臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第七八О號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 蕭介生 律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第六八○
號，中華民國八十九年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察
署八十七年度偵字第二○九五四號、八十八年度偵字第一九三○號）提起上訴，經最
高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表（一）所示之安非他命沒收並銷燬之；如附表（二）所示之物均沒收。 事 實
一、丁○○明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有及 販賣，竟基於概括犯意，並意圖營利，以0000000000號之行動電話為 聯絡工具，於八十七年七月中旬，在北二高速公路汐止交流道下方，以新台幣（ 下同）二萬五千元，販賣安非他命一包（毛重約十四點四公克）予乙○○，又於 八十七年八月二十日十九時三十分許，在高速公路新店交流道下方，以二萬元販 賣安非他命一包（毛重約十四公克）予乙○○，嗣於八十七年八月二十日晚間八 時許，警方於台北縣三峽鎮○○路與國光路口，查獲乙○○持有安非他命十四公 克，乙○○供出係向丁○○所購入，並配合警方誘捕，由乙○○再度撥打上開0 000000000號行動電話約丁○○於當晚十一時在台北市○○路、師大路 口購買安非他命，當天晚間十一時十分許，經乙○○指認後，由在該處埋伏之警 員當場查獲丁○○，並於丁○○之襯衫口袋內查獲安非他命二包，丁○○所駕駛 之車號ＥＹ─一二三三號自小客車右前座椅背置物袋內查獲安非他命一包 (以上 三包安非他命如附表（一）編號１所示合計淨重二十五‧八六公克，包裝重一點 五二公克）及吸食器一組；丁○○於八十七年八月二十一日交保後，復於八十八 年一月十一日二十三時四十分許，在台北市中正區○○○路○段一五○號七樓之 一丁○○住處，為警當場查獲附表（一）編號２所示之安非他命十四包（合計淨 重二十六點四○公克，包裝重六點九五公克）、及丁○○所有之附表（二）預備 供販賣所用之電子秤一台、安非他命塑膠分裝袋七十五個及吸食器一組。二、案經台北市政府警察局中正第一分局及台北縣警察局海山分局報請台灣台北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊不認識乙○○，被查獲 地點，是伊每日必經之路，那天是自汐止打烊要回家，在那兒等紅綠燈，伊並未 販賣安非他命與乙○○云云。惟查：
（一）右揭被告丁○○販賣安非他命予乙○○之事實，業據證人乙○○迭於警訊、原 審審理時指證在卷，證人乙○○於警訊時證稱：伊於八十七年七月中旬第一次
跟被告聯絡，並向被告購買安非他命二萬五千元整，約毛重十四點四公克，並 相約於汐止交流道正下方交易，第二次即八十七年八月二十日十九時三十分許 ，於新店市○○○○道下方以二萬元向被告購買安非他命約毛重十四公克左右 等語（見偵字第二○九五四號卷第八頁反面）；復於原審審理時坦認向被告丁 ○○購買安非他命（見原審卷第一六三頁反面）。按證人乙○○與被告丁○○ 並無仇隙，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第六五頁），則證人乙 ○○當無設詞構陷被告入重罪之理，是以，依據證人乙○○之供述，渠購買安 非他命之對象即為被告丁○○，誠屬無疑。又證人乙○○於原審審理時之證詞 雖偶有反覆之情形，惟渠於原審訊問時業已坦承係向被告丁○○購買安非他命 ，且警方亦係依其所述而於前開八十七年八月二十日當日查獲被告丁○○之情 節以觀，證人係因恐事後遭報復而不敢當庭指認等情，足認證人乙○○事後反 覆否認向被告購買安非他命之事實，顯係事後迴護被告之詞，無礙於事實之認 定。
