臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四一一四號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 李後政 律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴更字第一號，中
華民國九十二年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年
度偵字第一一四七八號，併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二二
四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
己○○連續以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。扣案仿冒之甲○○○○○○○○共陸佰拾參個沒收。
事 實
一、己○○係臺北縣土城市○○路三十一號「丁○○○○○」之負責人，明知甲○○ ○○○○○○係丙○○出資聘任林順清以水井為題材所構成之精油擺飾品雕塑型 體著作，並於創作完成後，於八十九年十一月四日向正安智慧產權事務所登錄著 作權著作完成存証記錄，而擁有著作權之美術著作雕塑，亦明知其從大陸攜帶入 境之樣品、委託雙曜國際有限公司負責人乙○○從大陸進口之甲○○○○○○○ ○乃不詳之人未經著作權人丙○○授權或同意而擅自重製之侵害著作權之物，竟 意圖營利，基於概括之犯意，自民國九十一年五月間起，多次購入侵害著作權之 甲○○○○○○○○仿品後，在其經營之「丁○○○○○」及利用不知情之店員 戊○○（經不起訴處分確定）在臺北縣板橋市○○路○段四十六號「誠品百貨」 四樓所設「花之戀」專櫃店內，以每個新臺幣四百五十元之價格，連續多次出售 交付上開侵害著作權之甲○○○○○○○○予不特定之顧客，而侵害丙○○之美 術著作權。而於九十一年六月二十四日下午二時二十分許，經警持本院核發之搜 索票在土城市○○路三十一號「丁○○○○○」內查獲己○○意圖散布而持有、 侵害著作權之售餘仿冒甲○○○○○○○○五十一箱 (共六百十二個 )，又於九 十一年十一月二十日晚上九時三十分許，為警在板橋市○○路○段四十六號四樓 「花之戀」專櫃店內查獲己○○意圖散布而陳列、侵害著作權之仿冒甲○○○○ ○○○○一個。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴 ，暨臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官函移併案審 理。
理 由
甲、程序部分：
本件經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一一四七八號）及移送併辦 (九十一 年度偵字第二二四八七號 )，前經原審於九十一年十月三十一日以九十一年度訴 字第一八五五號裁定公訴駁回，公訴人不服提起抗告，經本院於九十一年十二月 九日以九十一年度抗字第七四八號撤銷原裁定發回原審更為審理，被告己○○於
判決後提起上訴。
乙、實體部分：
一、上訴人即被告之供述暨辯解：
訊據上訴人即被告己○○坦承於右揭時地販賣非由告訴人丙○○授權製造之甲○ ○○○○○○○之事實，惟矢口否認有何違反著作權之犯行，辯稱：告訴人林春二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）扣案物品及告訴人美術著作雕塑之比對： 經警於九十一年六月二十四日下午二時二十分許，持本院核發之搜索票在土城 市○○路三十一號「丁○○○○○」內查獲仿冒甲○○○○○○○○五十一箱 （共六百十二個），又於九十一年十一月二十日晚上九時三十分許，在板橋市 ○○路○段四十六號四樓「花之戀」專櫃店內查獲仿冒甲○○○○○○○○一 個，合計六百十三個，業據告訴人丙○○指述甚明，並為被告所供認無訛，復 有警方查獲之甲○○○○○○○○共六百十三個扣案可證。又經比對扣案之甲 ○○○○○○○○與告訴人丙○○提出之甲○○○○○○○○，二者之外觀造 型並無不同，真品甲○○○○○○○○沒有編號，而扣案之甲○○○○○○○ ○底部編有「Ｂ一○一○九」號碼，扣案仿品內有著作權人丙○○之英文簽名 「CHUNNAN 」，與正品完全相同，此有正、仿品照片在卷可稽（見偵卷第三九 頁），並經原審勘驗明確（見原審九十二年六月五日訊問筆錄），堪信被告所 販賣之由不詳之人製造之甲○○○○○○○○，乃是告訴人丙○○甲○○○○ ○○○○美術著作雕塑之重製物無訛。
