臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第九八四號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○原名張
被 告 甲○○
右二人共同
選任辯護人 葉滄燁律師
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院八十四年度訴字第四九二號
，中華民國八十五年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署
八十三年度偵字第六二五０、三０七五號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第
二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○即張金慶部分撤銷。
乙○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名張金慶）為永慶育樂股份有限公司（下稱永慶 公司）負責人，該公司前於桃園縣蘆竹鄉經營國際高爾夫俱樂部球場（下簡稱國 際高爾夫球場），於民國（下同）七十三年六月三十日以新台幣（下同）一億八 千萬元讓售給徐明德（當時徐明德係代表嗣後成立之統帥育樂股份有限公司《下 稱統帥公司》與被告乙○○簽約），依合約規定，永慶公司在讓售前招收之會員 ，如願遵守承受人所訂之規約，並依規定之時間向徐明德換取新會員證者，徐明 德願予承認為會員，永慶公司並應製作詳實之會員名冊供徐明德備查，被告乙○ ○明知永慶公司於讓售球場之際，原僅招募八百餘支之會員證，詎被告乙○○與 被告甲○○竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，遲遲不交出會員 名冊，並於七十三年七月十七日由被告乙○○出具切結書，欺騙徐明德謂國際高 爾夫球場轉讓時已招募一一六四支會員，徐明德不知其詐，遂無異議，被告乙○ ○、甲○○二人除虛報會員支數為一一六四支外，二人並共同在擬移交給徐明德 之會員名冊上，虛列不實之會員，以配合浮報之數目，其方法為：以其不知情之 親戚鍾美貞、王德隆、卓添財、卓福來、林德生、陳寶春、劉對等人之名義，在 名冊上虛列如起訴書附表三所示之人頭會員三十一支，以虛擬之偉達行、慶麗行 等公司行號及地址，及其不知情之僱用人林淑荃、鄭美惠、江麗雲、楊鳳美、陳 鳳娥、劉素卿、劉月卿、李清華、陳振林、葉子謀、葉英邦等十一人之名義及虛 構之住址，在名冊上虛列如起訴書附表一所示之團體會員共一０五支，足生損害 於起訴書附表一、附表三所示之人及徐明德。迨七十三年九月間，被告乙○○將 造繕完竣而不實之會員名冊（即告訴人所稱之舊名冊，詳如卷內告證一）透過林 維堯交給徐明德之職員張敦強，徐明德不知其詐，將名冊收下而無異議，因該名 冊只列一一０九支會員，被告乙○○乃與甲○○又加入如起訴書附表二所示之會 員五十五支，而於七十四年九月二十三日將湊足一一六四支之名冊（即告訴人所 稱之新名冊，詳如告證三）交給徐明德之職員張敦強，徐明德以為係舊名冊漏列
而補造名冊，遂不疑有他而將新名冊收下。被告乙○○與甲○○，則自七十三年 七月一日起，利用虛列之會員名字及事先浮報之支數，對外繼續販賣（新名冊交 給徐明德後還在販賣）國際高爾夫球場之會員證（每支銷售價格為二十萬元至三 十萬元不等），並在會員證上將出售日期倒填在該球場移轉之前，且偽刻所虛列 之人頭印章蓋在會員證背面之權利移轉紀錄欄上，足生損害於徐明德、統帥公司 及被虛列之人頭，嗣因統帥公司之新會員證販賣不出去及會員前來換發新會員證 時，徐明德陸續發現疑點，經詳細比對被告乙○○先後二次造送之名冊後，發現 新舊名冊諸多不符，始發覺上情。經查證始知被告二人虛列之會員至少在一百九 十一支以上，如全部販賣出去，可詐得數千萬元。因認被告二人涉犯刑法第三百 三十九條第二項之詐欺得利罪嫌及同法第二百十六條、第二百十五條、第二百十 條之行使業務上登載不實、行使偽造私文書罪嫌云云。