（二）次查，被告丁○○於八十七年八月二十日為警查扣持有之結晶三包合計淨重二 十五點八六公克，包裝重一點五二公克；於八十八年一月十一日查扣持有之結 晶十四包合計淨重二十六點四○公克，包裝重六點九五公克，經送鑑定結果， 均係甲基安非他命，亦有法務部調查局檢驗通知書二紙在卷可憑，前開所扣案 之安非他命數量不在少數，且有分包情形，顯非供一般吸食之用，被告辯稱係 己用，自不足採信。另於八十八年一月十一日二十三時四十分許，在台北市中 正區○○○路○段一五○號七樓之一丁○○住處，查扣可供販賣所用之電子秤 一台、安非他命塑膠分裝袋七十五個等分裝工具，被告固辯謂因伊向他人購買 安非他命使用，重量常不足，才用電子秤等語，惟衡諸常理，倘被告經查扣之 安非他命係供己所使用，何以須使用電子秤以及大量之分裝袋？被告前開所辯 ，顯係事後卸責之詞，不足為採，再參諸證人乙○○前開證言，益足認前開查 扣之電子秤、分裝袋係被告預備供販賣安非他命所用之工具，被告丁○○確有 販賣安非他命之犯行，洵堪認定。
（三）復查，證人即查獲之警員施純興於偵查中證述：「當天晚上九點多我們先抓到 乙○○，他並供出向丁○○所買，那時他只知其0000000000之行動 電話，於是要他在隊長室內打該號碼約丁○○，當時還有同事郭永賢在場，我 聽陳某（即乙○○）稱要向鄭某調和以前一樣二萬元，據陳某稱他每次均向鄭 某買二萬約十五公克之安非他命，又丁○○約乙○○於十一時在汀州路、師大 路附近，而我們於十時多先到現場埋伏，到了十一時左右看到乙○○所稱之丁 ○○所駕之ＶＯＬＶＯ白色後面有尾翼之車經過，我們就上前圍捕…」、「他 （指丁○○）停於乙○○車子之正後方」等語（見偵字第二○九五四號第三七 頁反面），在原審審理時證述：「是在三峽先查獲乙○○再據其供述是由丁○ ○賣他的，我們即要求乙○○打電話佯稱要買，等到丁○○開富豪白色裝有擾 流板車出現時，即以車將之包夾，並自其口袋及椅背搜到安非他命，富豪車特 徵是乙○○供述的」等語（見原審第七四頁）。核與證人即共同參與本案查獲 行動之警員郭永賢在原審訊問時所證述之情節相符（見原審卷第一二八頁）。 另參諸證人乙○○在原審亦指稱八月二十日晚上係伊打上開行動電話與被告聯
絡，當時約定在台北市○○路師大路口之加油站附近，且係被告指定等情屬實 （見原審卷第一二八頁反面至第一二九頁），證人施純興、郭永賢證述之查獲 情節，堪予採信。
（四）又行動電話0000000000號，為被告丁○○申請使用之事實，業經被 告於警訊中坦承不諱（見偵字第二○九五四號卷第五頁反面、偵字第一九三○ 號卷第五頁反面），復有中華電信北區分公司基隆營運處函附卷可佐（見偵字 第二○九五四號卷第四九頁）。雖被告在偵查中辯稱上開行動電話借予友人林 正榮使用；嗣改稱該行動電話於八十七年七、八月間在停話當中云云，茲據中 華電信北區分公司基隆營運處九十年一月四日基服字第九○Ｃ○六○○○○三 號函附件之手抄停復話情形第六欄所載，前開行動電話固於八十七年一月十二 日至八十七年十一月十四日係欠費停話中，惟於次一欄位卻又記載自八十七年 九月十五日至八十七年九月十五日欠費停話（見本院前審卷第一六二頁），二 者顯有重複之處；復參諸中華電信北區分公司基隆營運處八十七年十一月十日 基營（八七）字第三四九二號檢附第0000000000號行動電話之八十 七年八月份通話紀錄（見偵字第二○九五四號卷第五○至六○頁），前開行動 電話於八十七年八月間使用頻繁，並與證人乙○○所使用之00000000 00號行動電話有多次通聯紀錄之情形，且依該通話紀錄所示，係由被告所使 用之0000000000號行動電話發話，足認於八十七年八月間，前開行 動電話並未因欠費而停話，本院為此再度函請中華電信北區分公司基隆營運處 說明經查該行動電話係八十七年一月十二日欠費停話，同年一月十四日繳清復 話，至八十七年九月十四日再因欠費遭停話，同年九月十五日繳清復話，有該 處九十二年十二月九日基營字第九二ｃ○七ＯＯ二四八號函在卷可稽，是中華 電信北區分公司基隆營運處九十年一月四日基服字第九○Ｃ○六○○○○三號 函附件之手抄停復話情形所載八十七年一月十二日至同年十一月十四日欠費停 話應係筆誤，而與事實不符，業已獲更正，益徵證人乙○○之指證係屬實在。 被告之辯稱反覆矛盾，且迄今不能查報林正榮之真正姓名地址以供法院查證， 況被告在偵查中亦自承上開電話借予林正榮係在八十七年九月間，與本件販賣 安非他命與乙○○之事實無關，是被告上開辯解顯與事實不符。（五）再查，車號ＥＹ─一二三三自用小客車於八十五年八月九日登記為丁○○所有 ，迄八十八年一月三十日始轉讓與鄭菊，有台北市監理處函、交通部公路局台 北區監理所基隆監理站函附卷可憑，足認八十七年八月二十日當日係由乙○○ 以行動電話聯絡丁○○，佯向被告丁○○購買安非他命，而由被告丁○○駕駛 其所有之ＥＹ─一二三三號自小客車攜帶安非他命前往約定之師大路及汀州路 口為警查獲，洵屬無疑。被告丁○○辯稱當晚剛好要回家路過查獲地點云云， 顯係卸責之詞，不足採信。
