臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四一四一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第八八九
號，中華民國九十二年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九
十二年度偵續字第七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（簡稱被告）係設於桃園縣桃園市○○路二四三號一 樓「喬莉亞西點麵包坊」（簡稱喬莉亞）之負責人，渠明知「招牌起酥」、「培 根捲」、「日式春捲」糕餅之攝影底片三片，係告訴人晴揚廣告事業有限公司（ 簡稱晴揚公司）委託攝影師林甫青及余瑞玉所共同拍攝完成之攝影著作，並約定 由晴揚公司享有攝影著作財產權之著作，竟未經晴揚公司之許可，擅自重製上開 著作於喬莉亞之糕餅型錄而加以散布，因認被告涉犯著作權法第九十一條第一項 之擅自重製他人著作物罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為 不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有 最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例，可資參照。訊據 被告堅決否認前開犯行，辯稱：伊原為蜜而可藝術蛋糕店之師傅，嗣離開蜜而可 自行開設喬莉亞，並得到蜜而可老板周自發之同意使用系爭攝影底片三片，使用 時並不知道系爭三張照片屬於晴陽公司之攝影著作，當初製作型錄時，因系爭三 張照片之攝影師林甫青照的不好，因重照很麻煩，周自發就拿林甫青的底片給伊 ，伊再委託臺中一釩廣告公司印製等語。
三、公訴人認被告涉有前揭犯罪，無非係以（一）、「招牌起酥」、「培根捲」、「 日式春捲」糕餅之攝影著作，係由第三人林甫青及余瑞玉共同完成，並授權予告 訴人公司使用之事實，業據證人余瑞玉於偵查中證述屬實，並有右開三張照片正 片、委託合約書等在卷可參。則右開糕餅之攝影著作之著作財產權應歸屬告訴人 ；（二）、被告辯稱：右開三張糕餅之攝影著作係第三人周自發所交付，惟證人 周自發於本署九十一年他字二六四一號傳訊時，即結證證稱：伊並未交付系爭照 片予被告，因為林甫青亦交付一組正片予被告，係被告向林甫青買的，因為產品 都是被告做的，但系爭照片三張並不包括在內等語，足認被告辯稱右開三張照片 係合法自第三人周自發取得顯非事實，不足採信；（三）、證人周自發雖稱林甫 青曾交付一組正片予被告，然證詞中亦清楚證稱並未包含本件涉案之三張照片， 且此部分業據原共同著作權人余瑞玉於偵查中到庭證述屬實，被告所辯無非事後 卸責之詞，為其主要論據。
四、經查，被告開設之喬莉亞糕餅型錄確印有告訴人公司主張著作權之系爭照片三張 ，為被告所是認，並有告訴人公司提出之喬莉亞糕餅型錄一份在卷可按（參九十
一年度他字第二六四一號卷第一二頁）。惟查：（一）、被告曾為蜜而可僱用之 糕點師傅，嗣自行開設喬莉亞，系爭該三張照片即「招牌起酥」、「培根捲」、 「日式春捲」糕餅均為被告於擔任蜜而可師傅所烘焙製作，再由蜜而可老板周自 發以每張四百元之代價委請攝影師林甫青以單眼相機拍攝，又因系爭三張照片之 糕餅由林甫青拍照後效果不好，林甫青另再補提供予周自發，但沒有向周自發說 明系爭照片之來源等情，業經證人周自發於偵查及原審結證明白（參九十一年度 他字第二六四一號卷第五○頁反面、第五一頁正反面）。另比較附卷喬莉亞糕餅 型錄與告訴人公司不爭執卷附之蜜而可糕餅型錄之「招牌起酥」、「培根捲」、 「日式春捲」糕餅照片（參同上卷第三三頁反面），兩者以肉眼目視比對，均屬 同一，堪認系爭照片三張之實物確係被告所烘焙製作；（二）、告訴人公司雖提 出卷附攝影師委託合約書影本一份、系爭照片正片三張，以證明其就系爭照片三 張取得著作權，惟觀諸該攝影師委託合約書之內容載有：「當事人甲方為告訴人 公司，乙方為林甫青，雙方約定乙方受甲方委託承接商業攝影案或由甲方付費取 得乙方之所有攝影圖片（正片），其圖片著作權及使用版權為甲方所有」等語， 顯屬概括性之契約條款，並非係就系爭照片之著作權歸屬所為之特別契約條款， 合約書與系爭照片間並無直接關連，不能逕以該合約書據為告訴人公司已經取得 系爭照片之著作權之依據。況依據證人周自發證稱上開照片實物係其店內師傅即 本件被告所烘焙製作，以每張四百元之代價委請林甫青拍攝等情，著作權依法或 歸屬於林甫青，或歸屬於周自發，告訴人公司是否取得著作權尚令人懷疑。又被 告認為實物為其所創作，其使用他人據以拍照之照片，應屬民事糾葛，亦難認定 被告主觀上具有犯罪之故意。矧告訴人公司與周自發如有契約關係，周自發何需 另行支付告訴人公司攝影師每張四百元之酬勞？告訴人公司與周自發如無契約關 係，告訴人公司自無權請攝影師拍攝周自發店內師傅烘焙製作之糕餅點心，堪認 本件告訴人是否取得系爭照片之獨家專屬之著作權，尚啟人疑竇；（三）、雖證 人周自發於偵查中證稱：伊沒有交付產品照片予被告，因為林甫青亦交付一組正 片予被告，係被告向林甫青買，系爭照片並未包括在內等語（參同上卷第五一頁 反面），於原審證稱：被告自己出來開店，是被告向林甫青借底片，借那些底片 伊不清楚，亦未經過伊的手等語（參原審卷第五二頁），與被告之答辯不盡相符 ，惟如證人周自發未經手，又如何確認林甫青未交付被告系爭照片？