給付部分，於上訴人丁○○以新台幣玖拾貳萬叄仟元為被上訴人丙○○、戊○○供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新台幣貳佰柒拾陸萬玖仟元為上訴人丁○○預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人即被上訴人丁○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴聲明：
１、原判決不利上訴人丁○○部分廢棄。
２、右廢棄部份，被上訴人丙○○、戊○○應再給付上訴人丁○○新台幣（下同）二 百七十六萬九千元及自民國（下同）九十年八月三十日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。
３、訴訟費用由被上訴人丙○○、戊○○負擔。４、願供擔保請准宣告假執行。添
㈡、答辯聲明：
１、丙○○、戊○○上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人丙○○、戊○○負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、原審判決略以：「原告（即丁○○）雖本於前開協議書條款之約定，起訴請求被 告（即戊○○、丙○○）給付讓渡權利金六百三十六萬九千元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟兩造既曾就上開金額其中 二百七十六萬九千元部分約定應由原告提出憑據始得支付，而原告始終未於本院 審理中依約就此提出任何出資憑證單據加以證明，其就此部分金額之請求，即屬 無據」云云。惟查，兩造於九十年五月一日簽訂之協議書，對造應給付之讓渡權 利金額為六百五十六萬九千元業已載明於協議書第二條，非對造答辯所稱之四百
萬元，又協議書亦未有如對造所辯「被告同意提出該投入吉興鈑金廠二百七十六 萬九千元之確切憑據時得以列計，否則讓渡權利金仍僅能按雙方估算之四百萬元 計算」云云之保留條款，況兩造簽署本件協議書時，對造曾簽發面額六百五十六 萬餘元之本票交給兩造之父親己○○保管作為對造履約之擔保。果如對造所辯讓 渡權利金總額僅四百萬元，則其焉須簽發六百五十六萬餘元之本票擔保，足證兩 造間簽署之協議書讓渡權利金總額為六百五十六萬九千元無誤。又其已將工廠基 地及建物之所有權移轉予對造完畢，且對造亦已取得最新土地及建物所有權狀， 故對造抗辯其未將土地及建物所有權狀交付與對造云云，顯非有理由，蓋系爭土 地及建物所有權已移轉登記於對造名下，如其於辦理移轉登記時未交付權狀，對 造如何辦妥登記，退萬步言，即便其當時未交付權狀正本，如今已辦妥最新移轉 登記，則其名下之舊權狀正本已無任何價值，如對造主張之權狀係最新登記完畢 後之權狀，則對造已為最新權利人隨時得自行單獨申領權狀無須其同意，其辯解 上訴人未交付權狀云云，顯無理由。添
㈡、至於一廠之帳簿及憑證平日均由一廠之會計鄭雪珠保管，其係負責人並未保管該 物品，而鄭雪珠係對造戊○○之配偶，於九十年五月一日協議成立時鄭雪珠焉有 未將帳冊憑證交給對造戊○○之理，況對造提出之原證三計算表即係依照帳簿登 載而來，如鄭雪珠或對造仍未取得帳簿何來該統計表內之數據。又證人即兩造之 長兄乙○○、大嫂吳林月英雖於九十年十月三十日於原審到庭證稱：大家協議認 為鈑金廠當時之估價為一千二百萬元，由被告二人共拿四百萬元給原告，原告讓 渡經營管理權給被告二人云云，惟查，證人甲○○當庭提出之前揭第一次版本之 協議書，其收購對造二人之股份，分別應給付四百五十萬元予戊○○，另給付四 百萬元予丙○○，並非一律四百萬元，換言之，證人乙○○夫婦所述當時鈑金廠 估價為一千二百萬元，並非絕對無容置疑之事實，其間應有議價之彈性空間，故 翌日對造二人收購其之股份時，其要求讓渡金六百七十六萬九千元即非無可能 。至於對造二人所辯，超過四百萬元之部分應由上訴人提出憑證對帳無誤後再予 給付云云，於協議書內並無該項約定，證人甲○○亦證稱未聽聞此條件，故對造 所辯，與事實不符。況兩造之父親己○○亦證實兩造於協議書簽定後，隨即由對 造二人共同簽發本票四張予己○○保管，其中二張面額均為三百多萬元，另二張 均為十萬元，合計共六百餘萬元，作為擔保協議書之履行等語，其數額核與讓渡 金之總額相符，益證對造所辯與事實不符，自非可採。末查，關於兩造有爭執部 分之二百七十六萬九千元，經其清查結果有如附件之存摺、借據及證人庚○○等 可證，簽約當時對造等亦對金額無爭執，才會記載於協議書內。㈢、上訴人丁○○於九十一年十月二十三日之上訴理由狀中所附證一存摺等資料（附 表二），業經證人庚○○於九十一年十一月二十五日到庭證述屬實，編號第十九 號除外，確係用於吉興鈑金廠，對造對其證述亦表示沒有意見，上開金額合計為 二百八十六萬九千元，未包括編號十九號之五萬元，已超過協議書之金額二百七 十六萬九千元，至該編號十九號之五萬元款項，係交由戊○○之配偶鄭雪珠使用 於工廠週轉，鄭女殆不可能出庭作證不利於戊○○，其不得已捨棄該部分五萬元 之主張。
