臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第六０八號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
原住新
戊○○
丁○○
甲○○
乙○○
己○○
右上訴人因被告恐嚇取財案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度易字第五九六號，中
華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八
十九年度偵字第四三三九號、第四三三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於庚○○被訴恐嚇取財無罪部分撤銷。庚○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○曾於民國（下同）七十八年間，因殺人案件，經本院判處有期徒刑十年六 月，嗣經最高法院以八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑七年確定，經送監執行， 於八十二年五月十日假釋出獄，刑期至八十五年八月六日縮刑期滿，未經撤銷假 釋，以執行完畢論。詎仍不知悔悟，復於八十九年六月十三日凌晨近三時許，與 天橋幫份子陳文賢（涉犯違反組織犯罪條例等部分，另案經本院以九十年度上訴 字第三六六四號判決判處有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣六十萬元），得知 位在新竹市○○路五一九號三樓之「漂亮天使ＫＴＶ酒店」，係非新竹在地人所 開業且生意興隆，每日營收金額不低，乃與無犯意聯絡之友人孟令天、戴朝順、 趙啟宗、戴四川、戴章淵、己○○赴該ＫＴＶ酒店之Ｖ三包廂內飲酒，嗣與坐檯 小姐作樂一番後，庚○○、陳文賢二人竟基於共同意圖為自己不法之所有之犯意 聯絡，在該包廂內，向該酒店之經理小姐古鳳珠、蘇秀珠表示，要該酒店之負責 人前來包廂，古鳳珠及蘇秀珠乃將上情告知酒店現場負責人丙○○（漂亮天使Ｋ ＴＶ酒店之經理）、蕭仲亨（漂亮天使ＫＴＶ酒店之特別助理）二人後，丙○○ 及蕭仲亨隨即進入該包廂內，庚○○、陳文賢便向丙○○、蕭仲亨二人恐嚇稱： 「你們來開店都不用打招呼，我們是在地的，如果店要繼續經營，要有人相挺， 新竹這裡的店好幾家都是我們在處理，只要給保護費及圍事的費用，店就會沒事 」等語，丙○○、蕭仲亨以渠等只係受雇為該酒店之現場負責人，工作只是負責 照顧該酒店及隔鄰之「時尚美女ＫＴＶ酒店」之現場事務，對此等收取保護及圍 事費用之要求，不敢應允，庚○○聞言後大感不滿，復以兇惡口吻威嚇稱：「今 天要給個答案，否則店很難開下去」，致丙○○、蕭仲亨二人心生畏懼，隨即離 開Ｖ３包廂，與洪國華（時尚美女ＫＴＶ酒店之副理）等人緊急將尚在「漂亮天 使ＫＴＶ酒店」內飲酒作樂之其餘顧客，引領從隔鄰之「時尚美女ＫＴＶ酒店」
之出口離去，庚○○、陳文賢二人恐嚇取財之行為因而未得逞。二、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、撤銷改判部分：
一、訊據被告庚○○矢口否認有何恐嚇取財之犯行，辯稱：伊僅是去「漂亮天使ＫＴ Ｖ酒店」消費，於結完帳後，店家又以之前有小姐進入包廂表演脫衣舞，此部分 亦要收費用，其等不同意，才會要求小姐叫負責人來解決，並未恐嚇取財云云。 惟查：
（一）證人即該ＫＴＶ酒店經理丙○○於警訊時證稱：「當時由陳文賢、庚○○兩人 帶頭向我們收保護費」（見偵字第四三三八號卷第二十二頁），而於檢察官偵 查中其亦證稱：「是陳文賢、庚○○及不詳姓名的人共八人，先至店內消費， 後要求收保護費」（見同上卷第０六頁反面）、「當天他們先到店內喝酒，叫 小姐，後來叫小姐全部出來，後來說要找店內可以作主的現場幹部：：：於是 我和蕭仲亨進入包廂內，陳文賢與庚○○說，他們是天橋幫的，很多新竹酒店 都是他們處理，收取保護費及圍事的錢，庚○○說話時，以很兇的口氣說，如 果店要繼續做，只要有人來找麻煩，他們可以處理，我告訴他說我是受僱的人 ，這要老闆作決定，庚○○又說今天要我們一個答覆」等語（見同上卷第三七 二頁反面、第三七三頁）；於原審調查時亦證稱：「他們進來消費：：：就要 店裡能決定的人進去，我就與蕭仲亨、莊德俊一起進入Ｖ三包廂，蕭與對方的 陳文賢、庚○○談，我與莊站在後面，蕭問有何事，陳文賢說是在地的天橋幫 ，大部分的店讓他們圍事都很順利，被告庚○○也跟著說如果我們的店讓他們 圍事的話，也會很順利：：：當時他們蠻兇的，我們會害怕」等語（見原審卷 一第一三五頁）、「之前被告庚○○是與蕭仲亨談的，一開始我有聽到他們有 談保護費的問題」等語（見原審卷二第八十一頁）；於原審另案調查時其亦證 稱：「證人蕭仲亨坐下來跟對方談：：：陳文賢、庚○○就說話，陳文賢講， 他是在地天橋幫的人：：：如果我們酒店讓他們圍事的話，就不會有問題，庚 ○○講，如果店要開的話，就要讓他們圍事，否則我們的店很難經營下去」等 語（見原審九十年度訴字第一三二號卷第四頁），其前後證詞大致相符。（二）證人即該ＫＴＶ酒店特別助理蕭仲亨於檢察官偵查中證稱：「我與丙○○一同 進入包廂：：：陳文賢說他是在地人，如果店內要繼續經營，要有人相挺，他 會處理店內安全沒有事，新竹這裡的酒店，好幾家都是他們在處理，庚○○說 你們不是在地，來開店都不用打招呼，今天要給答案，不然店準備關起來」等 語（見偵字第四三三八號卷第三七三頁及其反面）；於原審調查時亦證稱：「 當天我與丙○○進去談，他們說我們是外地的，如果今天拿不出保護費就不用 談，談不成就要砸我們店，是一個胖的，一個瘦的」等語（見原審卷一第一六 七頁），核與證人丙○○前開證詞相符。
（三）證人即在該ＫＴＶ酒店服務之張雅雪於檢察官偵查中證稱：「（問：有聽到他 們爭執的內容？）有，聽到他們說要收保護費的事」（見偵字第四三三七卷第 二九七頁）；證人即亦在該ＫＴＶ酒店服務之蘇秀珠證稱：「（問：當天是何 人帶小姐到陳文賢包廂內？）是『朱蒂』（古鳳珠）帶三個小姐進去，但要談
保護費時，小姐被趕走」等語（見同上卷第二五七頁）；證人即該ＫＴＶ酒店 會計邱淑惠亦證稱：「（問：對方的人為何與少爺鬥毆？）因要保護費事情」 （見同上卷第二九九頁）；另證人即該ＫＴＶ酒店副理洪國華於警訊時亦證稱 ：「庚○○自稱桂哥男子身材胖，要店內可以作主的到他們消費包廂Ｖ三來， 我與店長陳玉輝到Ｖ三包廂，自稱桂哥男子跟我與店長陳玉輝說該店你們可以 作主，並說你們生意很好，要分一杯羹」等語（見同上卷第四十八頁）、又於 原審另案調查時亦證稱：「我是二間店的副理，那時候他們來消費的時候，證 人丙○○他們進去談的時候，我有稍微聽到他們要收保護費，沒有聽到他們是 何幫派，他們砸店的時候，我有聽到有人講說我們是天橋幫的，你們外地人來 這裡開店，都不用繳保護費」等語（見原審九十年度訴字第一三二號卷第十頁 ），與丙○○之上開證詞，亦大致相符。
（四）又前開證人等在案發當日於警察局制作筆錄時雖未指證被告庚○○等人有恐嚇 取財之犯行，惟證人丙○○於原審調查時證稱：「我希望不要讓事情擴大，我 也考慮對方身分，沒有一開始就提出告訴，後來是十五日他們對我們提出告訴 後，我們才提出告訴，也把恐嚇的部分說出來，因為我們也想和氣生財，我們 要繼續做生意」等語，於另案調查時其亦證稱：「（問：為何你們一開始，北 門所去的時候，沒有講陳文賢他們是要保護費？）因為我們不瞭解天橋幫，為 了能夠繼續經營下去，為了不招惹他們，很多人都說，對方是幫派分子，最好 不要亂說話，所以沒講他們是收取保護費」、「我希望不要把事情鬧大，且我 們幹部決議不要把事情鬧大，所以沒講」等語（見原審九十年度訴字第一三二 號卷第六頁）。按理而言，證人等為生意人，為使酒店能永續經營，於不熟悉 被告庚○○等人底細及害怕遭報復之情形下，為避免節外生枝，而暫不說出事 實真象，並非難以想像之事。自不能因其等於警訊初供時未供出被告收取保護 費之事即謂日後所言均不可採。
（五）再被告庚○○等人於前開ＫＴＶ酒店消費，根本未結帳等情，亦據證人即該Ｋ ＴＶ酒店會計邱淑惠於警訊時證稱：「當天我還沒有算到Ｖ三包廂客人的單」 等語屬實（見偵字第四三三七號卷第一００頁反面），另證人即該ＫＴＶ酒店 副理洪國華於原審另案調查時亦證稱：被告等人並未買單等語（見原審九十年 度訴字第一三二號卷第十一頁）。
