臺灣臺東地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一九一號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 邱聰安律師
右列被告因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一一六七號），及移
改依簡式審判程序判決如左：
主 文
甲○○共同連續在公有山坡地未經同意擅自墾殖，致生水土流失，處有期徒刑壹年陸月。
臺東縣丙○鄉○○段第一○三號、第一○四號、第一○五號、第一○六號土地上如附圖一斜線部分所示開墾地上之墾殖物、工作物（道路、貨櫃屋及鐵門）及所使用之機具（挖土機），均沒收。
事 實
一、甲○○明知臺東縣丙○鄉○○段（下稱比魯段）第一０二號、第一○三號、第一 ○五號、第一○六號土地係國有山坡地保育區之林業用地，比魯段第一○四號、 第一０一之一號、第一０一之一０號、第一０一之一一號土地係國有山坡地保育 區之農牧用地；均經行政院核定公告屬水土保持法及山坡地保育利用條例所規定 之山坡地，竟基於依序與庚○○共同或個別擅自開發、墾殖之概括犯意：（一） 明知庚○○雖取得比魯段第一０三號土地承租人買錦碧之墾殖同意，並已向主管 機關申請於該號土地上開挖整地，惟主管機關臺東縣政府以該地號土地業經編定 為「林業用地」，未同意開挖整地，僅核准進行整坡作業，並要求於整坡作業完 成後，立即實施造林。詎甲○○竟以三萬元代價，受庚○○雇用及指示，未依上 開核定項目施工，亦未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，自民國（下同 ）八十九年二月十四日起，駕駛俗稱怪手之挖土機，擅自在上開地號之山坡地保 育區林業用地上大肆開挖整地施設平台階段，逕行改變地形地貌，並未經所有人 或使用權人同意，越界超挖毗鄰之同段第一○四號、第一○五號、第一○六號等 三筆國有山坡地，計擅自開發、墾殖上開國有山坡地如附圖一斜線部分所示，其 中比魯段第一○三號土地四千一百五十五平方公尺，第一○四號土地五百一十平 方公尺，第一○五號土地五百三十平方公尺，第一○六號土地五千一百九十一平 方公尺，總計非法開發、墾殖之面積合計高達一萬零三百八十六平方公尺；且由 於上揭非法開挖整地之行為，造成現場地形地貌之改變、土石鬆軟、多處沖蝕之 現象，已致生水土流失。（二）明知無使用權源，仍於九十一年四月上午某時起 ，委請不知情之丁○○，在比魯段第一０一之一號、第一０一之一０號、第一０ 一之一一號（以上均分割自同段第一０一號土地）、第一０二號土地上，傾倒二 十餘車，每車約五立方公尺，合計約一百餘立方公尺之土方，並雇用不知情之溫 金生駕駛挖土機整地，開墾上開土地上如附圖二所示共二千零二十四平方公尺之 土地，將原本上該土地上之平緩斜坡改變為平台地形，擴大原有平台面積，並使 下方成為陡峭邊坡，致上該土地之地形、地貌有所改變，下方邊坡並有土石崩落 之水土流失現象。
二、案經台東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺
灣臺東地方法院檢察署移請併案審理。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，此外： ㈠比魯段第一０二號、第一○三號、第一○五號、第一○六號土地係國有山坡地 保育區之林業用地；同段第一○四號、第一０一之一號、第一０一之一０號、 第一０一之一一號土地係國有山坡地保育區之農牧用地，且均經行政院核定公 告屬水土保持法、山坡地保育利用條例所規定之山坡地，有土地登記簿謄本八 紙（參九十年度偵字第一一五一號卷第五十六頁起、九十一年度訴字第一九一 號卷第一百六十四頁及第一百七十四頁起）及由臺灣省政府於八十六年十月八 日，以八六府農水字第一六八八六七號公告之「臺灣省山坡地範圍地段明細表 」一份（參九十一度訴字第一九七號卷第一百十頁起）在卷可稽。 ㈡比魯段第一○三號、第一○五號、第一○六號、第一０四號土地及第一０二號 、第一０一之一號、第一０一之一０號、第一０一之一一號土地確係由被告所 開發、墾殖，並經證人即證人庚○○、己○○及丁○○、溫金生分別證述在卷 （參九十一年度訴字第一九一號卷第七十一頁起、第一百三十二頁起，大武分 局武警刑字第五九九０號卷第二頁起）。