㈣、就對造主張之答辯：
１、系爭土地及建物權狀部分：系爭房、地位於頭份鎮市區，價值不菲，現均已過戶 至對造之名下，至權狀則還在代書甲○○（即證人）之代書事務所，對造曾向其 函催，但王代書回以：土地、建物已過戶，因絕大多數之買賣款項未清償，請與 丁○○協商清償款項之事，當依決議辦理，顯見對造未能取得權狀，係因價金未 付清，承辦代書不敢交付權狀，歸責原因在於對造，而非上訴人丁○○；至吉興 鈑金廠之負責人名義變更乙事：依兩造九十年五月一日協議書第五條約定：吉興 鈑金廠負責人暫登丁○○，但實質對外之營利行為，概與丙○○、戊○○無關， 顯見吉興鈑金廠之負責人暫登記上訴人丁○○名義，係雙方所同意，對造於取得 土地、廠房及生財設備後，旋另成立「吉陞企業社」修車廠對外營業，並不影響 對造之任何權益；且此登記名義人與土地、房屋及工廠之生財器具之讓渡價金並 無同時履行之問題，對造為達拖延或不付價款之目的，始故意編排出此細微末節 、無關緊要之名目，實不足取。又倘被上訴人確要更換此一負責人名義，請明列 出示更換名義人所需之一切文件，其當配合用印，如對造仍遲遲不願提出申請文 件，當足證明對造係在採拖延戰術。添
２、對造另辯稱：兩造訂定系爭讓渡書協議之同時，有口頭約定丁○○須提出吉興鈑 金廠之帳簿及憑證交付對造，並經雙方會算清楚，對造始給付丁○○款項云云， 惟上開主張斷非事實，蓋對造於原審九十一年五月二十一日書狀即表示：原告讓 渡吉興鈑金廠股權之價額，確定部分僅有四百萬元，其餘二百七十六萬九千元， 則尚未確定，須俟原告提出有向外舉該債務投入吉興鈑金廠之確切憑據，始得請 求，證人甲○○於本院調查時亦稱：土地、房屋過戶後，本要先支付四百萬元， 顯見，對造如今再主張全部讓渡金額均要會算，目的均在於拖延訴訟，浪費司法 之資源毫無足取。
３、上訴人丁○○經營吉興鈑金廠十餘年來，戰戰兢兢，計為對造二人各買了一棟透 天別墅，系爭土地廠房也是以工廠資金及其個人調度所購買，其仍登記每人持 分各三分之一，此種大公無私不偏不倚之處事態度，竟換來對造無情之攻擊與對 待，復且於簽妥協議書後，即將土地、廠房及生財器具過戶交付予對造，並未設 防一人獨力外出另行創業，如今對造卻以此可趁之機，百般設詞拖延付款，明知 其應靠此讓渡金創業，反欲置其於死地，渠等良知已泯滅，可見一般。４、依協議書第六條之規定，吉興鈑金廠在九十年五月一日以前之應收帳款、應付帳 款，概由對造丙○○、戊○○承受之。對造於原審九十年九月十三日曾提出書狀 所附被證三統計表一份，主張上開款項一百二十九萬三千五百七十七元，應由其 收取，但為上訴人丁○○所自行收取。茲說明如下：該統計表第一項吉興存簿餘 額二十九萬四千五百四十九元，並不正確，蓋九十年四月三十日當時之存摺餘額 係十七萬六百一十二元，應以該十七萬六百一十二元為準，該統計表所指五月份 繳現金之客戶其中名揚、巫劍偉、國發等三筆，金額合計十五萬八千九百七十元 ，其並未收取，除前二項外，實際上其之金額應為一百零一萬六百七十元。又上 訴人丁○○於原審九十年十月十六日曾提出書狀所附原證三（即附件三）、四（ 即附件四）明細表，主張於九十年五月一日以後為對造墊付之款項，上開款項依 約本應由對造承擔，但對造卻置之不理，其基於攸關權益，乃先代為墊付。按對 造於原審九十一年六月二十五日訊問時自承：原證三所載除前三筆即徐振達二筆
及富邦部分非一廠債務外，其餘均不予爭執；嗣其於原審九十一年七月十二日庭 訊時表示：證三徐振達二筆富邦二筆均捨棄不予主張，故原證三之部分，其計 為對造墊付八十萬三千九百八十九元，此為對造所不爭執。關於原證四明細表所 列代付款項三十九萬三千六百七十九元部分，對造僅爭執項目九、年節獎金五萬 三千六百六十七元及項目十、代墊款、水電瓦斯費十四萬五千三百一十五元，其 餘代付款項均不予爭執，惟該項目九、年節獎金部分，係員工九十年一至四月份 之獎金；項目十、是吉興鈑金廠之水電瓦斯費用，由其之郵局存摺中直接扣繳， 此二項均應由對造負擔，不容抵賴，是此部分款項三十九萬三千六百七十九元應 由對造返還予上訴人丁○○。故依上所述，上訴人丁○○於九十年五月一日以後 收到之金額為一百零一萬六百七十元，但上訴人代墊、代付之金額高達一百一十 九萬七千六百六十八元，遠超過收到之金額，對造實無從主張抵銷，反而尚應另 再給付上訴人十八萬六千九百九十八元，因而主張反抵銷。添５、對造於九十一年十二月二十三日之書狀表示依八十六年六月份等收支表記載，每 月均有結餘，殊無墊款之必要。惟查，該收支表上之結餘是指銀行甲存支票帳戶 之結餘款，而非工廠全部收支之結餘款，對造明知工廠營運虧損，明知該款項係 支票帳戶之結餘，卻故意拖延不返還讓渡權利金，至為不該。且證人庚○○曾於 九十一年十一月二十五日到本院證稱，該二百九十六萬六千元之款項，確係其經 手轉入工廠開支，對造對其證述，亦當庭表示沒有意見，故此部分應生自認之效 力，被上訴人事後再橫加爭執，並無理由。