二、按刑法業務上文書登載不實罪、詐欺罪之最重法定刑分別為有期徒刑三年、五年 ，而三年以上，十年未滿有期徒刑者，其追訴權時效為十年，刑法第八十條第一 項第二款定有明文，公訴意旨以被告甲○○涉犯共同行使業務上文書登載不實及 詐欺犯行，其追訴權時效依上開規定為十年，公訴意旨認被告甲○○有上開犯行 之犯罪事實，係自七十三年七月間起，至七十四年九月二十三日被告張金慶交付 二份名冊予告訴人徐明德之職員即案外人張敦強收受後，仍繼續進行，遑論檢察 官於八十四年二月二十四日即將被告甲○○列為關係人進行調查，即檢察官於八 十四年四月六日自動檢舉將之列為被告進行偵查，亦未罹於詐欺罪、業務上登載 不實罪之追訴權時效，被告甲○○前審辯護人辯護意旨辯稱：被告甲○○部分追 訴權時效業已消滅云云，容有誤會，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分 別定有明文。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實 相符，其供述始足據為判決之基礎；且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，有最高法院三十 二年上字第六五七號、五十二年台上字第一三○○號判例可資參照。再事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判基礎，有最高法院四十年台上字第八六號判例可供參考。且認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八 六號判例足資參照。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年臺上字第一 三００號判例亦有明文。
四、訊據上訴人即被告乙○○、被告甲○○均堅決否認有業務上登載不實、詐欺得利 之犯行，被告乙○○辯稱：伊僅於七十四年九月二十三日交付乙份內有一一六四 個會員之名冊予告訴人公司經理張敦強簽收，另一份名冊係告訴人公司自行套印 者，與伊無關，且伊在轉讓球場後亦無繼續販售會員證，轉讓時就有一一六四支
會員證，伊並無虛列會員等語。被告甲○○辯稱：伊僅在球場負責櫃檯業務，因 替公司出售會員證所賺取之佣金，全數以球證折抵，伊為日後銷售方便，乃以其 兄嫂之名義登記，並非告訴人所指係屬虛列之人頭會員，亦無在國際高爾夫球場 轉讓後，繼續出售會員證營利之情事，且伊並無參與會員名冊之製作，會員名冊 之製作與伊無關，不清楚名冊製作之事等語。
五、經查：
（一）被告乙○○前為永慶公司負責人，於七十三年六月三十日，將該公司前位於桃 園縣蘆竹鄉之國際高爾夫球場，以一億八千萬元讓售予告訴人徐明德（嗣由告 訴人統帥公司承受），於締約當時，雙方尚未言明球場會員人數，迄七十三年 七月十七日於張德銘律師處，始由被告乙○○立具切結書約定會員人數為一一 六四人，如有超過則由被告乙○○負責等情，此據被告乙○○及告訴人供述在 卷，並據證人即系爭買賣契約書之見證人張德銘律師於本院八十一年度上更（ 二）字第三一八號告訴人統帥公司與呂義濱等人間確認會員權利存在事件調查 中證稱：「本來約定訂約當天要提出舊會員名冊，但賣方提不出名冊，說有一 一六四會員，就以一一六四會員訂約，將來造得名冊是那些人，我們就不管了 ，以一一六四人為準」、「是訂約後才確定一一六四人」、「這個數也是原來 就講好，不會膨脹就好」等語在卷可憑，且有該切結書影本乙紙附卷可稽，是 以告訴人徐明德買受該球場，當係以一一六四名會員為基礎評估其經營風險， 被告乙○○若提供之會員名冊未逾一一六四名額，則其既係為履行買賣合約而 為，尚不得謂被告乙○○提出一一六四名會員名冊交予徐明德收受，即係施用 詐術而使告訴人陷於錯誤，自難遽為被告等不利之認定。（二）告訴人公司代理人丙○○律師雖迭次指述被告乙○○先後交付三份球場名冊予 告訴人統帥公司，惟告訴代理人於偵查時供稱：「第一份係七十三年九月份交 ，．．．