（六）綜上所述，顯見被告庚○○確有向店家恐嚇取財之行為，所辯已結完帳，是店 家另外要收取表演脫衣舞之費用，始找店內負責人出面解決云云，均屬卸責之 詞，不足採信。事證明確，被告庚○○犯行洵堪認定，應依法論科。二、核被告庚○○所為，係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪 。被告庚○○與陳文賢之間，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告已著 手於恐嚇取財行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定減輕 其刑。又被告有事實欄所載論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一紙在卷 可憑，其於有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 依刑法第四十七條規定加重其刑，並依法先加後減之。三、原審不察，以不能證明被告庚○○犯罪而就其被訴恐嚇取財部分為無罪之諭知， 尚有未合，檢察官據此提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本
院就原判決關於被告庚○○恐嚇取財無罪部分撤銷改判。爰審酌被告有不良犯罪 前科，素行本不佳，年輕力壯，竟不思以正當方法謀生，以收取保護費為手段恐 嚇商家，稍有不從即糾眾砸毀店家，惡性匪輕，及犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又 被告行為後，刑法第四十一條前段業已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日 ，易科罰金。」並於九十年一月十日公布施行，同年一月十二日生效，是被告行 為後法律已有變更，因涉執行之事項，與罪刑輕重問題無關，並無有利或不利於 被告之問題，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之新修正刑法第四 十一條第一項，諭知易科罰金之折算標準，亦附此敘明。貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○，與庚○○、陳 文賢、孟令天（涉犯違反組織犯罪條例等部分，另案經本院以九十年度上訴字第 三六六四號判決判處有期徒刑二年六月）等人，於八十九年六月十三日凌晨近三 時許，在前開「漂亮天使ＫＴＶ酒店」Ｖ三包廂內飲酒，竟基於共同意圖為自己 不法之所有之犯意聯絡，向該酒店之經理小姐古鳳珠、蘇秀珠表示，要該酒店之 負責人前來包廂，古鳳珠及蘇秀珠乃將上情告知酒店現場負責人丙○○、蕭仲亨 二人後，丙○○及蕭仲亨隨即進入該包廂內，庚○○、陳文賢便以前揭言詞向丙 ○○、蕭仲亨二人恐嚇須繳交保護及圍事費等語，丙○○、蕭仲亨以渠等只係受 雇為該酒店之現場負責人，工作只是負責照顧該酒店及隔鄰之「時尚美女ＫＴＶ 酒店」之現場事務，對此等收取保護及圍事費用之要求，不敢應允，庚○○聞言 後大感不滿，復以兇惡口吻威嚇稱：「今天要給個答案，否則店很難開下去」， 致丙○○、蕭仲亨二人心生畏懼，隨即離開Ｖ三包廂，緊急將尚在「漂亮天使Ｋ ＴＶ酒店」內飲酒作樂之其餘顧客，引領從隔鄰之「時尚美女ＫＴＶ酒店」之出 口離去，庚○○等人恐嚇取財之行為因而未得逞，因認被告戊○○、丁○○、甲 ○○、乙○○、己○○等五人涉犯有刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇 取財未遂罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁 判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號、四十年 度台上字第八六號及六十九年度台上字第四九一三號判例亦同此意旨。又事實審 法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時 ，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高 法院三十年度上字第四八二號判例亦同此意旨。