㈣、就對造所提附件二明細表部分，說明於左：１、編號一、三、四、十二、十三等五筆係九十年四月三十日前所收之支票，依協議 書非屬對造所有。
２、編號一、十七等二筆，上訴人丁○○查不到此資料，應請對造證明此二筆係原吉 興板金廠之收入，且發生在九十年五月一日以後。３、序號五、六、七、八、十四、十五、十八、十九、二十、二十一、二十九、三十 、三十一、三十二、四十一、四十四等十六筆部分，已於原審查核時扣除，被上 訴人等豈能再重複扣一遍。
４、編號九、十、十一、二十四、二十五、二十六、二十七、二十八等八筆，係兩造 簽訂協議書時，對造交付予上訴人丁○○作為第一期簽約金之用。５、編號二十二、二十三、三十三、三十九、四十二、四十五、四十七、四十九、五 十、五十一、五十二、五十三、五十六至七十五等三十二筆，均係九十年五月一 日以後二廠之收入，均與對造所經營之一廠無關，關此部分，對造應甚明白，上 述票款沒有一部汽車是九十年五月一日以後對造所屬一廠所修理，對造明知故為 爭執，明顯是在拖延訴訟，殊不足取。添
６、編號三十四、三十五、三十六、三十七、三十八、四十、四十三、四十六、四十 八、五十四、五十五等十一筆則係對造於收票後，因抬頭指明為上訴人丁○○之 名義，對造無法兌現，乃持向上訴人丁○○換票；此亦為對造所明知，如今又故 為爭執，毫無誠信。
７、退稅十三萬四千一百四十元部分，上開退稅係上訴人丁○○個人之綜所稅退稅， 與工廠之稅務無關。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：存摺等、統計表、委修證明、證明書、估 價單、郵局存簿等影本各一份，及明細表影本二份、支票影本四張、收據影本四 張為證，並請求通知訊問證人庚○○、鄭雪珠。乙、被上訴人即上訴人丙○○、戊○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴聲明：
１、原判決不利上訴人丙○○、戊○○部分廢棄。２、右廢棄部份，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。３、訴訟費用由被上訴人丁○○負擔。
㈡、答辯聲明：
１、丁○○上訴駁回。
２、第二審訴訟費用上訴人丁○○負擔。
３、如受不利判決、願供擔保請准宣告免假執行。添二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、依兩造協議書第一條，對造丁○○應將吉興鈑金廠之經營權及管理權讓鍍予丙○ ○、戊○○，及將鈑金廠基地及建物應有部分移轉予其二人。上開對造應履行之 義務，與其之給付鑲渡金義務，具有同時履行之對價關係，對造未為履行之前， 其自得拒絕給付價款。但對造於訂約後，除僅將基地及建物應有部分辦理移轉登 記之外，並未將土地及建物所有權狀交付予其二人，亦未將吉興鈑金廠之負責人 名義辦理變更登記，經其催告仍置之不理，則對造於已盡其義務，並履行完畢之 前，其自得主張同時履行抗辯，拒絕支付讓渡金。㈡、兩造訂定系爭讓渡書協議之同時，有口頭約定對造須提出吉興鈑金廠之帳簿及憑 證交付予其二人，並經雙方會算清楚，其始給付對造款項，惟迄今為止，對造仍 拒絕提出完整帳簿及憑證，亦拒絕對帳會算，且尚未能自其父親己○○手中取得 約定之本票，以行使權利，顯見對造就本件協議書之請求權行使條件尚未成就， 其遽為本件請求，亦委無理由。
㈢、系爭讓渡書約明九十年五月一日以後之帳款，應由其二人收取，但對造卻私下收 取一百二十九萬三千五百七十七元，對造對其中一百十三萬四千六百零七元部分 不爭執，僅爭執其中「名揚」、「巫劍偉」「國發」三筆，合計十五萬八千九百 七十元，則除前開三筆外，亦尚有九十七萬五千六百三十七元，本應歸其收取， 但卻遭對造收取，此款項，應於其付對造之讓渡價金中扣除，再者，吉興鈑金廠 之財務收支不明，有多筆遭丁○○侵占，其二人並主張予以抵銷。㈣、上訴人丁○○主張關於兩造有爭執部分之二百七十六萬九千元部分，經其清查結 果，有如存摺、借據及證人庚○○可證。惟其等二人就該部分均為否認，並提出 及證據如左：
１、上訴人丁○○主張八十六年六月三十日出票會計庚○○代領出票五八萬元部分。 經查丁○○所提出之八十六年六月份收支表記載：上月結餘三萬五千零十九元， 六月四日入現三萬四千七百元，六月二十日入現二十萬元，六月三十日入現一百 零三萬元。既有結餘，殊無由丁○○帳戶領款墊付之必要，要難徒憑丁○○之銀 行帳戶有轉帳五十八萬元之記載，即認為吉興鈑金廠之合夥有向丁○○調款之事
實。況合夥每年均有結算，縱有向丁○○調借之事實而言，亦早已解決，自無留 延至今九一年未決之事理。
