臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第二六○三號
原 告 戊○○
乙○○
丁○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 林軍男律師
被 告 台中商業銀行股份有限公司 設台中市○○路四五號
法定代理人 己○○
訴訟代理人 甲○○
當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國九十三年二月四日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣坐落台中縣大里市○○段三二五地號土地及其上二九五建號建物（下稱系 爭房地）原屬原告戊○○之夫及原告乙○○、丁○○、丙○○之父即訴外人 許榮鑫所有，許榮鑫為擔保對被告之債務，曾設定如附表所示之抵押權予被 告（下稱系爭抵押權），許榮鑫嗣於八十四年十二月六日去世，系爭房地及 抵押權由原告依法繼承。而系爭抵押權所擔保許榮鑫之債務均已清償完畢。 （二）詎原告於日前收受被告以原告四人為相對人向 鈞院聲請拍賣系爭房地之九 十二年度拍字第一四四六號拍賣抵押物裁定，理由以債務人許榮鑫於八十四 年十月六日向被告借款九十萬元，約定有利息、遲延利息及違約金，清償日 期為九十九年十月六日，應按月繳納本息，如一次未履行，即喪失期限利益 （下稱系爭借款），詎債務人自九十一年三月六日即未繳納本息，應視同全 部到期，尚欠本金六十六萬五千四百二十元及利息、遲延利息及違約金等， 為此聲請拍賣抵押物以資受償云云。
（三）惟原告對系爭借款債務完全不知情，經查證結果，始發現係許榮鑫之妹許秀 朱利用在被告銀行任職之便，乘許榮鑫病重不能視事，而原告等人毫無所悉 之情形下，未經同意或授權，自行以許榮鑫名義向被告辦理本筆借貸債務， 實際上許榮鑫並未同意借貸該筆債務。
（四）許榮鑫並非該筆借款之債務人，不負清償之責，原告自無庸繼承該債務，是 系爭抵押權所擔保之債務並不存在，抵押權即應歸消滅，應予塗銷。原告即 有確認之利益，並依民法第一百七十九條、七百六十七條規定競合提起本訴 三、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭借據上之許榮鑫印章為真正，惟因許秀朱任職於被告銀行，曾為許榮鑫 代辦兩筆借款，惟未歸還印章及存摺，而盜用許榮鑫印章於本件借款，依原 告提出之錄音譯文及許秀朱之證言已證明許秀朱擅以許榮鑫名義向被告辦理 系爭九十萬元之借款債務一事，原告及許榮鑫自始至末皆不知有系爭借貸債 務存在，否認被告曾對許榮鑫催告返還系爭借款。 （二）許秀朱係無權代理而私擅以許榮鑫名義向被告辦理系爭抵押債務，應由其自 行負責，與為許榮鑫繼承人之原告等人無關，許榮鑫係逐筆授權，就其有同 意之借款，原告有清償，但許秀朱偽造文書之部分，原告無從得知。許秀朱 證稱曾獲許榮鑫概括授權，許榮鑫同意可以自行用他名義貸款，不用每筆貸 款經他同意乙節，則與事實不符，不足為證，理由如下： １、依許秀朱自行證稱：「．．．後來在我哥哥（許榮鑫）還沒生病之前，我就 幫他貸六十萬元有經過他同意．．．貸九十萬這一次我沒有再問我哥哥．． ．．」等語。則許秀朱替許榮鑫辦理額度較低之六十萬元借款，尚需事先徵 得許榮鑫同意，為何辦理額度較高之九十萬元系爭借貸反而不需徵得同意， 顯不合事理，此疑點一。
２、證人許秀朱供稱「對於我哥哥有同意這件事只有我爸爸跟我哥哥知道，沒有 其他人知道」，許秀朱父親及許榮鑫皆已逝世，其所為陳述無法求證其真實 性。況授權他人辦理借貸，事涉經濟利害關係，若果有其事，為許榮鑫配偶 及子女之原告等人豈能毫無所悉？此疑點二。