三、公訴人認定被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○等五人涉有恐嚇取財 之犯行，無非係以：右揭事實業據證人丙○○、蕭仲亨、陳玉輝、洪國華、朱家 偉、蔡榮雄、辛○○、翁瑞聰等人之指述，核與證人邱淑惠、張雅雪、蘇秀珠、 古鳳珠等人，及案發當日隨後據報到場處理之員警林文光、徐坤榮、張立承、楊 瑞斌、莊純周等人之證述相符，並有被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、甲 ○○、乙○○六人當日隨後就醫之醫院病歷、新竹市警察局受理各類案件紀錄表 、及新竹市警察局第一分局勤務指揮中心一一０電話報案紀錄、第三組、北門派 出所員警工作紀錄簿等，為其論據。惟訊據被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○ ○、己○○等人均堅詞否認有何公訴意旨所指之共同恐嚇取財犯行，被告戊○○ 、丁○○、甲○○、乙○○等四人均辯稱：其等四人均係朋友，其中戊○○與甲 ○○二人是表兄弟，其等係聽說「漂亮天使」ＫＴＶ酒店的小姐很漂亮，當天準 備要去消費，進入酒店大廳後，由少爺帶其等至三樓的包廂，尚未走進包廂，就 看到有人拿棍棒衝出來，其等準備往回跑，跑到一樓時，鐵門已被人拉下來，其 等就被不知名的人攻擊，導致四人均受傷，又其等根本不認識庚○○等人，亦不 可能與庚○○等人一同恐嚇店家等語；另被告己○○則辯稱：伊係去漂亮天使消 費，結帳時發現帳有問題，店家要向其等收取之前小姐表演脫衣舞部分的費用， 其等不同意，才會要求小姐叫負責人出面解決，並不是要恐嚇店家云云。經查：（一）八十九年六月十三日凌晨近三時許，係被告庚○○、陳文賢二人向「漂亮天使 ＫＴＶ酒店」索取保護費未果，進而糾眾與店內員工發生互毆之流血衝突事件 ，公訴人所舉之證人丙○○、蕭仲亨、陳玉輝、洪國華、朱家偉、蔡榮雄、辛 ○○、翁瑞聰、邱淑惠、張雅雪、蘇秀珠、古鳳珠等人，及案發當日隨後據報 到場處理之員警林文光、徐坤榮、張立承、楊瑞斌、莊純周等人，其中僅丙○ ○、蕭仲亨、洪國華、張雅雪、蘇秀珠等人曾經聽聞被告庚○○等人出言恐嚇 取財等情，已如前述，其餘證人陳玉輝、朱家偉、蔡榮雄、辛○○、翁瑞聰、 邱淑惠、古鳳珠、林文光、徐坤榮、張立承、楊瑞斌、莊純周等人，均自承案 發時未在現場（即Ｖ三包廂內）或未聽聞有何恐嚇取財之言詞，公訴人臚列其 等作為證人，自有未合，先予敘明。
（二）案發當天係案外人陳文賢、夥同戴章淵、戴四川三人先到該ＫＴＶ酒店消費， 隨後又邀集被告庚○○、己○○，及案外人趙啟宗、戴朝順、孟令天共五人， 合計八人至該店Ｖ三包廂內飲酒作樂，且其等均證稱不認識被告戊○○、丁○ ○、甲○○、乙○○四人之情，業據被告庚○○、己○○，及證人趙啟宗、戴 朝順、孟令天、陳文賢、戴章淵、戴四川等人迭於警訊或偵審中供述綦詳（見 偵字第四三三七號卷第七十七頁反面、第七十九頁反面、第八十一頁、第八十 三頁反面、第八十五頁反面、第八十七頁反面、第八十九頁反面、第九十一頁 、第九十二頁反面、第九十三頁反面、第九十四頁反面、第九十五頁反面、第 九十七頁反面、第九十九頁反面、第二一四頁、第二一五頁反面、第二三五頁 、第二五六頁、第三一０頁、第三三四頁、第四０八頁、第四一四頁、第四一 七頁；原審卷一第七十七頁、第一三三頁、原審卷二第八十一頁及其反面）。 證人丙○○於偵查中證稱：「是己○○、孟令天、陳文賢、庚○○及不詳姓名 的人共八人，先至店內消費」等語（見偵字第四三三七號卷第二三六頁），於