２、上訴人丁○○主張八十六年九月五日發放工資三十四萬六千七百零二元，由會計 庚○○郵局卡片提領六萬元部分。依丁○○交付之八十六年九月收支表記載：上 月結餘四十三萬九千三百二十九元，九月四日入現三十一萬元，九月三十日入現 四十八萬元，本月支出一百十九萬一千八百零九元。（本月計收入一百二十二萬 九千三百二十九元）本月結餘三萬七千五百二十元。既有結餘，殊無外調借現金 之必要。況收支亦無外借現金六萬元之記載，丁○○主張合夥向其調借六萬元云 云，全無事實。
３、上訴人丁○○八十六年九月五日發放員工薪資三十四萬六千七百零二元，由會計 庚○○郵局卡片提領六萬元部分。依丁○○交付之八十六年九月收支表雖有九月 五日頭份郵局支票0000000號，三十四萬六千七百零二元，八月份薪資及 九月份支出總計一百十九萬一千八百零九元之記載，但當月有上月結餘四十三萬 九千三百二十九元，九月五日入三十一萬元，九月三十日入現四十八萬元，即收 入共計一百二十二萬九千三百二十九元，本月支出一百十九萬一千八百零九元， 即應有結餘三萬七千五百二十元。既有結餘且九月五日入現三十一萬元之事實， 殊無於九月五日向外調借六萬元之事理。又如有調借六萬元之事實，亦應在收支 表上正式列，但收支表並無該六萬元調借之記載，顯見並無外借六萬元之事實， 又每年年年底均有結算，縱為事實亦無延至五年後之今日尚未解決之事理。４、上訴人丁○○主張八十七年六月一日出票，由會計庚○○存摺領二十萬元出票現 金不足部分。依上訴人所檢附之五月份收支表記載：上月結餘四千九百七十八元 ，五月五日入現三十九萬零六百六十六元，五月十一日入現七萬元，六月一日入 現六十萬元，本月支出一百零六萬九千六百六十二元，六月二日入現五萬元，本 月結餘四萬五千九百八十一元。既有結餘，自無外借二十萬元之必要，且該收支 表並無外借二十萬元之正式記載，尤其六月一日有入現六十萬元，更無向外借二 十萬元之必要，且每年底均有結算，如有外借，亦早已抵償。５、上訴人丁○○主張八十七年六月五日發放薪資三十七萬六千九百九十五元，由會 計郵局存摺領五萬元部分。依丁○○提交之八十七年六月份收支表記載，上月結 餘四千九百零四元，六月五日入現三十四萬元，六月三十日入現四十五萬元，六 月二十五日入現一萬七千八百七十八元，本月結餘一萬五千四百十五元記載。既 有結餘，自無外借之必要，收支表亦無外借五萬元之正式記載，每年年底，均有 結算亦應早已處理完畢。
６、上訴人丁○○主張八十七年八月五日借用吳鴻禮要還，由會計庚○○卡片提領六 萬元還吳鴻禮及八十七年八月八日向吳鴻借還付現金二萬元償還部分。依丁○○ 八十七年八月份收支表記載：八月五日入現三十八萬五千零八十一元八月十九日 入現三萬八千元，八月二十八日入現四萬三千元，八月三十一日本月支出五十五 萬九千八百二十八元。並無返還借款六萬元，及還二萬元之記載。且所稱向吳鴻 禮借款六萬元，或向吳鴻借款二萬元，均無借用之時間或證據，丁○○空言有借 款云云顯為揘造。
７、上訴人丁○○主張八十七年十月六日薪資發放四十三萬二千九百十五元，由會計
存摺領轉帳三十萬元及十月六日薪資發放不足一萬五千元，丁○○借出一萬五千 元兩部分。依丁○○八十七年十月份收支表記載：十月六日入現四十三萬二千九 百十五元，十月二日入現十五萬二千元，十月三十日五十萬元，十月三十一日入 現二十一萬五千五百十六元，十一月十三日入現六萬元，收入計一百三十六萬零 四百三十一元，收支相抵平衡，並無欠款需要外借之必要，亦無外借人入款之記 載，所述轉帳三十萬元及借用一萬五千元全屬不實。８、上訴人丁○○主張八十八年一月十四日還吳鴻禮十萬元，八十六年一月五日向吳 鴻借十一萬元，八八年一月十四日吳鴻禮代領丁○○郵局簡易人壽保險借用十萬 元部分。其否認該事實。合夥既無向吳鴻禮借款之事實，自無償還吳鴻禮之必要 。所稱代領郵局簡易人壽保險亦毫無事實。又稱向吳鴻借十一萬元亦毫無證據， 憑空主張顯為不合。依丁○○八十八年一月份收支表亦均無借款或還款之記載， 足見上訴所述不實。
９、上訴人丁○○主張八十八年三月出票款，由會計庚○○領吳郁姍郵局存摺八萬元 ，及八十八年三月一日向廖國勳借現六萬元部分。依丁○○提出八十八年二月份 及三月份收支表記載並無向外借款八萬元，或借現六萬元之記載。且三月份收支 表記載：三月五月入現四十六萬二千二百八十一元，三月三十一日入現六十七萬 元，三月三十一日入現十六萬二千一百八十三元，四月一日入現九萬元，收支平 衡，更無向借款之必要。所述借款八萬元及六萬元，全屬不實。、上訴人丁○○主張八十八年三月三十一日由會計庚○○郵局吳郁姍存摺領取五萬 五千元，歸還廖國勳八十八年三月一日借款部分。查丁○○八十八年三月一日收 支表業已收支平衡，毫無外借貸之必要，亦無於三月向外借款五萬五千元之記載 及亦無三月三十一日還款五萬五千元之記載，顯係丁○○自我揘造之事實。、上訴人丁○○主張，八十八年四月二日向范美月借十萬元，由會計庚○○代收週 轉部分。丁○○所提出借據一份，係丁○○個人製作之文書，依法不足為憑，且 依丁○○八十八年四月份之收支表，並無外借十萬元之記載，且收支金額各為一 百三十四萬二千九百零四元收支平衡，更無向外借貸之必要。丁○○之主張全屬 不實。
