臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第四九號
上訴人 即
被 告 甲○○○
乙○○
共 同
選任辯護人 時 傑律師
右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四
三號，中華民國八十九年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
八十八年度偵字第一００三０號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○、乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○○明知「鹽酸丁丙諾啡」注射劑內所含有之丁基原啡 因（Buprenorphine）分屬麻醉藥品管理條例第二條第一款所規定之鴉片類麻醉 藥品，於民國八十七年五月二十日毒品危害防制條例公佈施行後，屬於該條例第 二條第二項第三款之第三級毒品，並屬於懲治走私條例公告管制物品項目及其數 額甲類第四款之管制進出口物品，於八十三年間至大陸地區旅遊，經人介紹注射 施用「鹽酸丁丙諾啡」注射劑後成癮，竟基於概括犯意，連續於如附表所示之時 間、地點，以每十支注射劑人民幣二百五十元（約新台幣一千二百五十元）之代 價，向一不詳姓名年籍之危姓男子購買如附表所示之「鹽酸丁丙諾啡」注射劑， 裝於香菸盒內後再由自己或自八十三年八、九月間知情後與其有共同概括犯意聯 絡之妻子即被告乙○○搭機自香港私運回國，供己施用。嗣於八十八年四月九日 、同年五月十二日被告乙○○、甲○○○又分別至大陸購買「鹽酸丁丙諾啡」注 射劑一千四百十五支、五百支，裝於五五牌香菸盒內，同日自香搭機返國，於入 境後在中正機場分別為財政部臺北關稅局人員查獲。因認被告甲○○○、乙○○ 均涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第二 條第一項之私運管制物品進口罪云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予 以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違 法。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號、 七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人指控被告二人涉有右開犯行，無非以被告甲○○○於偵查中自白、被告乙
○○坦承有自大陸地區帶回如附表所示之物品為主要論據，惟訊據上訴人即被告 甲○○○、乙○○固不否認於右揭時間自大陸地區攜帶附表所示之注射劑回國， 然堅決否認有何違反毒品危害防制條例及懲治走私條例之犯行，被告甲○○○辯 稱：伊因合夥經營西餐廳，工作及業績壓力極大，經常無故頭痛、四肢痙攣，在 國內遍求名醫，均未見好轉，迨八十三年間與友人至大陸地區旅遊，經由廣州當 地「地陪」介紹，至廣州市向當地診所之危姓中醫師求助，經危姓中醫師把脈後 ，認係精神過度緊張，所引起之氣脈相沖，致氣焦無法順行，如不速加醫治，日 後輕則產生高血壓，引起血管及心臟病症；重則恐有中風之虞，引起伊恐慌，乃 請求危醫師加以醫治，危姓醫師即以所謂「科學中藥」精練之中藥針劑，當場開 方給藥，並要求伊按時施打，伊才購買該針劑回國自行施打，因施打後症狀獲得 改善，才多次再赴大陸購買，確不知該針劑含有所謂丁基原啡因第三類毒品云云 。被告乙○○則辯稱：伊為家庭主婦，相夫教子，僅為治療丈夫多年來之病痛， 而受囑至大陸廣州市向危姓中醫師購買針劑攜回台灣供丈夫治病之用，對所攜回 者究為何物一無所悉，如知悉該針劑係麻醉藥品，勸阻已恐不及，豈有助紂為虐 之理等語。
四、經查：
㈠、被告甲○○○、乙○○於附表所列時間分別自大陸攜帶「鹽酸丁丙諾啡」注射 劑進入國內，業據被告二人供認不諱，且有中華民國入境旅客申報單影本一紙 、入出境記錄資料二份附卷可稽及「鹽酸丁丙諾啡」針劑一千九百零八支、香 菸空盒八只扣案足資佐證。而扣案之針劑經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局 （下稱藥檢局）鑑驗結果，確屬於內含毒品危害防制條例第二條第三項第三款 所規定管制之丁基原啡因（Buprenorphine)毒品之針劑，有行政院衛生署藥物 食品檢驗局八十八年四月二十三日藥檢壹字第８８０６０２８號鑑驗成績書一 紙在卷足憑，則被告二人均有私運毒品進口之客觀事實，固堪認定。然犯罪之 成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件，如某種 犯罪必以他人之身分始能構成者，則以明知他人有此身分，方能成立，否則對 於犯罪客體欠缺認識，即非出於犯該罪之故意行為。（最高法院二十七年非字 第十五號判例可參）。是走私毒品之前提要件，仍須行為人就私運之物有毒品 之主觀認識，方可成立。
㈡、被告甲○○○於調查局初訊時即供稱：「本人攜帶這些針劑入境之目的，是用 來自己的施打。本人因在三、四年前，前往大陸而開始施打前開之針劑，用以 減輕頭痛及工作壓力，這些針劑均供本人使用，並未受他人指使用來轉售牟利 。」、「上述之針劑是本人前往中國大陸廣州市，向一危姓（確實之身份及名 字不詳）男子購買的」、「危姓男子年約五十歲，為大陸當地人士，渠自稱為 危醫師，渠提供大陸之行動電話：0000000000及呼叫器00000 000呼叫７２６８作為連絡之用，本人前往大陸後，以上述之電話或呼叫器 與渠連絡，約定購買之數量及價格數，雙方約定在廣州白雲機場交貨」（見偵 卷第七頁反面、第八頁），嗣於檢察官偵查時亦為如是供述（見偵卷第二十四 頁），並表示被查獲後才知道是毒品（見同上頁反面），故被告甲○○○自始 係表示因病向危醫師取藥回國施打，並未供認攜帶毒品入境，檢察官指其自白