，第三份是七十四年九月份交出，第二份時間已記不得了」云云，核 與告訴人公司代表人蔣光華於偵查中所稱：「分二次，證一是第一次交，證二 、證三是第二次交的」云云，前後歧異，且為被告乙○○所否認，並堅稱僅依 約於七十四年九月二十三日交付由監交人林維堯、點交人張敦強簽名確認之一 一六四名會員名冊乙份予告訴人統帥公司，苟被告乙○○意在行詐，又豈有愚 至一再交付內容互異之名冊，以自暴其短，甚且一次交付二份名冊之矛盾，且 若被告乙○○先後交付內容互異之會員名冊，並參酌本件所涉及之金額高達一 億八仟萬元，則何以告訴人公司未及時詳予比對查明並向被告乙○○提出質疑 ，又何以隱忍十年期間未予提出任何請求或論告，顯與常情相悖。（三）證人張敦強於偵查時供稱七十三年九、十月間，曾由林維堯於三郎餐廳交付名 冊等語，惟訊據證人林維堯於偵查時證稱：「（你在七十三年九月間在三朗日 本料理店交付一份國際高爾夫之名冊給張敦強？）我是與徐明德與張德銘律師 一起去三郎餐廳日本料理店吃飯，有無交名冊，我已記不得了」、「（張敦強 說在當天你有交一份名冊給他，對他說法有何意見？）我已記不得了，但我印 象中是買受人接受舊的會員，約定會員人數有多少」等語（見偵字卷第一七一 頁背面），於本院更一審時證稱：「（交付會員名冊是否經由你手？）名冊裡 有我的簽名的才是我經手的。另外一份的名冊上面沒有我的簽名的，我沒有印
象。如果是我經手，應該是有我的簽名。（對張敦強證稱在吃飯中，他有轉交 一份名冊給你有何意見？）徐明德請張德銘律師吃飯時，張律師有叫我一起去 ，但我不記得在吃飯中，有收到一份名冊。」等語（見本院更一卷第八六頁） ，而查高爾球場會員人數之多寡，關係該球場之品質及現存之價值，本件球場 之買賣契約，既依約被告乙○○應製作詳實之會員名冊提供告訴人公司備查， 則會員名冊之製作及交付，自當甚為慎重，雙方當無未簽名為據之理，是告訴 人公司所謂交付名冊數份之情，核與一般契約履行之簽名點收之情有違，玆告 訴人所述被告乙○○先後所交付之會員名冊，其中僅有七十四年九月二十三日 之名冊上有監交人林維堯、點交人張敦強及被告乙○○之簽名，是被告乙○○ 所辯其僅於七十四年九月二十三日交付乙份名冊予告訴人，尚堪採信。至證人 張德銘於本院八十年度上更（一）字第五七號告訴人統帥公司與呂義濱等人間 確認會員權利存在事件調查中雖證述：「後來張金慶經我等要求有交來名冊， 第一次交了Ａ表三份，第二次又交了Ｂ表三份，二份內容有衝突」、「我事務 所職員林維堯和雙方核對後，曾經寫明Ｂ表是經雙方確認之會員名冊在Ｂ表信 封上」等語，惟此據證人即當時該事務所職員林維堯證稱其僅經手有其簽名之 會員名冊乙份，已如前述，且依證人張德銘所述嗣經雙方核對確認後之會員名 冊僅有乙份三本，是依證人張德銘律師所述亦不能證明被告乙○○先後有交付 告訴人公司多份會員名冊。被告乙○○既僅於七十四年九月二十三日交付乙份 會員名冊予告訴人，其是否涉有業務上登載不實自應以該會員名冊之製作是否 有虛捏不實而定。
（四）公訴意旨另以台灣地區並無慶麗行、偉達行之設立，而會員證持有人為嗣後權 利轉讓之必要，自不可能以虛構之名字登記在會員證上等語，而認被告乙○○ 造繕之名冊確有不實及偽刻人頭印章情事云云，惟按眾所週知者，高爾夫球會 員證，僅係球場為確認是否屬於其會員之憑證，且因如股票等有價證券般，其 市場行情有高低漲跌之投資價值，故一般買受者非必限於確有打球之人，且為 免嗣後增值賣出之稅款繳納負擔或因其他緣由不便以真實名具名，故買受人另 以他人或別稱名義立具，非無可能，而球場經營者或球證販售者基於營利為本 之立場，殊無強行要求承買人出具真實
僅係買受者與球場之關係，既僅供球場認定是否屬該球場會員之憑據，至將來 轉賣時，只須出讓人提出球證原本及蓋用受讓時同一印章，即得於市場上流通 ，至相關會員登錄之住址，則因僅係供球場聯絡通訊之用，故亦多以通訊地址 為主，而非強行要求須登載會員之
登錄之行號、姓名與
告乙○○捏造虛灌會員之事證。