、上訴人丁○○主張八十八年四月六日薪資發放向范美月借十萬元，由會計庚○○ 代收發放薪資部分。丁○○所提出借據，係丁○○自行塗撰之文書，依法不足採 信。且依丁○○八十八年四月份收支表記載，並無向外借貸十萬元之記載，且四 月份收支平衡各為一百三十四萬二千九百零四元，亦無外借之必要。、上訴人丁○○主張八十八年十月五日向范美月借用三十萬元，由庚○○代收再發 放薪資部分。依丁○○交付之八十八年十月份收支表記載：十月五日入現四十一 萬六千九百三十二元，十一月一日入現六十七萬一千三百八十元，收入一百零八 萬八千三百十二元，收支平衡，並無外借款項之必要，且收支表並無十月五日外 借三十萬元之記載。又借據係丁○○自行製作之文書，依法不足採證。、上訴人丁○○主張八十八年十一月三十日借款，由會計庚○○領取丙○○存摺二 萬九千元部分。依丁○○八十八年十一月份收支表記載：當月十一月四日入現五 千五百零八元，十一月五日入現三十八萬九千六百零三元，十一月六日入現一萬 五千三百八十九元，十一月三十日入現六十五萬五千九百七十八元，十一月三十
日入現二萬九千元，十二月一日入現四十四萬三千元，收入計一百五十三萬八千 四百七十八元，收支尚為平衡，並無外借之必要，亦無十一月三十日借用二萬九 千元之記載。所述向丁○○借用二萬九千元全屬不實。、上訴人丁○○主張八十八年十一月三十日向范榮遠借用五十萬元週轉部分。依上 訴人交付之八十八年十一月份收支表記載：當月份收支尚為平衡，並無外借款項 之必要，亦無外借五十萬元之記載，所提出之借據，亦係丁○○自行製作之文書 ，依法不足採證。
、上訴人丁○○主張八十九年二月二六日，由卡片提領五萬元郵局工廠週轉部分。 其否認該實在，丁○○亦無提交八十九年各月份之收支表及帳冊於其二人，其無 從核對，應請命丁○○提出以證其詞。
、上訴人丁○○主張八十八年元月五日向廖國勳借十萬元週轉用部分。依丁○○八 十八年一月份收支表記載：一月五日入現四十六萬二千一百五十二元，一月十九 日入現七萬七千元，一月二十六日入現十萬元，二月一日入現四十四萬五千三百 十九元，收支計一百零八萬四千四百七十一元。另支出一百萬零七千四百七十一 元，尚有結餘七萬七千元，自無外借款項之必要，且收支表外借十萬元之記載， 借據係丁○○自行填寫之文書，不足採證。、上訴人丁○○主張八十八年三月三十一日向廖國勳借十萬元調轉部分。依丁○○ 八十八年三月份收支表記載：三月五日入現四十六萬二千二百八十一元，三月三 十一日入現六十七萬元，三月三十一日入現十六萬二千一百八十三元，四月一日 入現九萬元，收入計一百四十八萬四千四百六十四元，與支出一百三十八萬四千 四百六十四元相同，收支平衡，自無外借款項之必要，且收支表亦無記載外借十 萬元之事實所提出之借據。
㈤、就附件二，兩造依協議書第六條約定，自九十年五月一日起領取吉興板金廠之應 收、應付款部分，予以整理如下：
１、附表二編號一、三、四、十二、十三等六筆款項，對造主張係九十年四月三十日 以前發生之修理款，並已收取支票，應屬丁○○取得云云。然查該等款項既係吉 興板金廠之修理款，其支票發票日期在九十年五月一日以後，自屬吉興板金廠之 應收票款。依協議書約定應歸屬其等二人取得。至序號十六、十七號與序號十二 、十三號重複，應予刪除。
２、附表二編號二號富邦保險貨款八千五百七十元部分，對造原來主張無此資料，嗣 經對造自認，故應歸被上訴人丙○○等二人取得。３、附表二編號五、六、七、八、十四、十五、十八、十九、二十、二十一、二九、 三十、三一、三二、四一、四四等十六筆部分，對造亦自認屬於吉興板金廠一廠 的錢，故應屬其等二人取得。
４、附表二編號九、十、十一、二四、二五、二六、二七、二八部分為其等二人所付 之簽約金，其等撤回，不再主張。
５、附件二編號三四、三五、三六、三七、三八、四０、四三、四六、四八、五四、 五五等十一筆款項，係吉興修理廠收受之修理款支票十一張，因係指名受款人為 丁○○或吉興板金廠，其等不能提示，乃委對造代為提示兌領，兌領後應交還其 等二人取得，故應屬其等二人取得。
６、八十九年退稅款十三萬四千一百四十元部分，經台灣省中區國稅局函復檢送綜合 所得稅核定書記載為吉興板金廠之退稅款，並非屬對造丁○○個人之退稅款項， 故應歸其等二人取得。