（六）綜上，本件事證明確，被告所辯尚難採信，其犯行洵堪認定。二、按毒品危害防制條例業已於九十二年七月九日公告修正全文，並經行政院核定自 九十三年一月九日施行，關於販賣第二級毒品罪，修正前同條例第四條第二項之 法定刑與修正後之同條項規定相同，依刑法第二條第一項前段規定，被告行為後 法律有變更，應適用修正後之新法處斷。核被告先後販賣安非他命予他人之行為
，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之罪。被告於八十七年八月二十日 十一時十分許之販賣犯行，係由證人乙○○經警授意購買，並無購買之合意，應 構成同條例第四條第二項、第五項之販賣安非他命未遂罪。其先後多次販賣既遂 及販賣未遂一次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依 連續犯論以一罪，並加重其刑。
三、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、原審既認定被 告有販賣第二級毒品之犯行，卻未諭知被告丁○○未扣案之販賣所得財物沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，殊有未合。㈡、又原審以被告丁○ ○復基於同前概括犯意，自八十八年三月初起至八十八年七月二十三日止，在台 北縣汐止鎮○○街五十號七樓、台北縣汐止市○○路一一六號等處，以每小包二 千元至三千元不等之價格，連續販賣安非他命予丙○○吸用約二十次之部分，尚 不能證明有此犯罪，竟認定被告有此部分犯行（詳後述），不無違誤。原判決既 有上開可議之處，被告丁○○提起上訴，指摘原判決不當，即非無理由，自應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受 之刺激、所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告 連續販賣第二級毒品安非他命所得之財物，依證人乙○○前開所言，其分別於八 十七年七月中旬，在北二高速公路汐止交流道下方，以新台幣二萬五千元，向被 告購得安非他命一包（毛重約十四點四公克），又於同年八月二十日十九時三十 分許，在高速公路新店交流道下方，以二萬元向被告購得安非他命一包（毛重約 十四公克），依此計算乙○○前後向被告購買安非他命四萬五千元，被告連續販 賣第二級毒品安非他命所得之財物四萬五千元，依同條例第十九條第一項之規定 應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表（一） 所示之安非他命，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒 收並銷燬之；扣案如附表（二）所示之電子秤一台、分裝袋七十五個，為被告丁 ○○所有，業據被告丁○○於查獲時經警訊問時供述在卷，且可供預備販賣安非 他命所用，應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。四、公訴意旨另以：被告丁○○於八十七年十月間，在台北市○○○路建成中醫中醫 診所附近，以0000000000號之行動電話為聯絡工具，以價值五千元至 一萬元間，連續販賣安非他命予曾菁菁及其他不特定人云云。（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條 第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台 上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。（二）公訴人認被告丁○○涉犯此部份犯行，無非以證人曾菁菁於警訊時指證以00 00000000號聯絡購買安非他命等語為其主要論據。