（五）證人彭信泉於七十九年四月二十六日在丙○○律師見證下之自白書（附於本院 卷證物袋），及於原審法院調查時雖證述被告乙○○、甲○○於球場轉讓後， 仍繼續販賣球員證與味全食品工業股份有限公司、台北華城高爾夫俱樂部及被 告乙○○之親戚、朋友或公司員工云云（原審卷一第八五頁反面），惟查：證 人彭信泉前於檢察官偵查中證稱：「你什麼時候把會員名冊送去給味全公司等 購買者？）七十三年間，實際何時我記不得了。（那你怎麼說那些是在七十三
年三月以後賣的？）時間已久了記不清楚了。」云云（偵字第六二五○號卷第 一四頁），是以證人彭信泉之證詞前後不一，非無可疑。且證人江慶楦於原審 時證稱：「（味全公司有無持有國際公司高爾夫球證？）之前有的，於七十三 年四月十日買，現已換統帥。（當時以多少錢買？）一支三十五萬元。（向何 人買？）張金慶的妹妹陳寶春買的。」等語（見原審卷第六九頁），證人彭信 泉所指述球場轉讓後始取得球證者之味全食品工業股份有限公司及大台北華城 高爾夫俱樂部，均係於球場轉讓前之七十三年四月間即取得國際球場球證，復 有味全食品工業股份有限公司及大台北華城高爾夫俱樂部之會員申請書、會員 證及七十三年四月份統一發票影本在卷可證（原審卷第五六、五七頁、原審卷 二第三○二至三一○頁），證人彭信泉上開所指，顯與事實不符。而鍾美貞、 王德隆、林德生會員之十一支會員證，係被告甲○○七十二年間為球場招募會 員之傭金折換而來等情，除有被告甲○○前庭呈附卷由告訴人徐明德於七十五 年六月二十一日及同年八月二十三日二度批示全部改以被告甲○○名義換發統 帥會員證，並限定一年後始可轉讓他人之函文可證外（原審卷一第五四頁）， 並據證人鍾美貞於原審時證稱：「我小姑（指被告甲○○）賣球證，傭金換球 證，我同意名字供給她，因小姑她在那上班，用我名字比較好賣，所以借她。 」等語（見原審卷二第三六九頁背面），證人林德生於原審時證稱：「因我妹 妹（指被告甲○○）在球場上班，要傭金換球證，所以提供照片、印章，這是 七十一年、七十二年的事」等語（見原審卷二第三七０頁背面），證人卓添財 於原審時證稱：「（張金慶《剛豪》以前經營永慶育樂股份有限公司你是股東 ？）是的，我出五十萬元，不管公司的事。」等語，證人卓福來於原審時證稱 ：「（張金慶《剛豪》以前經營永慶育樂股份有限公司你是股東？）是的，我 也出五十萬元。（有無拿高爾夫球證？）我們做工程包括泥水、植草及賣他柴 油，大約七十年左右，他沒有錢付，就拿十二支球證給我們。我們一人六支球 證，抵工程款三百萬元。．．．（有無賣出球證？）我們十二支球證均沒有賣 出去。」等語（見原審卷二第三三二頁正、反面），證人陳寶春於原審時證稱 ：「（有無拿高爾夫球證？）我負責球證的傭金，一支賣二十五萬元，我抽一 成，我有四支球證，賣出二支。（有無賣出球證？）七十五年時我賣出二支， 現在還剩二支。」等語（見原審卷二第三三二頁反面），益見證人彭信泉前開 證詞，與事實不符，自難採為被告乙○○、甲○○不利之認定。（六）被告乙○○否認林淑荃、鄭美惠、江麗雲、楊鳳美、陳鳳娥、劉素卿、劉月卿 、李清華、陳振林、葉子謀、葉英邦等十一人係其僱用之人，且亦無證據足資 證明該等十一人確係被告乙○○之受僱人，況被告乙○○經張敦強、林維堯簽 交予告訴人公司之會員名冊上，並無林淑荃等十一人列冊為會員之登載，則被 告乙○○自無公訴人所指此部分訴業務上登載不實之犯行可言，亦不足認被告 二人確有自自七十三年七月一日起，利用虛列之會員及事先浮報之會員人數， 對外繼續販賣國際高爾夫球場之會員證之犯行。至證人鍾美貞於偵查時雖證稱 ：伊持有之會員證係為捧其小姑甲○○之場，而花錢向永慶公司購買的（偵卷 第八九頁正面），雖與其上開證述不符，惟證人鍾美貞於偵查時竟證稱：甲○ ○與張金慶他們現在是夫妻云云（偵卷第八九頁反面），與事實不符，自難採
為不利被告等之認定，附此敘明。