且經法院會同行政院農業委員會水土 保持局第五工程所（以下簡稱水土保持局第五工程所）、林務局臺東林區管理 處、臺東縣政府原住民行政局、農業局、地政局、太麻里地政事務所、丙○鄉 公所、臺東縣警察局大武分局等單位人員至本件現場履勘結果，上開比魯段第 一０三號、第一０五號、第一０六號、第一０四號土地及第一０二號、第一０ 一之一號、第一０一之一０號、第一０一之一一號土地，現場均有遭開挖整地 之情形，且地形、地貌均已有所改變，前者土石裸露鬆軟，未進行造林，後者 平台面積亦顯較開挖前大，下方斜坡陡峭，石頭有隨時坍落之可能，以上有勘 驗筆錄二份及當場所拍攝之相片十二幀在卷可佐（參九十一年度訴字第一九七 號卷第九十一頁背面起、九十一年度訴字第一九一號卷第一百十三頁起）；足 證被告確有於前揭山坡地從事開發、墾殖之行為。 ㈢被告開發、墾殖上開比魯段第一０三號土地之行為，係經庚○○雇用、指示， 而庚○○指示被告開挖前，業已獲得山坡地承租人買錦碧之同意，此亦經證人 即共犯蕭與順、證人買錦碧供明在卷（參九十一年度訴字第一九一號卷第七十 三頁、九十一年度訴字第一九七號卷第二十八頁、庚○○案警卷買錦碧筆錄） ，並有租賃契約一紙附卷可按（參九十年度發查字第六二號卷第九頁）。被告 雖另與證人翁其新立約希望取得比魯段第一０一號土地使用權（參九十一年度 偵字第一一六七號卷第二十五頁證人翁其新證述、第三十頁起之讓渡書），但 證人翁其新非但無比魯段第一０一號之承租權，且亦無比魯段第一０二號、第 一０一之一號、第一０一之一０號、第一０一之一一號土地之使用權源，是被 告自無法由證人翁其新處獲得上該土地之使用權，此亦有臺東縣丙○鄉公所九 十二年二月十日金鄉財字第０九一０００六九一八號函所附臺東縣丙○鄉○○ 段原住民保留地單筆清冊（參九十一年度訴字第一九一號卷第五十頁）一份在 卷可考。
㈣被告違法開發及墾殖本件山坡地之範圍及面積，關於上開比魯段第一０三號、
第一０五號、第一０六號、第一０四號土地部分，及上開比魯段第一０二號、 第一０一之一號、第一０一之一０號、第一０一之一一號土地部分，業經檢察 官及本院先後囑託太麻里地政事務所人員至現場測量完畢，製有土地複丈成果 圖二份（即附圖一、附圖二）在卷可憑，且附圖一部份，於法院至現場履勘時 ，並經前開地政事務所人員當場比對水土保持局第五工程所提出之空照圖後， 認定該土地複丈成果圖與現場空照圖完全符合，此亦有前開履勘筆錄一份存卷 可佐（參九十一年度訴字第一九七號卷第九十二頁），尤可認該土地複丈成果 圖與現狀相符，自得作為本案認定事實之證據。 ㈤上開比魯段第一０三號、第一０五號、第一０六號、第一０四號土地部分，現 場：（一）現場開挖築成一處大平台，沿平台週邊構築連接道路寬約四至五米 ，平台面寬約七至十三米。（二）平台上下邊坡之坡度均為陡峭約五五％以上 ，僅於平台之下邊坡築有簡易石牆，但無法達成保護坡面穩定之功能，其他坡 面並無植生覆蓋或其他護坡及排水安全等措施。（三）現場面積廣大，原為雜 木林茂密之穩定坡面，被以重機具開挖，並沿坡闢成多條小路。（四）現場土 石鬆軟，土質極不穩定，已有多處沖蝕之現象，如遇豪雨或地震將致沖刷崩塌 且危及下方地區。上情有水土保持局第五工程所八十九年十二月十二日、九十 一年九月十八日山坡地開發案件水土保持協勘報告各一份、本院勘驗筆錄一份 及所附之相片在卷可憑（參庚○○警卷、九十年度偵字第一一五一號卷第七十 三頁起、本院九十一年度訴字第一九七號卷第九十一頁起）。而上開比魯段第 一０二號、第一０一之一號、第一０一之一０號、第一０一之一一號土地部分 ，現場邊坡道路已有部分土石崩落之現象，並經本院委託水土保持局第五工程 所至現場勘查在卷，亦有勘驗筆錄一份及相片五幀附卷足考（參九十一年度訴 字第一九一號卷第一百十三頁起）。是足認前開附圖一、附圖二所示被告開發 、墾殖之山坡地，現場均有水土流失之情形。