（二）甲○○○○○○○○美術著作雕塑是否受著作權保護暨歸屬之認定： １、查甲○○○○○○○○美術著作雕塑，係告訴人丙○○出資聘任林順清以水井 為題材所構成之精油擺飾品雕塑型體著作，告訴人丙○○於創作完成後，於八 十九年十一月四日向正安智慧產權事務所登錄著作權著作完成存証記錄，有告 訴人提出之甲○○○○○○○○乙個在卷可憑，並有出資聘任人證明書、著作 權著作完成存証記錄書足佐，該甲○○○○○○○○係丙○○擁有著作權之美 術著作雕塑，應受著作權保護，洵可認定。
２、被告辯稱：告訴人丙○○之甲○○○○○○○○係抄襲而來，不具原創性云云 至於被告辯稱：告訴人丙○○之甲○○○○○○○○係抄襲而來，不具原創性 云云，並提出文簿出口貿易商採購電話簿一九九八上半年版，及提出該本第一 五二頁所示編號ＲＱ○○一之商品水井型煙灰缸實物一個，稱此水井型煙灰缸 與告訴人丙○○之甲○○○○○○○○「無論所使用描繪、著色、書寫、雕刻 、塑型等平面或立體之美術技巧，或其所表達線條、色彩、明暗或形狀等美術 效果均一模一樣，差別僅在於用途」，而該水井型煙灰缸販售時間猶在告訴人 丙○○所指創作時間 (八十九間 )之前，故指告訴人丙○○之甲○○○○○○ ○○不具原創性云云。惟查，經比對該水井型煙灰缸與告訴人丙○○之甲○○ ○○○○○○，可知二者固均有水井及井邊之繩索，但告訴人丙○○之甲○○ ○○○○○○在井邊立有一洗衣板，被告提出之水井型煙灰缸則無，反而該水 井型煙灰缸在井邊綴有三朵黃花及綠葉 (分置二處，其中二朵花係緊 鄰且下 方有花盆 )為甲○○○○○○○○所無。又告訴人丙○○甲○○○○○○○○
之水井本體有部分係鏤空，被告提出之水井型煙灰缸則無。此外，二者井邊繩 索之纏繞方式亦不相同，綜合而言，就二者整體觀之，二者之創作意念、雕塑 匠技、整體造型及佈局等表現手法並不相同，二者間存有直接可辨之差異。又 著作權法僅係保護觀念（IDEA）的表達形式，而不保護觀念本身；凡非屬抄襲 或複製他人既有之著作，且具有「原創性」即可受保護。故「觀念」本身在著 作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，源自「相同之觀念」，或「 觀念之抄襲」，並無禁止之理，殊不能因有人以「水井」此一觀念作為創作題 材，嗣後即禁止任何人再以「水井」作為創作之對象，是被告前揭所辯要非可 取。辯護人於本院審理中聲請將甲○○○○○○○○送專業人員鑑定有無著作 權云云，亦無必要。
（三）被告所販賣甲○○○○○○○○仿品之來源： １、被告曾於九十一年五月二十三日自大陸帶入甲○○○○○○○○樣品十個，批 發給不同的二個人，每個人都有買一、二個樣品，其他的還沒有批發出去，就 被查扣等情，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院九十三年二月六日審判 筆錄），又證人乙○○於本院審理中證稱：雙曜國際有限公司、雙藥陶瓷有限 公司二家公司，現都已經結束營業，現在只有在大陸以雙曜國際有限公司從事 進出口貿易，從一九九六年就在大陸經商，回來後待在臺灣的時間沒有幾天， 伊以前是作陶瓷的生意，從事陶瓷二十年，陶瓷是要用燒得，但這個甲○○○ ○○○○○是波力纖維（POLLY ）材料的產品，是不用燒的，不是「陶瓷品」 ，伊沒有做過。認識被告己○○，以前是朋友。扣案甲○○○○○○○○是從 大陸進口的，不是伊賣給被告，而是被告自已要進口，透過伊代辦從大陸辦理 裝櫃進口的。伊沒有在臺灣逛街，沒有注意到是否有無甲○○○○○○○○， 不知道扣案甲○○○○○○○○的背面有寫「百花香」字樣，也不知道是什麼 意思，也不知道水井內側有英文CHUNNAN字樣的意思。雙曜國際有限公司的IN- VOICE 是伊交給被告己○○的，是由伊經辦進口的，由庭提代被告己○○經辦 進口的影本資料一張顯示，貨款是被告己○○交給伊，伊在轉給大陸的工廠製 造。