（七）系爭買賣合約係由被告乙○○與告訴人徐明德簽訂，依約應製作詳實之會員名 冊者係被告乙○○，與被告甲○○無涉，被告甲○○又何必虛捏會員而參與製 作不實之會員名冊。至羅介明、邵添財（即富國水泥釘）、華人戴股份有限公 司、菱華股份有限公司等，確自偉達行、青原隊、協和隊、廣洋隊取得球證， 且其取得國際球場之球證均在七十三年六月三十日球場買賣契約締結之前乙節 ，分別據證人羅介明、邵添財證述明確在卷，並有華人戴股份有限公司、台灣 三電機股份有限公司函及球證影本七紙在卷可憑（羅介明部分：原審卷一第二 二九、二三○頁，邵添財部分：原審卷二第三七二至三七五頁），其中邵添財 更有青原隊七十年六月五日之存根聯（原審卷一第二三八頁），亦足資證明該 隊並非被告等虛捏之會員。況查高爾夫球員，為定期聯誼及切磋球技，因而籌 組球隊，事屬恆有，故而共同出資以球隊之名購買團體會員證，是以球隊或團 體名稱登記者，並非必然虛偽。
（八）關於本案起訴書附表三之會員劉對名義之四支會員證由來，劉對於原審法院時 證稱：「（為何擁有永慶球證？）我妹妹在那上班，她說可以賺錢，所以我買 四支球證，共花九十萬元。（有無轉賣？）有託我妹妹陳寶春賣，一支賣二十 五萬元，四支全賣出去。（何時買入？賣出？）時間很久，大約七十二年二月 份買進，七十三年時賣出。（賣給何人？）我不知道。（有無拿到球證？）有 ，球證大小約Ａ四紙對摺。（上面寫些什麼？）寫高爾夫球證，因我不太常用 ，沒注意內容。」、「（你買四張球證？）是的，是託陳寶春買及託她賣的， 我不知賣給何人，我賺了大約十萬元。」等語（見原審卷二第三六八頁正、反 面、第三六九頁正面、第四五０頁背面），證人陳寶春於原審審理時證稱：「 （劉對四張球證你幫忙買及賣？）是的。（你賣給何人？）有仲介介紹，我轉 給介紹，但忘記是何人，我是轉給私人仲介，四張均是給私人仲介。（照理你 應該賣給認識的人？）有時客人不要買這張，我做不只『國際』這張。（劉對 球證款如何拿到？）我記得當初賣一佰萬元，對方將一佰萬元現金交給我，我 姐夫乙○○不知此事，因私下買賣不需經過他，我也沒有將球證交給乙○○」 等語（見原審卷二第四五一頁正、反面），本件證人劉對所持有之四支國際球 場會員證，既係其所出資向國際球場購買，嗣經陳寶春賣出，而陳寶春賣出之 上開會員證既未由被告乙○○經手、所轉讓而得之價金亦未交付被告乙○○， 自與被告乙○○無涉，是上開劉對名義之四支會員證，尚難遽認係被告乙○○ 虛列之人頭會員。又前開劉對名義之四支會員證，係於七十三年四月間即由陳 寶春代為轉售，事後經查係由林清江購得，惟該轉售時間既係在國際球場轉讓 與告訴人徐明德前，則該會員證即無所謂虛列空頭會員之情。至證人林清江於 本院八十一年上更（二）字第三一八號確認會員權利存在事件中雖陳述：「我 原是張金慶（剛豪）的法律顧問，所以他球場開幕時，送我一張，我買二張， 之後他向我借錢，拿了多張球員證押給我，錢後來沒辦法還，就以每張作價二 十五萬元賣給我四張」云云（影印附於原審卷二第四七五頁反面），惟證人林 清江於本院八十一年上更（二）字第三一八號確認會員權利存在事件中，係居 於該民事事件當事人之身份為之，事涉自己之權利，已難期待其為真實之陳述
。且被告乙○○與武永貴合資經營國際高爾夫球場前，曾獨資於台北縣深坑鄉 經營建新高爾夫球場，而因與球場常客林清江熟稔且交誼甚篤，故被告乙○○ 曾以建新球場會員證供擔保向林清江貸借款項並於嗣後作價讓售等情，此據被 告乙○○供述在卷，而國際球場既係由被告乙○○與武永貴合資經營，則被告 乙○○得否未經武永貴同意即擅以合資事業之財產清償個人之債務，亦非無疑 。況衡諸一般經驗法則，國際球場若有以會員證擔保借款或抵償欠債之必要， 則國際球場自可逕以球場所有尚未出售之球證辦理，又豈有以他人所有名義之 球場會員證供球場借款之擔保或供抵償欠債之理，是以證人林清江前開證詞， 或因時隔久遠，或因林清江擁有之各球場會員證為數眾多、交易頻繁，致於前 開民事事件庭訊時，誤植被告乙○○前作價讓售之會員證係國際高爾夫球場會 員證，堪認證人林清江所稱前開國際高爾夫球場會員證係被告乙○○持以擔保 借款之會員證，顯非實在，自難遽認被告乙○○有提供他人名義之國際球場會 員證以供向林清江擔保借款。