㈥綜上所述，被告自白顯與事實相符而堪採信，再佐以前開證據，是本件事證明 確，被告擅自開發、墾殖山坡地，而致生水土流失之犯行，應堪認定。二、按在山坡地之農、林、牧地從事開發利用、開挖整地等經營或使用行為，應經調 查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第八條第 一項第二款、第五款定有明文。又水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公 有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同 法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持， 但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經 營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發 、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未 先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第 三十三條第一項規定，除有同條第三項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第三 十二條第一項予以處罰，以上有最高法院九十年度台上字第四三二五號判決、九 十一年度台上字第一四三九號判決、九十二年度台上字第六九二號判決意旨可資 參照。被告於比魯段第一○三地號土地墾殖，係經過原承租人買錦碧之同意，核
其未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即加以墾殖，致生水土流失之所 為，係違反水土保持法第十二條之規定，雖同時合於水土保持法第三十三條第三 項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項等未先擬具水土保持計畫而墾殖致生 水土流失罪之構成要件，惟水土保持法第三十三條第三項為山坡地保育利用條例 第三十五條第三項之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法規競合 關係，應依水土保持法第三十三條第三項規定論處（最高法院九十一年度台上字 第六八一九號判決意旨參照）；又被告於比魯段第一○四號、第一○五號、第一 ○六號、第一０二號、第一０一之一號、第一０一之一０號、第一０一之一一號 等公有山坡地及林業用地內未經同意擅自開發、墾殖，致生水土流失之行為，係 違反水土保持法第八條第一項第二款、第五款、山坡地保育利用條例第十條等規 定，雖同時合於水土保持法第三十二條第一項之在公有山坡地擅自墾殖致生水土 流失罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖占用 罪、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及森林法第五十一條第一項之於他人林地 內擅自墾殖占用罪，惟水土保持法第三十二條第一項為山坡地保育利用條例第三 十四條第一項、刑法第三百二十條第二項及森林法第五十一條第一項之特別規定 ，依特別法優於普通法及後法優於前法之法規競合關係，應依水土保持法第三十 二條第一項規定論處（最高法院八十三年度臺上字第五三四號、八十八年度臺非 字第二七八號、九十一年度臺上字第六八一九號判決要旨參照），公訴及移送意 旨認應依山坡地保育條例第三十四條第一項之規定論處，似有誤解，惟其社會基 本事實相同，本院自得變更起訴法條後加以審理。再者，被告與庚○○間就比魯 段第一０三號及第一０四號、第一０五號、第一０六號土地之不法開發、墾殖， 具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告多次於同筆山坡地開挖整地、墾殖 之行為，時間、空間緊密相接，顯屬單一之犯意決定，乃一行為之接續進行，僅 成立一罪。被告同時對於比魯段第一０三號及第一０四號、第一０五號、第一０ 六號土地開挖、墾殖，而以一行為觸犯水土保持法第三十二條第一項、第三十三 條第三項二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重依水土保 持法第三十二條第一項在公有山坡地擅自墾殖致生水土流失罪處斷。