７、范明凱修理費五萬一千六百元部分，對造已自認不再爭執，故應屬其等二人取得 。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：存證信函、明細表影本一份、本票影本四 張、向台灣銀行頭份分行調取吉興鈑金廠、丁○○帳戶交易明細表、華南產物保 險公司汽車出險通知書影本、委修單影本三張；向富邦產物保險股份有限公司、 統一安聯產物保險公司、泰安產物保險公司、中央產物保險公司函查吉興鈑金廠 之汽車修理款請款書、統一發票、委修單等文件；向第一銀行八德分行、頭份分 行、玉山銀行桃園分行、萬通銀行新竹分行、新竹商業銀行營業部、竹南分行、 華南銀行頭份分行、苗栗縣南庄鄉農會、苗栗縣南庄頭份鎮農會出入帳資料，請 求通知訊問證人楊瑞寶、陳浿珠。
丙、本院依職權訊問證人己○○、乙○○、甲○○，向財政部臺灣省中區國稅局函查 丁○○之退稅情形。
理 由
一、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）丁○○起訴主張：兩造於九十年五月一日簽訂 吉興鈑金廠協議書，約定伊自當日起將吉興鈑金廠之經營權及管理權移轉對造二 人取得，並將該鈑金廠坐落之苗栗縣頭份鎮○○段○○段二九一、二九二、二九 三地號等三筆土地，及其上同段五０二建號門牌號碼為苗栗縣頭份鎮○○路一三 八號地下一樓、地上三樓之建物所有權（下簡稱系爭房地），均移轉對造二人共 同取得，對造二人則應支付讓渡權利金六百五十六萬九千元予伊。嗣對造於同年 月十日交付二十萬元予伊，伊乃依約將前開鈑金廠之經營權、管理權及系爭房地 移轉予對造所有並登記完畢，詎對造竟藉詞拒絕給付其餘之讓渡權利金六百三十 六萬九千元，屢經伊催討未獲置理。對造於本審主張抵銷部分，惟依協議約定為 相互抵銷後，對造反而應再給付伊差額等情，爰本於契約之法律關係，求為命對 造給付伊六百三十六萬九千元及加付法定遲延利息之判決（原審判准對造應給付 三百六十萬元本息，其餘駁回，上訴人丁○○就駁回之二百七十六萬九千元本息 部分聲明不服）。
二、被上訴人即上訴人（下稱被上訴人）丙○○、戊○○則以：兩造共同經營吉興鈑 金廠，由對造為登記名義之負責人，因對造財務發生困難，始由兩造父親及兄長 出面協調由對造將其該鈑金廠之權利讓予伊二人。兩造旋於訂立協議書時估算對 造出讓權利之價額為四百萬元，因對造表示其前曾另行舉債二百七十六萬九千元 投入出資經營，並主張該部分款項應歸還對造，經雙方協議結果，伊同意於對造 提出該部分金額之確切憑據時得予列計，否則讓渡金額仍僅得按四百萬元計算。 上開四百萬元加上尚無憑據之二百七十六萬九千元，再扣除伊二人自吉興鈑金廠 二廠退出應得之權利金各十萬元，其數額始如協議書第二條暫載為六百五十六萬 九千元，而嗣後對造並未提出二百七十六萬九千元部分之確實憑據，遽以六百五 十六萬九千元為請求金額，即屬有誤；且對造至今仍未將系爭房地之所有權狀交 付予伊，及吉興鈑金廠之名義乃對造丁○○名義，未予變更，伊自得依同時履行
抗辯，拒絕給付讓渡金；又按系爭讓渡書約明九十年五月一日以後之帳款，應由 伊收取，但對造卻私下收取如附件二所示之金錢，對造自應將所收取之金錢歸還 予伊取得，爰並主張予以抵銷等語，資為抗辯。三、本件上訴人丁○○主張，兩造於九十年五月一日簽訂吉興鈑金廠協議書，約定伊 自當日起將吉興鈑金廠之經營權及管理權移轉由對造丙○○、丁○○取得，並將 該鈑金廠坐落之系爭房地所有權，均移轉對造共同取得，該協議書第二條並載明 對造應支付讓渡權利金六百五十六萬九千元予丁○○，嗣對造於同年月十日交付 二十萬元予丁○○，及對造二人退出吉興鈑金廠二廠之權利金各十萬元後，伊已 將前開房地所有權均移轉予對造所有並登記完畢等事實，業據其提出協議書影本 一份、土地及建物登記簿謄本四份為證，復為兩造所不爭執，堪信上訴人丁○○ 此部分之主張為真實。
四、歸納兩造之主張及抗辯意旨，其爭執要點為㈠、上訴人丁○○主張之吉興鈑金廠 之權利金四百萬元部分；㈡、上訴人丁○○主張借予吉興鈑金廠之借款二百七十 六萬九千元部分；㈢被上訴人丙○○、戊○○主張抵銷部分，茲分述如下：五、就上訴人丁○○主張之吉興鈑金廠之權利金四百萬元部分：㈠、兩造為兄弟，吉興鈑金廠為兩造所共同經營，後因經營不善，乃協議拆夥，就經 營權及系爭房地以四百萬元為計價，互為價金補償，由被上訴人丙○○、戊○○ 取得經營權及系爭房地所有權，並已為被上訴人丙○○、戊○○取得，除了給付 二十萬元及其等在吉興鈑金廠二廠之權利金各十萬元清償外，迄今仍未將餘款三 百六十萬元給付予上訴人丁○○之事實，為兩造所不爭執，故本件有關吉興鈑金 廠（指系爭一廠部分）權利金部分，上訴人得請求金額為本金三百六十萬元。㈡、被上訴人丙○○、戊○○雖以系爭房地之所有權狀及吉興鈑金廠之名義乃為上訴 人丁○○名義，經催告未交付及變更，而主張同時履行抗辯等語，並提出存證信 函影本一份為證，然查：依兩造所訂立之協議書第三條約定，「吉興鈑金廠基地 座（坐）落頭份鎮○○段二九一、二九二、二九三地號，丁○○所有持分各叄分 之壹及基地上建物門牌頭份鎮○○里○○路一三八號、建號五０二號所有權丁○ ○全部自協議書簽定後，無償配合交付過戶資料，將前述標的所有權移轉至丙○ ○、戊○○名下。」