（九）關於證人王立中之會員證，其於八十四年二月十六日檢察官偵查時固證稱：未 看過會員證、不知被列為會員云云，惟證人王立中之會員權利確據登載於被告 乙○○上揭交付之名冊中，而證人王立中之會員證，其上有黏貼證人王立中之 照片，有證人王立中照片之會員證在卷可稽（見偵卷第二０六頁），且參諸證 人王立中八十四年二月十六日同日於檢察官偵查中並證稱：「有一位已過逝的 朋友武永貴，我借給他二十萬元，他沒錢還，就說要弄張會員證給我．．．」 等語，足認證人王立中之會員證，尚不能排除係由武永貴持其所有之照片、印 章為清償借款而製發，是以證人王立中證稱未看過會員證、不知被列為會員等 語，亦不足為奇，自不得據予認定證人王立中係被告乙○○所虛列之會員。至 證人王立中之會員證嗣經告訴人依球場買賣合約第六條規定，按其所定新規章 並依其規定期間聲請，經審核符合，經換發「統帥球場會員證」後，於七十七 年六月一日轉讓與陳劉碧桂，有卷附轉讓申請書記載：「本出讓人王立中持有 『統帥高爾夫俱樂部會員資格』一名，業經讓於受讓人陳劉碧桂承受，而其有 關即可得享有之權益等，併自即日起概歸受讓人繼受，為恐口說無憑，特立此 書為憑。此致統帥高爾夫俱樂部。中華民國七十七年六月一日」，有統帥公司 會員轉讓過戶申請書在卷為憑（見偵卷第二０九頁），是以證人王立中會員證 之轉讓係以統帥公司會員轉讓過戶申請書為之，係發生於告訴人接管球瑒後， 告訴人何能諉為不知？告訴人指稱：證人王立中係被告乙○○所虛列之會員云 云，尚屬無據。證人王立中雖證稱：未看過會員證、不知被列為會員云云，不 能遽為認定被告等犯罪之基礎。
（十）關於證人陳健吉之會員證，其於偵查中固證稱伊為張金慶工作，並未購買國際 球場之會員證等語，而告訴人代理人蔣光華雖亦指稱乙○○所提出名冊編號Ｂ 一一一、一二二、一三八、一五０四張會員證登記為陳健吉名義（即外放證物 一、二編號Ｂ本部分），然查：證人陳健吉是否即為該名冊上所指之「陳健吉 」無法確認，告訴人亦未提出陳健吉會員之會員證書或會員證供核對，且被告 乙○○於七十四年九月二十三日交付之名冊中，並無陳健吉之會員登載，陳健 吉之名義既未登載於被告乙○○所交付之會員名冊上，亦難遽認被告乙○○有
虛列該球場教練陳健吉名義於其所交付之會員名冊情事。(十一)另證人卓添財、卓福來、陳寶春之會員證確係自球場取得而來，並非被告等虛 捏之會員等情，此據證人卓添財、卓福來、陳寶春於原審法院八十五年三月十 九日審理時到庭證述綦詳。其中證人卓添財、卓福來等持有之會員證十二支， 係以承攬永慶公司之工程款折抵而來，亦據證人卓添財、卓福來二人於原審法 院八十五年三月十九日審理時證稱：「（有無拿高爾夫球證？）我們做工程， 包括泥水、植草，及賣他柴油，大致七十年間左右，他沒有錢付，就拿十二支 球證給我們，我們一人六支球證，抵工程款叁佰萬元。」、「（何時將球證交 你們？）七十二年二月。」（原審卷二第三三二頁正、反面、三三三頁正面） ，證人陳寶春證稱：「（球證如何來？）我賣球證的佣金，一支賣貳拾伍萬元 ，我抽一成。我有四支球證，賣出兩支。」（原審卷二第三三二頁反面），可 證其三人皆係正當取得球證。稽以證人陳寶春且證稱：「（有無至統帥換球證 ？）我賣出兩支球證，一位姓鄭，一位姓施，七十五年我有向統帥換球證，經 他們核准，所以我賣出球證。」（原審卷二第三三三頁正面），統帥既准其更 換球證，益見證人陳寶春顯非虛列之人頭會員。另證人卓添財、卓福來雖證稱 ：「（有無至統帥換球證？）他們不讓我們換。）（原審卷二第三三三頁正面 ），統帥公司雖未准證人卓添財、卓福來更換球證，尚難遽而認定證人卓添財 、卓福來係被告乙○○所虛列之會員。
(十二)被告乙○○呈庭其上有張敦強簽收、林維堯監交之名冊上，均有證人鄭俊達、 陳芳清、施文科之會員資格，而證人陳芳清於原審時證稱：「（你是否持有統 帥公司的高球證？）我向國際買，要辦統帥球證過戶，但統帥要我提出原始資 料。（何處買球證？）在桃園球場，向林小姐買，我前手是姚先生。即是向甲 ○○小姐買。她沒有給我任何收據。於七十三年二十日過戶《庭呈會員證書， 原本發還，影本附卷》。（以多少錢買？）二十萬至三十萬元，以現金買，沒 有收據。」等語（見原審卷二第三五０頁正面），證人施文科於原審時證稱： 「（你也持有球證？）我是第二手，是向劉先生買，七十三年六月十五日過戶 。（何處買？）十多年前的事，大約是付了錢一、二個月才拿到球證，以二十 幾萬元買，於七十三年六月十五日過戶，也是在桃園球場買。