被告就比魯 段第一０四號、第一０五號、第一０六號土地及第一０二號、第一０一之一號、 第一０一之一０號、第一０一之一一號土地所為之開挖、墾殖行為，時間緊接， 犯罪方法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，成立連續犯 ，應依法論以一罪並加重其刑。爰審酌被告為一己私利，竟與庚○○大肆墾殖公 有山坡地，非法墾殖面積高達一萬零三百八十六平方公尺，而上該非法行為尚由 檢察官偵查中，竟再次非法墾殖，面積亦達二千零二十四平方公尺，非但對山坡 地資源造成重大危害，致生水土流失，嚴重影響國土保安，且一犯再犯，無視法 律存在，惡性非輕，公訴人建處有期徒刑六月，顯屬過輕；惟本案審理中，被告 已盡力植樹補救損害，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴 人原有意藉回復山坡地原有地形地貌之方式，教育及處罰被告，視被告回復情形 決定是否同意宣告緩刑部分，被告雖已積極向水土保持局第五工程所相關人員請 益，並依其等指示對單獨犯罪部分之山坡地植樹補救（共犯部分僅係受雇，不便 擅自從事補救），有勘驗筆錄一份及相片五幀在卷可查（參九十一年度訴字第一
九一號卷第二０五頁起），惟因避免對山坡地造成另次傷害，最後達成不回復原 狀之共識，被告既無法由回復原狀過程中獲得足夠教訓，逕予宣告緩刑顯無法給 予適當之警惕及處罰，且容易造成社會負面影響，甚至消極鼓勵濫墾，本院考慮 再三，認以不宣告緩刑為適當，然被告犯後之努力仍無可全數抹滅，遂已於刑度 中酌情予以考量，附此陳明。
三、末按水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、 施工材料及所使用之機具沒收之」。附圖一斜線部分所示開墾地上之高麗菜、辣 椒、道路、貨櫃屋及鐵門，均為被告與共犯庚○○共同違反水土保持法所種植之 墾殖物及設置之工作物，業據被告及共犯庚○○、證人己○○、乙○○、蔡大綱 分別陳明在卷；而比魯段第一０三號、第一０四號、第一０五號、第一０六號、 第一０二號、第一０一之一號、第一０一之一０號、第一０一之一一號土地開挖 整地行為所使用之機具，係被告所有之挖土機，亦經被告供承在卷（參九十一年 度訴字第一九一號卷第三十三頁、大武分局武警刑字第五九九０號卷第一頁背面 ）），均應依上開規定宣告沒收之。至比魯段第一０二號、第一０一之一號、第 一０一之一０號、第一０一之一一號土地上已無犯罪所遺之墾殖物（參九十一年 度訴字第一九一號卷第二０六頁、第二０七頁現場相片），目前上開土地上所種 植之小樹苗，為被告依水土保持局第五工程所人員指示，為維護水土保持所栽種 ，有勘驗筆錄一份（參九十一年度訴字第一九一號卷第二百零四頁）在卷可憑， 與犯罪無關，依法即無沒收之可言；又上開土地邊坡所堆砌之石頭及墾殖時所傾 倒之土方，均已與土地結合而為其一部份，同無沒收規定之適用，並此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項、第三十三條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
臺灣臺東地方法院刑事第二庭
法 官 鄭 峻 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 陳 美 鄉
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
附記：
水土保持法第三十二條第一項前段、第五項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。水土保持法第三十三條第三項：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違 反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施 水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施 仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。