，上訴人丁○○乃依約交付過戶資料，並已全部移轉予被上 訴人丙○○、戊○○名下之事實，已如前述，而移轉後系爭房地之所有權狀仍在 證人即代書甲○○處，亦為兩造所不爭執，按系爭房地之所有權狀乃僅為權利證 明，並非權利本身，雖被上訴人丙○○、戊○○曾函向上訴人丁○○及代書甲○ ○請求交付，然上訴人丁○○已當庭表示願交付等語（見本院卷第一宗第一五七 頁），至證人甲○○以系爭土地、建物已過戶，因絕大多數之買賣款項未清償， 請與丁○○協商清償款項之事，當依決議辦理等語回覆函被上訴人丙○○、戊○ ○，而上訴人丁○○即同意交付，為此，被上訴人丙○○、戊○○卻仍未前往代 書甲○○處領取，顯見此乃被上訴人丙○○、戊○○與代書甲○○間之關係，自 非可歸責於上訴人丁○○，是被上訴人執此為同時履行抗辯，應屬無據，為不可 採。
㈢、就吉興鈑金廠之負責人名義變更乙節：依上開協議書第五條約定：「吉興鈑金廠 負責人暫登仍由丁○○，但實質對外之營利行為，概與丙○○、戊○○無關，丙
○○、戊○○另立吉興ＸＸ公司（企業社），兩者之公司登記、營業、住址為相 同。」，證人甲○○於原審亦證稱「當時兩造約定吉興鈑金廠牌照及名義讓原告 （即丁○○）帶走，原廠房及地址留給被告二人（即丙○○、戊○○）另外取一 個新名字重新營業，所以會記載負責人暫時不變更登記。」等語（見原審卷第六 十八頁），即兩造訂協議時，雖以九十年五月一日為雙方責任之分界，但因吉興 鈑金廠僅為商號名稱，之前存在之權利義務仍須由負責人即上訴人丁○○為之， 故暫登記上訴人丁○○名義，足見吉興鈑金廠仍登記為丁○○名義係經兩造同意 ，為此，被上訴人丙○○、戊○○於取得系爭房地及生財設備後，旋已另成立「 吉陞企業社」修車廠對外營業之事實，復經證人甲○○於本院到庭證述屬實（見 本院卷第一宗第一三九頁），足見吉興鈑金廠登記為丁○○暫未變更為兩造之約 定，亦不影響被上訴人丙○○、戊○○之權益，是此被上訴人丙○○、戊○○再 執此為同時履行抗辯之理由，亦不可採。
㈣、被上訴人丙○○、戊○○又以本件上訴人丁○○請求讓渡金之全部，應經對帳後 始得請求，惟迄今仍未對帳，且尚未能自其父親己○○手中取得約定之本票，以 行使權利，可見上訴人丁○○就本件協議書請求權之行使條件尚未成就等語，上 訴人丁○○則以，依兩造所訂之上開協議書並無上開應經對帳始得請求之記載等 語抗辯。經查：兩造協議當時在場之證人即兩造之父己○○於原審證稱：「今年 五月一日兩造在吉興鈑金廠協商讓渡事宜，約定讓渡權利金為新台幣肆佰萬元整 ，但丁○○表示他自己的私房錢及娘家出資部分尚有新台幣貳佰柒拾陸萬玖仟元 整，他要拿回來，所以約定總金額為新台幣陸佰柒拾陸萬玖仟元整，但超過新台 幣肆百萬元以上之部分，需由丁○○提出帳簿結算為準．．」（見原審卷第五十 六頁），於本院亦證稱「．．登記的時候，戊○○、丙○○要給丁○○三百六十 萬元，但丁○○不要，丁○○說拿四百萬元，至於二百七十六萬九千元必須要對 帳，有帳的時候才願意給，．」等語（見本院卷第一宗第一三四頁）；證人即兩 造兄長乙○○於原審證稱：「今年五月初協議時我在場，大家協議認為鈑金廠當 時估價為新台幣壹仟貳佰萬元整，由被告二人共同拿出新台幣肆佰萬元給原告， 原告讓渡其經營管理權給被告二人，另有貳佰多萬元是丁○○表示他有幫鈑金廠 負擔的債務，他希望若帳簿有對清楚確實有這些金額的話，由被告二人承擔，被 告二人當時有表示同意。」等語（見原審卷第五十八頁）；另證人即兩造大嫂吳 林月英於原審證稱：「今年五月一日兩造協議時我有在場，地點在吉興鈑金廠， 當時協議讓渡金額為新台幣四佰萬元整，協議書上金額我忘了，另有兩佰多萬元 他們要求要對帳，兩佰多萬元是丁○○表示因是由他和他娘家拿出來的，所以他 要拿回去。」等語（同上卷第五十九頁），綜合上述證人之證述內容，足認兩造 於協議當時評估吉興鈑金廠之價值約為一千二百萬元，由於該廠係兩造三人合資 共同經營，每人權利金額應為三分之一即四百萬元，因上訴人丁○○欲出讓其權 利予其弟即被上訴人丙○○、戊○○二人，故其應獲得之讓渡金額為四百萬元， 然其聲稱另舉債投入出資二百七十六萬九千元，被上訴人丙○○、戊○○二人乃 原則上同意給付，但須其提出此部分憑據經對帳無訛，始願給付該部分金額，除 此之外，即此部分權利金（即四百萬元部分），依上開約定，自無待上訴人丁○ ○對帳，被上訴人丙○○、戊○○即應給付。至兩造不爭執於簽訂協議書之同時