又系爭照片 現由告訴人公司主張著作權，參諸證人周自發上開證稱：系爭三張照片之糕餅由 林甫青拍照後效果不好，林甫青另再補提供予周自發，但沒有向周自發說明系爭 照片之來源等情，另衡諸卷附被告於本院提出之底片四十八張，均屬蜜而可糕餅 型錄之照片，其中十張與系爭照片相類之糕餅點心，雖非系爭照片本身，惟其中 「咖哩餃」、「核桃塔」、「瑪格蕾」、「咖啡蛋糕」、「栗蓉捲」、「布丁蛋 糕」等六張與系爭三張照片之糕餅點心所使用之銀色盤子相同，色澤、外觀、形 狀均相同，應屬出自同源。又證人周自發於偵查中證稱是林甫青交付一組正片給 被告等語（參九十一年度他字第二六四一號卷第五一頁反面），於原審訊問時又 證稱底片是余瑞玉拿給被告等語（參原審卷第五四頁），前後供詞不一，是證人 周自發所為不利被告之供詞，是否亦擔心引申自己訴訟上之麻煩而未做事實真象 之陳述，令人懷疑，而不足盡信，被告辯稱伊使用系爭三張照片曾經過周自發同
意等語，應屬可信；（四）、林甫青因業務需要在大陸地區工作，無法回台出庭 作證，業經證人即林甫青之妻余瑞玉於偵審中結證明白（參九十二年度偵續字第 七六號卷第三七頁反面、原審卷第五三頁），其於偵審中雖證稱：「確借給周自 發使用，同時交一組正片給被告，但不包括系爭三張照片，因處理過程我全程參 與」（參同上卷第三八頁正反面）、「系爭照片是林甫青幫告訴人公司拍的，後 來林甫青又幫周自發拍，但拍出來效果不好，就直接把幫告訴人公司拍的系爭照 片借給周自發，登在周自發型錄上，但是那部分有經過告訴人公司同意」、「系 爭三張照片林甫青沒有同意借給被告」等語（均參原審卷第五四頁），惟林甫青 是否同意被告使用系爭底片，乃被告與林甫青兩人之關係，證人余瑞玉作證證明 林甫青未同意被告使用系爭底片一節，屬傳聞證據，不具證據能力，自不得據為 不利被告認定之依據。況證人余瑞玉亦於原審證稱：伊與林甫青幫人拍攝廣告型 錄，把底片交給老板以外之人是違約行為，對方會告伊等語（參原審卷第五五頁 ），被告使用系爭照片是否得到林甫青之同意，因涉及林甫青是否違約，具有經 濟上之利害關係，證人余瑞玉之證詞亦不足盡信。綜上四點，被告所辯堪以採信 。此外，復查無其他積極之證據，足證被告有何公訴人所指之右開犯行，本件應 屬不能證明被告犯罪。至於告訴人公司之告訴代理人於本院另主張被告所為，在 其糕餅點心型錄上另侵害告訴人公司其他十七張照片之著作權，屬於同一犯罪事 實，彼此有牽連關係，惟本件公訴人起訴部分之犯罪既不能證明，告訴人代理人 其餘主張之犯罪事實即與之不生裁判上一罪之關係，本院不得併予審理，附此敘 明。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，理由雖有不同，結論核無不合 。公訴人循告訴人之請求，仍執陳詞，提起本件上訴，並以：告訴人受客戶之專 業委託，以客戶之糕點產品為主題製作商品型錄，為凸顯客戶糕點產品之特殊性 ，告訴人聘請專業糕點師傅製作糕點，並委請攝影師林甫青拍攝，為期讓消費者 從照片中產生購買慾望，從產品型錄製作之初，就糕點樣式設計、種類選擇、裝 飾擺設、餐盤選擇及拍攝角度，均經告訴人與客戶、糕點師傅及攝影師多次開會 討論、調整及篩選，經由攝影者獨立思維及技巧之運用，將思想或感情以照片影 像加以表現，基於商品型錄整體設計，系爭攝影著作已具被著作高度，應具有原 創性，被告以電腦翻拍告訴人享有著作權之攝影著作三張，而非擷取每張照片之 一部，就其利用質量及占整個攝影著作比例而言，已屬百分之百重製告訴人之攝 影著作，且拍攝糕點照片及製作商品型錄為告訴人主要經營項目之一，被告未付 費即擅自使用系爭攝影著作，藉以謀取不法利益，被告使用系爭攝影著作於其產 品型錄上，散發予不特定人藉以招攬客源，形成同業競爭結果，嚴重侵害告訴人 權益，產品型錄所列糕點主要係針對會議或活動餐點市場，一般店中並未陳列實 物，顧客必須透過產品型錄選擇所需產品，則照片所呈現糕點之質感、色澤自會 影響消費者購買意願，被告利用系爭攝影著作對告訴人之潛在市場與價值之影響 非輕，是被告利用系爭攝影著作顯已逾越合理使用範圍，應構成著作權法第九十 一條第一項之重製罪嫌等語，指摘原判決不當，惟本案之重點乃本件並無積極證 據證明告訴人公司就系爭照片取得獨家專屬之著作權，亦無積極證據證明被告擅 自使用告訴人主張系爭照片之著作，本案被告亦無主觀犯罪故意，業如前述，是
上訴人爭執本件系爭照片具備原創性，被告並非合理使用，嚴重侵害告訴人公司 權益等情，已無理由，復未提出證明被告犯罪之積極證據，揆之首揭說明，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日 臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 洪 政 雄
法 官 李 春 地
法 官 鄧 振 球
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 洪 秋 帆
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
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