《庭呈會員證書 ，原本發還，影本附卷》。」等語（見原審卷二第三五０頁背面），證人鄭俊 達於原審時證稱：「你持有國際球證？）是的，於七十三年四月間過戶，七十 二年我們有球隊開始打球，沒有球證的人就透過關係買球證，我透過裡面的人 買球證，因球場的會員有一定限額，不能過多。（球隊名稱？）長春隊，其中 我與施文科是差不多時間買的。（為何你球證至今仍未過戶？）因球場買賣好 了之後，通知我們換證，但統帥說有一批球證與國際還有糾紛，暫時不能換證 ，但仍能打球。」（見原審卷二第三九七頁背面、第三九八頁正面），復有證 人陳芳清、施文科之會員證書影本在卷為憑（見原審卷二第三五四、三五五頁 ），足認證人鄭俊達、陳芳清、施文科雖未至統帥公司辦妥換證手續，係因渠 等無法依統帥公司要求提出原始繳款憑證，惟統帥公司仍許其等繼續打球，致 迄未更換，自難以證人鄭俊達、陳芳清、施文科迄未向統帥公司辦理換證手續 ，即遽認渠等係虛列之會員。另公訴人指稱起訴書附表一編號五五六卓淑貞、
五五七廖偉華及五五九王恰莉等為會員，亦為被告乙○○所虛列云云，第查： 被告乙○○於七十四年九月二十三日所交付之會員名冊其中編號五五八登載會 員為陳芳清，而該會員名冊中，並無列編號五五六卓淑貞、五五七廖偉華及五 五九王恰莉等為會員，亦難認被告乙○○有虛列卓淑貞、廖偉華及王恰莉等為 會員。
(十三)至公訴人另指被告乙○○虛列三福隊三支、順太隊四支、周光凱八支、美德隊 九支、陳鳳娥一支、孫永金一支、光明隊五支、吉祥隊四支、高益堂一支、高 銘清一支、黃福華一支、高金泰一支、蔡金蕙一支、合泰隊三支、振聲隊六支 、仁愛隊三支、趙慶源一支、永祥隊七支、清華隊五支、盧誦堯一支、陳澄亮 一支、陳輝義一支、黃文雄一支、莊錫榮一支、黃武雄一支、徐正泰一支、趙 景川一支、柯溪源一支、范良貴一支、林鶴爵一支、黃俊卿一支、彭玉成一支 、羅景隆一支、連佳和一支、許伯一支、王同得一支、王同川一支、王進財一 支、吳英泰一支、林兆祥一支、林嵩山一支、蔡金福一支、鄧祖謀一支、許邱 雲一支、郭人壽一支、歐陞杞一支、黃泰皖一支、傅傳明一支、游祥貴一支、 ＪＯＨＮ ＪＯＳＥＰＨ ＭＣ ＧＲＡＴＨ一支、賴弘毅一支、鄭浩永一支 、米田真太朗一支、蔡漢泉一支、何允人一支、王文成一支、生盛機械場股份 有限公司一支、王再發一支、勝泰工業股份有限公司一支、富邦建設股份有限 公司一支、王大成一支、陳義信一支、黃徐瓊英一支、張昭雄一支、頂峰企業 有限公司一支等國際高爾夫球場會員名冊云云（詳起訴書附表一、二所示）。(十四)最高法院發回意旨並以：本院前審對起訴書附表一所列會員證轉讓情形，除判 決書所指陳者外，尚有其他會員未予論及。所謂起訴書附表一，查告訴人前於 八十三年六月二十九日向台灣士林地方法院檢察署提出告訴，以告證一、二、 三，附表一、二為附件，此有告訴人八十三年六月二十九日告訴狀所附告證一 、二、三會員名冊、附表一、二影本可證（原審證物袋二），經本院比對結果 ，告訴狀所附附表一、二，係依據告證一、二、三製成之比較表，而公訴人起 訴書附表一、二，則完全援用上開告訴人附表一、二。惟被告乙○○僅於七十 四年九月二十三日交付一份三本經證人林維堯見證之名冊予告訴人，已據前述 ，至告訴代理人於八十四年八月二十三日提出原審法院之剪貼名冊原本（詳原 審法院證物袋一），審其外觀，確經剪貼，並與告證一、二、三內容相符（原 審證物袋二），被告乙○○否認為其交付，復無任何積極事證足資證明其為被 告乙○○交付，被告乙○○、甲○○自無公訴意旨所指業務上登載不實之犯行 。
(十五)至起訴書附表二另指被告乙○○於七十三年六月三十日將國際高爾夫球場轉讓 告訴人後，仍自七十三年七月一日起，與被告甲○○繼續對外販賣球證，並偽 刻虛列之人頭印章蓋在會員證背面移轉記錄欄上，涉有偽造文書等犯行云云， 惟被告乙○○僅於七十四年九月二十三日交付一份三本經證人林維堯見證之名 冊予告訴人，況告訴人公司迄未提出任何被告乙○○虛列前開會員名冊之證據 ，以供本院調查，尚難徒憑告訴人之指訴即遽為不利於被告之認定。不能證明 此部分名冊係被告乙○○交付，自無以推認係其虛列，公訴人依據告訴人請求 傳訊起訴書附表二所列之人，核無必要，附此敘明。