，被上訴人丙○○、戊○○應上訴人丁○○之要求而簽發本票各二張（見本院卷 第一宗第一五一、一五二頁），交由其等父親己○○持有做為履約保證，雖本票 四張金額合計為六百七十六萬九千元，但據證人己○○於本院證稱「．．本票有 四張．因為拿到的時候還沒有對帳，所以我不敢交給上訴人（丁○○），現在本 票還在我這裡。」，「（問：為何要開本票？）．．我自己在想怕二百六十萬元 （意指二百七十六萬九千元部分）漏掉。」等語（見本院卷第一宗第一三五、一 三六頁），且本部分權利金之金額因已明確，僅上訴人丁○○主張之二百七十六 萬九千元部分要對帳，足見被上訴人丙○○、戊○○二人各簽發上開本票二張目 的即為擔保兩造爭執之二百七十六萬九千元之履行（下述），與本部分權利金無 關，是被上訴人丙○○、戊○○抗辯此部分權利金仍應對帳云云，實不足取。㈤、基上所述，上訴人丁○○主張被上訴人丙○○、戊○○應給付吉興鈑金廠之權利 金三百六十萬元部分，洵屬有據，應予准許。
六、就上訴人丁○○主張借予吉興鈑金廠之二百七十六萬九千元部分；㈠、本部分，上訴人丁○○之請求，應經對帳後，被上訴人丙○○、戊○○始須給付 上訴人丁○○，已如前述。至上訴人丁○○雖另主張，以證人甲○○所提由伊收 購對造二人股份之第一次版本協議書觀之，伊分別應給付對造戊○○四百五十萬 元、對造丙○○四百萬元，並非一律為四百萬元，是嗣後改由對造收購伊股份時 ，伊要求讓渡金額為六百七十六萬九千元即非全無可能云云，惟查：證人甲○○ 於原審固證稱：「（”協議書”是否由你在場書立？）是我書立，原本兩造在五 月一日協議由原告（即丁○○）買被告（即丙○○、戊○○，下同）二人的股份 ，已寫了協議書，但隔天又把原先的協議作廢，改由被告二人買原告的股份．． 」等語（見原審卷第六十七頁），並當庭提出其所稱作廢之原協議書影本一份（ 見原審卷第七一、七二頁），而觀諸該份已作廢之協議書第一條係約定「由丁○ ○支付新台幣肆佰伍拾萬元正給戊○○及由丁○○支付新台幣肆佰萬元正給丙○ ○。並由丁○○取得吉興鈑金廠所有廠房（地）包括經營權及管理權。」，是倘 依該份作廢之原協議書所約定，上訴人丁○○應支付予被上訴人戊○○、丙○○ 二人之權利金分別為四百五十萬元及四百萬元，固非均約定為四百萬元；然被上 訴人丙○○、戊○○於原審所提由上訴人丁○○書寫之吉興鈑金廠借款統計表影 本一紙（見原審卷第第三二頁），且該紙文書左下方蓋有丁○○九十年四月二十 二日之圓形戳記，其形式上之真正並為上訴人丁○○所不爭執，而依該份書面所 示，其右下方載有「程（指丁○○）＄0000000」、「寬（應指被上訴人 戊○○）＄五０００００」等字樣，其中就丁○○部分所載「＄0000000 」之數額，與被上訴人丙○○、戊○○所辯兩造協議應由上訴人丁○○提出憑據 核對之金額相符；另就被上訴人戊○○部分所載「＄五０００００」之數額，倘 加上被上訴人丙○○、戊○○所陳兩造每人出資鈑金廠價值三分之一權利金四百 萬元，即為四百五十萬元，與前揭作廢之原協議書條款所約定上訴人丁○○應支 付被上訴人戊○○四百五十萬元之金額正屬相符，足見該份書面上所為前開人名 簡稱及數額之記載，係屬兩造核算各當事人除吉興鈑金廠權利價值之外另行投入 之出資金額，倘如上訴人丁○○主張兩造係自始約定以六百七十六萬九千元為讓 渡權利金額，其自不可能無端於前開書面上記載「＄0000000」等數字，
從而，自難僅憑上開協議書之記載，遽認該協議書所載讓渡金額中之二百七十六 萬九千元部分，無須上訴人丁○○提出憑證即得計入，是上訴人丁○○上開主張 ，尚不足取。
㈡、惟，本審為事實審，雖依修正後之民事訴訟法第四百四十七條規定，除有該條但 書規定外，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，然依民事訴訟法施 行法第四條之二規定「修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第 十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前， 仍適用修正前之規定。」司法院乃依同法第十二條之規定，定於九十二年九月一 日實行。本件訴訟，於第一審判決後，兩造均於九十二年九月一日之前分別不服 即具狀上訴，有原法院收文章在卷可稽，是依上開規定，仍應適用修正前之民事 訴訟法之規定得於本審提出新攻擊、防禦方法。上訴人丁○○於本審乃提出附表 一所示之日期、金額借予吉興鈑金廠金錢合計二百九十一萬九千元之證據存摺、 借據為證（見本院卷第一宗第五十五至一二四頁），除附表一編號十九外，並經 證人即當時吉興鈑金廠之會計庚○○到庭證述屬實（見本院卷第一宗第一四五至 一五０頁），兩造不爭執證人庚○○為其等之二嫂，並未涉入本案兩造任何一方 之利益，其立場自屬公正，故其所為上開證述，應可採信。至其中附表一編號十 九之五萬元部分，因未經證人庚○○證明，上訴人丁○○乃捨棄此部分之請求。 經扣除後，依上開對帳資料，上訴人丁○○於九十年五月一日之前墊借予吉興鈑 金廠金額為二百八十六萬九千元。
㈢、被上訴人丙○○、戊○○雖如事實欄所示之逐筆答辯，但歸納其辯論意旨，為吉
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