犯罪，尚有可議。又被告乙○○於調查局初訊時亦供述：「我攜帶前述約一四 一五支「鹽酸丁丙諾啡」針劑，均是我先生甲○○○要我經由香港前往大陸廣 州白雲機場向危姓男子（姓名不清楚，年約五十餘歲）購買」（見偵卷第三頁 反面），清楚指出藥品來源，核與被告甲○○○歷次供述均吻合，已難認被告 等所稱右該注射劑係向大陸危醫師取得乙節事屬無稽。 ㈢、被告甲○○○供述因經商並不如意，形成精神上莫大壓力，日長天久，造成心 神不寧、腰酸背痛而失眠、焦慮等病症，經長期於基隆市○○路信義診所診療 ，業據其提出上該診所診斷證明書附卷可按，被告甲○○○有精神官能症應屬 實情，雖上該診斷證明書記載診療期間為八十八年間，然衡之精神官能症，屬 長期累積之慢性病，非一朝一夕突發，是其在此之前，應已罹患此疾病，則其 乘赴大陸廣州旅遊時，經人介紹大陸內地中國醫生以中醫方式診治此等不易診 療之疾病，乃事理之常。而被告確有在中國廣州請危國華醫生診治，危醫生確 有其人，現服務廈門市中醫院，其於民國九十二年（二○○三年）十一月十二 日，出具病歷紀錄單，親自簽名並加蓋廈門市中醫院疾病證明專用章，證明被 告甲○○○曾於民國八十三年（一九九四年）四月十九日在廣州市經其診斷患 有失眠及腦神經衰弱等病，並使用「鹽酸丁丙諾啡」（Buprenorphine）注射 劑治療。同年六月十八日回診病情已有明顯好轉，仍需繼續使用該藥劑治療等 情，有危國華醫師親自簽名出具之廈門市醫院門診紀錄單及病歷紀錄單在卷可 證，並經福建省廈門市公證處二○○三年十一月十三日（二○○三）廈證字第 六八二三號公證書證明複印件與病歷紀錄原件相符，原件上「廈門市中醫院疾 病證明專用章」之印鑑屬實，有廈門市第0000000號門診紀錄單及公證 書正本可證，並經我財團法人海峽交流基金會九十二年十一月二十八日（九二 ）核字第○六四九一二號證明書證明：上開公證書正本經核與福建省公證員協 會寄交之（二○○三）廈證字第六八二三號公證書副本相符，有該基金會證明 書附卷可證。足見被告甲○○○確係因病購入右該注射劑自行注射，所購之注 射劑確經危醫師診治處方所給，既為醫師處方，實難認被告主觀上有何毒品之 認識。至被告就診後雖與危醫師約定購買針劑之處所在廣州白雲機場，非在一 般診所或藥鋪內，惟徵之卷附被告出入境資料記載被告出入國境除第一次外， 皆當天往返，可謂行程緊湊，專程取藥應可認定，而大陸醫師收入不若國內醫 師，其出售上該藥劑，已有相當利得，是其配合被告，雙方約在機場見面取藥 ，應無何疑義，是此交易方式，尚不能為不利被告之證據。 ㈣、右該「鹽酸丁丙諾啡」注射針劑係屬無色之針劑，被告甲○○○、乙○○並非 醫藥從業人員，向大陸廣州市危中醫師購買該針劑時，實無從自該針劑之外表 得知是否屬麻醉藥品與否，而被告甲○○○、乙○○一介百姓，從未有施用安 非他命或毒品海洛因、鴉片前科犯行，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按， 究竟安非他命、海洛因、鴉片等毒品為何物？其型狀、外觀如何？衡情應無何 概念，更遑論麻醉藥品丁基原啡因，再依行政院衛生署管制藥品管理局中華民 國九十二年十二月十八日管證字第○九二○○一○六六八號函載：「經查該針 劑檢體標示品名為「鹽酸丁丙諾啡」，標示含量為０．１５ＭＧ／ＭＬ，無藥 品許可字號。又查衛生署藥物許可資料，含此Buprenophine成分之製劑核准丁
基啡因注射液０．３公絲／公撮（衛署藥輸字第○二一六二六號）及丁基原啡 因舌下錠０．２公絲（衛署藥輸字第○二一六二號）」，可知含Buprenophine 製劑者仍有取得行政院衛生署藥品許可證者，並非全面禁止使用，尤以本件含 量０．１５ＭＧ／ＭＬ尚且在上揭許可之製劑含量０．３公絲／公撮之下，實 難期被告等知曉右該輸入之「鹽酸丁丙諾啡」，係含違禁物毒品之製劑。況苟 被告知曉該製劑為毒品，因走私毒品為重罪，揆諸一般事理，被告應無於八十 八年四月九日被查獲後，還敢於次月即同年五月十二日即再次走私進口。雖右 該注射劑無衛生署許可字號，被告主觀上應可認知其為藥事法第二十二條第二 款前段之禁藥，此應即是被告將之置於菸酒袋內，用以掩飾海關查緝之原因， 然被告既自始表示自用，並無證據顯示被告有交付他人之情形，亦不能以輸入 禁藥罪相繩。
五、綜上，被告等應不知所攜帶輸入國內之注射劑為毒品，其主觀上既無此認識，即 與運輸毒品要件不合，亦不能以私運管制物品（毒品）進口罪相繩，此外，又另 查無其他積極證據，足認被告等有檢察官所指之犯行，揆諸前揭判例意旨，被告 等犯罪應屬不能證明，原審未為詳究，遽為論罪科刑，尚有未洽，被告等上訴否 認犯罪，應認有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告等無罪，庶免冤抑 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日 臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 黃 聰 明
法 官 楊 貴 雄
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 淑 貞
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日