伊經辦進口可以取得百分之十的佣金，原審卷內的圖片是伊提供給被告己 ○○，被告提出需要買的產品，委託伊在大陸選購，伊在大陸認為合適的甲○ ○○○○○○○，就照相、編號並要大陸廠商報價，Ｅ─Ｍail 報給被告己○ ○，再由被告選購後，委託伊在大陸潮州工廠購買裝櫃回台，不是伊製造的。 像本案編號Ｂ一○一○九號的甲○○○○○○○○也是伊照相、編號，這在大 陸是很普遍的東西，到處到有，伊就照相、編號並要大陸廠商報價，賺取佣金 而已，沒有賺取差價等語（見本院九十三年二月六日審判筆錄），而由卷附被 告委託雙曜國際有限公司負責人乙○○從大陸進口資料中，九十一年五月五日 實際裝櫃１ㄨ２０櫃出貨明細編號Ｂ１０１０９（即「水井香精爐」）數量六 百個，五十箱，另預計九十一年六月五日自大陸出櫃１ㄨ２０櫃，編號Ｂ１０ １０９數量五百八十八個，分別有雙曜國際有限公司傳真之ＩＮＶＯＩＣＥ及 實際裝櫃數量及應付貨款明細、預出貨明細（原審訴字卷第四十八頁、第四十 九頁、第五十頁、第五十一頁）、匯款單（原審訴字卷第四十五頁、第四十六 頁）、九十一年五月二十六日雙曜國際有限公司傳真之出櫃明細及應付貨款（
見本院卷第一一一頁）等件可據，堪信被告所販賣甲○○○○○○○○仿品之 來源均來自大陸地區，除自帶入境之樣品外，均委託雙曜國際有限公司負責人 乙○○從大陸進口屬實，被告曾稱係向雙曜國際有限公司購買云云，應非真實 。
２、被告於警訊及偵查初謂系爭仿品購自台北縣鶯歌鎮星宇芳香世界林振生（見臺 灣板橋地方法院檢察署九十一年偵字第一一四七八號第十二頁、第四十八頁反 面、第五十五頁反面），並提出估價單為佐。然証人林振生於偵查中到庭否認 曾出售系爭仿品予被告，並稱其出售予被告者均為真品，且數量不多（見偵卷 第六七頁背面），經核被告所提估價單，其上有關系爭「飲水思源」一款之出 售數量僅有十二只，與扣案之六百一十三只顯不相當，且貨物編號不同，所稱 系爭仿品購自台北縣鶯歌鎮星宇芳香世界林振生云云，應無足採。（四）被告明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之認定： 被告經營「丁○○○○○」，以販賣薰香燈、精油燈為業，據其自承明確（見 原審卷第三三頁九十一年十月二十五日訊問筆錄），又其約在查獲前半年即九 十一年間曾向「星宇芳香世界」之林振生購入真品甲○○○○○○○○十二個 ，並有「星宇芳香世界」估價單附卷足據，而於九十一年五月間委託雙曜國際 有限公司負責人乙○○從大陸進口數量眾多之扣案甲○○○○○○○○仿品（ 詳如前述），又告訴人於製造甲○○○○○○○○後，內銷給鈺統藝品社代理 ，另在「文簿」刊登廣告，拓展外銷，亦據告訴人於原審陳明在卷（見原審九 十二年八月十三日審判筆錄），復有卷附所登廣告之文簿可憑，被告對精油擺 飾已有相當認識，自應知悉其所販賣之由不詳之人製造之甲○○○○○○○○ ，乃是告訴人丙○○甲○○○○○○○○美術著作雕塑之重製物，而侵害告訴 人丙○○之美術著作權。又證人即板橋市○○路○段四十六號四樓「花之戀」 專櫃店之店員戊○○亦供稱：受僱於被告己○○擔任專櫃小姐，現場有陳列甲 ○○○○○○○○等語在卷，此外，並有告訴人丙○○所提出其蒐證取得之丁 ○○○○○開立九十一年五月二十三日、同年月二十六日收據影本二件附卷可 稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一一四七八號卷第四十三頁 ），及警方查獲之甲○○○○○○○○共六百十三個扣案可證，被告自九十一 年五月間起明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之犯行，至堪明確。被告 雖於警訊中供稱：從二年半前在查獲之店內販賣系爭仿品云云（見臺灣板橋地 方法院檢察署九十一年偵字第一一四七八號第五十五頁反面），惟無任何積極 證據足資佐證，尚難憑採。又被告於本院審理中證稱：伊的的店都是販賣精油 的擺飾，約有二百多項的擺飾，甲○○○○○○○○只是其中的一項營業項目 等語（見本院九十三年二月六日審判筆錄），參諸被告委託雙曜國際有限公司 負責人乙○○從大陸進口之產品，其項目繁多，而編號Ｂ１０１０９之水井香 精爐數量僅五百八十八個，所佔比率非高，依比例原則，尚難認被告以明知為 侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，併予敘明。（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、論罪：