（三）訊據被告丁○○堅決否認此部份犯行，辯稱：伊不認識曾菁菁，未販賣安非他 命予曾菁菁及其他人等語。惟查：證人曾菁菁於原審審理時證述：伊透過劉光 中得知前開行動電話之號碼，如要買安非他命，即先打電話給劉光中，將錢匯 入銀行戶頭，然後向車號「一二三三」之人拿東西，最後一次是劉光中拿到三 峽交流道等情，依其所述購買安非命之情節，係以匯錢之方式購買安非他命， 而經原審令其指認是否在庭之被告丁○○與其接觸販賣安非他命，證人曾菁菁 則指稱不是被告丁○○與其接觸，又被告丁○○復辯稱其自小客車曾借過朋友 使用，復查無其他積極證據證明被告丁○○與販賣安非他命予曾菁菁之人有犯 意聯絡，則是否由被告丁○○販賣安非他命予證人曾菁菁，或與他人共同販賣 尚難遽予認定。
（四）此外，復查無其他積極證據證明被告丁○○有公訴人所指此部分販賣安非他命 犯行，惟公訴人認與前開起訴且構成有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰 不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨略以：丁○○復基於同前概括犯意 ，自八十八年三月初起至八十八年七月二十三日止，在台北縣汐止鎮○○街五十 號七樓、台北縣汐止市○○路一一六號等處，以每小包二千元至三千元不等之價 格，連續販賣安非他命予丙○○吸用約二十次云云。（一）公訴人認被告丁○○涉犯此部份犯行，無非以證人丙○○於警訊時指證以00 00000000號行動電話號碼聯絡購買安非他命等語為其主要論據。（二）惟訊據被告丁○○堅決否認此部份犯行，辯稱：伊不認識曾菁菁、丙○○，未 販賣安非他命予曾菁菁、丙○○及其他人等語，經查： ⒈證人丙○○於警訊時指稱：伊係以0000000000號行動電話與被告丁 ○○聯絡購買安非他命等語（見士檢偵字第一一七一四號卷第九頁反面），茲 查0000000000號行動電話用戶為甲○○，此有和信電訊股份有限公 司八十九年八月二日函在卷可稽（見本院前審卷第六一頁），經本院函請和信 電訊股份有限公司提供上開行動電話之通聯紀錄結果（詳見本院卷第五九頁至 第六一頁），該行動電話於八十八年三月一日至八十八年六月二十九日期間並 無人使用，則證人丙○○所指自八十八年三月起以該號行動電話與被告丁○○ 聯絡購買安非他命乙節，即有可疑之處。又依前開行動電話於八十八年六月三 十日至八十八年七月二十三日間有對外之通聯紀錄，惟被告於本院審理時業已 否認該行動電話號碼為其所使用，則縱於八十八年六月三十日至同年七月二十 三日該號行動電話確有對外之通聯紀錄，被告既已否認該號行動電話為其所使 用，復查亦無其他證明足資證明為被告確係以該號行動電話對外與人聯繫，自 不得遽以該行動電話之通聯紀錄，為不利於被告之認定。 ⒉另證人丙○○固供承伊向被告丁○○購買安非他命一、二十次等語（士檢偵字 第一一七一四號卷第十頁），惟證人丙○○迭於警訊、原審審理時亦僅自承伊 第一次係在八十八年三月初於被告所經營之情趣用品店交易，最後一次八十八 年七月在被告住處交易等情（見士檢偵字第一一七一四號卷第十頁、原審卷第 二四○頁），至於其他各次交易之時間、地點以及交易金額多寡，均未指明， 且綜觀本案卷證，亦無查獲其他足資證明被告販賣安非他命予證人丙○○之證
據，是以，被告丁○○販賣安非他命予證人丙○○乙節，尚屬不能證明。（三）此外，復無其他積極證據證明被告丁○○有移送併辦意旨所指販賣安非他命犯 行，惟檢察官認與前開起訴且構成有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日 臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表（一）：
１、安非他命三包合計淨重二十五‧八六公克，包裝重一點五二公克（八十七年八 月二十日查扣）。
２、安非他命十四包合計淨重二十六點四○公克，包裝重六點九五公克（八十八年 一月十一日查扣）。
附表（二）：
電子秤一台、安非他命塑膠分裝袋七十五個
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