(十六)被告乙○○與告訴人徐明德就球場會員權益之承受應係依買賣合約書之約定， 玆雙方依買賣合約及被告乙○○所立具之切結書中經約定球場會員數目之總數 不得逾一一六四名，則告訴人徐明德就該球場之經營，顯係以一一六四名會員 為基礎評估其經營風險，被告乙○○提供之會員名冊若未逾一一六四名額，則 其既係為履行買賣合約而為，即無施用詐術而使告訴人陷於錯誤可言。又系爭 買賣契約，其價金之數額並未約定依被告乙○○所提供之會員總數之多寡而增 減，是本件被告乙○○既依約交付上揭內詳載有一一六四名會員之名冊予告訴 人，自無施用詐術而從中詐取不法利益，告訴人亦無陷於錯誤可言，核與刑法 第三百三十九條第二項之詐欺得利罪之構成要件尚有未合，且依合約書第六條 約定，告訴人就所承受之會員權益，其尚得依所訂之新規章及其規定換取新會 員證之審議空間查核該會員證之真正。況依系爭買賣合約書第二條所定，被告 乙○○前因經營國際球場而招收之個人、眷屬及團體會員，如願遵守告訴人所 訂之新規章並依規定期間向告訴人換取新會員證者，告訴人願承認為告訴人之 會員等文以觀，則國際球場於移轉告訴人經營後，於原會員申請換取新會員證 時，告訴人自可藉換證之手續向該會員探詢其前手為孰，原審以告訴人「無從 得知轉受資料」等情，應非事實。
(十七)被告乙○○既係為履行系爭買賣契約而交付上開會員名冊，而被告甲○○在國 際球場係從事櫃檯業務，並不涉及會員名冊之製作工作，且查無證據足資證明 其等有虛列會員，亦無證據證明其等於七十三年六月十五日該球場轉讓後仍繼 續販售球證以詐取不法利益等情事，均難認被告乙○○、甲○○二人有公訴人 所指之犯行。
(十八)綜上所述，公訴人所指被告乙○○、甲○○涉犯刑法第三百三十九條第二項之 詐欺得利罪嫌及同法第二百十六條、第二百十五條、第二百十條之行使業務上 登載不實、行使偽造私文書罪嫌，惟其所舉之上開事證，尚不足使本院得被告 乙○○、甲○○有罪之確信，自不得遽以前揭各條項之罪名相繩。此外，復查 無其他積極證據足以證明被告有前述之犯行，不能證明被告乙○○、甲○○犯 罪。
六、原審未為詳究，遽認被告乙○○明知劉對等（詳如起訴書附表一、二、三）並非 國際高爾夫球場之會員，而於其業務上製作之會員名冊上虛偽填載劉對等為該球 場會員，並提出行使，因認其犯行使業務上登載不實罪，予以論罪科刑，且就被 告乙○○其餘部分以不能證明被告犯罪，因與上開論罪科刑之行使業務上登載不 實罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，並於理由中敘明不另為無罪之諭知，尚 有違誤。公訴人上訴意旨以被告乙○○製作會員名冊時虛列會員人數，犯有行使 業務上登載不實、行使偽造私文書及詐欺得利犯行，指摘原判決不當，固無理由 ，然被告乙○○上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應將原判決此部分予以撤銷 ，並依法諭知被告乙○○無罪之判決。至原審就被告甲○○部分，認無何證據證 明被告甲○○犯罪，而為無罪之判決，經核尚無不合，公訴人上訴意旨猶執前詞 認被告甲○○應與被告乙○○共犯行使業務上登載不實、行使偽造私文書、詐欺 得利犯行，而指摘原判決此部分不當，尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六
十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日 臺灣高等法院刑事第六庭 審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲
法 官 洪 英 花
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 威 霖
中 華 民 國 九十三 年 三 月 一 日
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