（一）按被告本案行為被查獲後，著作權法第九十三條已於九十二年七月九日修正公
布，同日並公布著作權法第九十一條之一，均於九十二年七月十一日生效，以 被告行為時著作權法第九十三條第三款以同法第八十七條第二款明知為侵害著 作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪之法定刑「二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，與新法之著作權法第九十一條之一第一 項規定「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人 之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元 以下罰金」比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定， 應適用修正前著作權法第九十三條第三款規定論處。（二）核被告所為，係犯修正前著作權法第九十三條第三款之以同法第八十七條第二 款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪。被告基於 營利之意圖而陳列、持有仿冒之甲○○○○○○○○後因出售而交付，其低度 之意圖散布而陳列、持有之行為，應為高度之意圖營利而交付之行為所吸收， 不另論罪。被告利用不知情之店員戊○○（經不起訴處分確定）在臺北縣板橋 市○○路○段四十六號「誠品百貨」四樓所設「花之戀」專櫃店內，以每個新 臺幣四百五十元之價格，連續多次出售交付上開侵害著作權之甲○○○○○○ ○○予不特定之顧客，而侵害丙○○之美術著作權，為間接正犯。查公訴人於 起訴書犯罪事實已載明被告「販售予不特定之人」，是公訴人於起訴書之所犯 法條雖漏未引用著作權法第九十三條第三款，但此部分仍應在起訴範圍內，本 院自應併予審究。又查被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定 以一罪論並加重其刑。再查被告於九十一年六月二十四日第一次為警查獲後， 迄九十一年十一月二十日間所為之犯行（即移送併辦案號：九十一年度偵字第 二二四八七號），雖未據公訴人起訴，然因與已起訴部分有連續犯之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。四、撤銷改判及理由：
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告所販賣甲○○○○○○○○仿品之來源係從大陸攜帶入境之樣品、委託雙 曜國際有限公司負責人乙○○從大陸進口，原審認被告係向雙曜陶瓷有限公司 之乙○○等人所購入，事實認定，不無違誤。
（二）原審認被告自「九十年間」起多次購入侵害著作權之甲○○○○○○○○後， 連續多次出售交付上開侵害著作權之甲○○○○○○○○予不特定之顧客，而 侵害丙○○之美術著作權，惟未於理由中詳敘其認定之理由及依據，亦判決理 由不備之違誤。
（三）被告利用不知情之店員戊○○（經不起訴處分確定）在臺北縣板橋市○○路○ 段四十六號「誠品百貨」四樓所設「花之戀」專櫃店內，以每個新臺幣四百五 十元之價格，連續多次出售交付上開侵害著作權之甲○○○○○○○○予不特 定之顧客，而侵害丙○○之美術著作權，為間接正犯。原審疏未論及，顯有未 合。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應 由本院予以撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：
爰審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害、販賣仿品之期間及 數量及九十一年六月二十四日下午二時二十分許被查獲後，仍不知自我約束，復 行販賣，經警於九十一年十一月二十日再查獲，對於智慧財產之尊重觀念薄弱暨 犯罪後態度，自九十一年五月間起始基於概括犯意觸犯本案等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。六、沒收：