原審調查時亦證稱：「對方的人什麼名字我不清楚，但包廂確實有八個人，後 來談事情時，我進去對於戊○○等四人我不是記得那麼清楚，我記得包廂內的 人，最清楚的是陳文賢、被告庚○○、孟令天」等語（見原審卷二第八十四頁 ），參酌前揭事實上到場消費之八人，證人丙○○所指包廂內之八人應係指被 告庚○○、己○○、與案外人陳文賢、戴章淵、戴四川、趙啟宗、戴朝順、孟 令天等八人。則被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○辯稱不認識庚○○等人 ，未與其等共同恐嚇取財，又根本未進包廂即被不知名之人毆打等語，應堪採 信。至被告戊○○、甲○○於當日就醫病歷表上之緊急通知人雖記載為被告庚 ○○，惟案發當日庚○○同時因受傷被送醫急救，且其傷勢為頭部外傷併腦震 盪、右手第二、三指骨折、全身多發性撕裂傷及擦傷，有傷情診斷書一紙在卷 可憑，傷勢頗不輕，已自顧不暇，被告戊○○、甲○○又互為表兄弟，且又非 無其他親人（戊○○已結婚），怎麼可能指定在同一家醫院就醫、又無毫關係 、且已受傷、傷勢又比自己嚴重之被告庚○○作為緊急通知人？此顯與常情不 符。衡情，應係當時護士小姐筆誤，或誤認同時被送進急診之上開被告彼此間 係認識所為。又被告戊○○等四人於庚○○、陳文賢為恐嚇取財犯行時既不在 場，則姑不論彼等與被告庚○○互不認識，縱彼等認識被告庚○○，且係庚○ ○於恐嚇取財不遂後，所召集趕赴現場準備鬧場砸店者，亦因於庚○○為恐嚇 取財犯行時不在場，而難認與庚○○就恐嚇取財犯行有何犯意聯絡與行為分擔 ，是亦不能因此遽為不利於被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○等人之認定 。
（三）至被告己○○部分，雖被告己○○有與庚○○等人於前開ＫＴＶ酒店Ｖ三包廂 內飲酒作樂，惟實際向店家恐嚇取財收取保護及圍事費用者係被告庚○○及陳 文賢二人，已如前述。另由證人丙○○於偵查中證稱：「原本在同一包廂，後 來陳文賢等人說要談保護費，戴姓四名男子才到另一包廂」等語（見偵字第四 三三七號卷第二五七頁），及證人蕭仲亨亦證稱：「在庚○○、陳文賢談要收 取保護費時，『黑仔』及『阿順』有制止說不要這樣，陳文賢及庚○○說今天 的事不關你們的事，他們就沒有說」等語（見偵字第四三三八號卷第三七四頁 ）觀之，顯見當時起意要向店家收取保護費者，僅有庚○○及陳文賢二人，並 非在該Ｖ三包廂內飲酒作樂之人均參與恐嚇取財之犯行。此外，復無其他證人 出面指證被告己○○有前開恐嚇取財之犯行，自難僅因其在場即謂確有上開行 為。
（四）綜上所述，被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○等四人於被告庚○○、陳文 賢恐嚇店家時既未在場，且無證據證明其等與被告庚○○等人認識；另被告己 ○○雖有與庚○○等人赴該ＫＴＶ酒店飲酒作樂，惟亦無證據證明其與被告庚 ○○、陳文賢有犯意聯絡與行為分擔，是縱其所辯：係因店家額外收取脫衣舞 表演費用，始要求酒店負責人出面解決等語，係為迴護被告庚○○之供詞，而 不足採，惟揆諸前揭說明，自難僅因被告之辯詞係屬虛偽，即以此作為積極證 據而為其不利於被告之認定。此外，並無證據證明被告戊○○、丁○○、甲○ ○、乙○○、己○○等五人有恐嚇取財之行為，依據上開判例意旨，此部分之 犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
四、原審以被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○等人關於恐嚇取財部分行 為不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無違誤，檢察官上訴意旨，仍執 前詞指摘原判決此部分為不當，自無理由，應駁回之。五、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百四十六條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日 臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 謝 靜 恒
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百四十六條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。