扣案之仿冒之甲○○○○○○○○共六百十三個，其中在土城市○○路三十一號 「丁○○○○○」內查獲之共六百十二個（分置於五十一箱，每箱十二個）乃被 告意圖散布而持有之侵害著作權之物，另在板橋市○○路○段四十六號四樓「花 之戀」專櫃店內查獲一個，則為被告意圖散布而陳列之侵害著作權之物，且該等 甲○○○○○○○○均屬被告所有，此經其承明在卷，爰併依刑法第三十八條第 一項第二款規定予以宣告沒收。
七、不另為無罪之諭部分：
（一）公訴意旨另以：被告明知甲○○○○○○○○係告訴人丙○○擁有著作權之著 作物，竟意圖營利，未經著作權人之同意，予以重製，因認被告亦涉犯修正前 著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自重製他人之著作罪嫌。（二）公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，係以：公訴人傳訊林振生到庭，林振生供稱其 沒有販賣仿品，故被告所辯不可採信等情為其主要論據。訊據被告堅決否認有 何重製如扣案之甲○○○○○○○○之犯行，辯稱：伊所販賣之甲○○○○○ ○○○是向「星宇芳香世界」之林振生及雙曜公司之乙○○等人購入，並非伊 所製造等語。
（三）本院之判斷：
經查，扣案仿品係被告從大陸攜帶入境之樣品及委託雙曜國際有限公司負責人 乙○○從大陸進口，已如前述，上開交易資料中，由雙曜公司所出具之出貨明 細表內，確有一項之貨號「Ｂ一○一○九」、品名為「水井香精爐」。而觀諸 告訴人丙○○所提出其蒐證取得之收據影本二件，其稱「丁○○○○○」因販 售甲○○○○○○○○所開立之該收據上，貨品名稱欄位即正是記載「Ｂ一○ 一○九」；又本案在土城市○○路三十一號「丁○○○○○」內查獲甲○○○ ○○○○○五十一箱 (共六百十二個 )，就採樣移送之該箱而言 (其餘五十箱 經警責由被告保管，見卷附之代保管條 )，該紙箱外即有標示「Ｂ一○一○九 」，箱內之甲○○○○○○○○之小包裝盒上，亦有標示「Ｂ一○一○九」， 另參諸卷附之現場照片所示查獲物外觀 (見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年 度偵字第一一四七八號卷第十頁 )，亦是如此。足徵被告係委託雙曜國際有限 公司負責人乙○○從大陸進口甲○○○○○○○○，當非無稽，應難遽認被告 所販賣之甲○○○○○○○○係由其製造。此外，復查無其他積極證據足資證 明被告有何意圖銷售而擅自以重製方法侵害告訴人之著作權犯行，此部分不能 證明被告犯罪，原應諭知無罪之判決，然因公訴意旨認被告係「意圖營利，未 經著作權人之同意，予以重製，並販售予不特定之人」，因「意圖銷售而擅自 重製」後進而「意圖營利而交付」，二者有方法結果之牽連關係應成立刑法第
五十五條之牽連犯，為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
八、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十三條第三款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 許 宗 和
法 官 邱 同 印
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 莊 昭 樹
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前著作權法第八十七條
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交 付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。修正前著作權法第九十三條
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金︰一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。