３、許秀朱未經授權，私擅以許榮鑫名義向被告辦理系爭九十萬元借貸債務，涉 及刑事偽造文書及背信等相關刑責，為開脫己身責任，推卸予已死之人負擔 ，諉稱許榮鑫有概括授權，不用每筆借款經他同意等語，非不可想像，此部 份證詞顯屬規避刑責飾詞之語，不足採信！此疑點三。 ４、若許榮鑫果有概括授權之事實，為何不見許秀朱提出授權文件？為何所辦理 之系爭抵押借貸利息，皆由許秀朱自行以現金繳納，而至許榮鑫亡故之後， 家屬仍毫不知情，理由何在？此疑點四。
５、依社會常情，向銀行辦理高額之借貸涉及個人信用及償還能力，於借款人本 人及其可能負擔債務之繼承人影響鉅大，故必慎重其事，仔細評估得失，逐 筆逐項為之，豈有任意授權他人毫無限制以個人名義辦理借貸，而授權人本 人毫不理會，其家屬或繼承人亦不加聞問之理？由此顯見許秀朱證稱之前引 內容，有違事理及經驗法則，此疑點五。
（三）本件無表見代理之適用：
１、本件證人許秀朱涉嫌刑事偽造文書、背信等犯罪行為，屬不法行為，且私擅 以許榮鑫簽名蓋章為事實行為，依最高法院著有五十五年臺上字第一０五四 號判例要旨，不得成立表見代理。
２、許秀朱單純持有許榮鑫之印章或存摺，依最高法院七０年臺上字第六五七號 判例意旨，不能即認有表現代理之適用。 ３、本件借款債務並由許秀朱自任本筆借款之印鑑約定書核對人，許榮鑫並未在 借款申請書及借貸程序相關文書上簽名或蓋章，被告未切實履行貸款由借貸 申請人親自簽名蓋章之確認程序，被告訴代自承，於借貸本人未到場情形，
代理人代辦應檢附本人授權文件，即銀行有查證義務，證人許秀朱證稱許榮 鑫並未到場，則本件被告並未要求檢附授權文件，實際上亦未檢附授權文件 ，被告關於許秀朱係屬無權代理乙節，即屬明知其無代理或可得而知；再者 ，被告授信貸款，事涉層級監督，亦應履行確認當事人之真實性及確認當事 人本意之徵信程序，銀行亦設有確認程序及對保程序，惟被告顯然並未履行 該等確認程序，致其職員許秀朱有機可乘，私擅違法辦理系爭抵押借貸，依 民法第一百六十九條但書規定，被告不得主張表見代理。 ４、證人許秀朱為辦理系爭抵押借貸債務之被告銀行承辦人員，其違背職務並涉 嫌偽造文書，向被告私擅辦理系爭抵押借貸債務，依民法第二百二十四條履 行輔助人之故意過失規定，被告應與許秀朱負同一責任，許秀朱既明知未經 本人授權或同意，被告應概括承受其故意或過失，不得主張表見代理。 ５、八十三年七月十五日借款曾經許榮鑫同意借款，原告已清償。八十四年七月 十四日借款申請書部分，曾經許榮鑫同意，且該申請書上可看出曾有被告內 部其他人員為對保，但系爭借款未再對保。 （四）否認證人許秀朱證稱向被告借款六十萬元曾獲許榮鑫同意一節，依照民法三 百二十條規定，是指借新還舊，但系爭借款是許秀朱偽造文書，並無該法條 適用問題，許榮鑫並非債務人，欠缺因果關係。縱使是許秀朱非債清償，該 六十萬元債務亦已消滅，只是銀行和原告間有無不當得利的還返關係，但也 欠缺因果關係，因為已經介入許秀朱的犯罪行為，否認有不當得利返還請求 權，也未經訴訟確認。被告抗辯系爭抵押權擔保之債權尚有六十萬元的債務 存在，被告應舉證並提出明細。
四、證據：提出下列證物。
一、土地及建物登記謄本各乙件。
二、拍賣抵押物裁定影本乙件。
三、原告與許秀朱之錄音譯文及錄音光碟各乙件。 四、八十四年十月六日借款申請書乙件。
五、原告及許榮鑫戶籍謄本乙件。
六、八十四年七月十四日借款（被告收文日期八十四年七月十四日、貸放日期八 十四年七月十五日）申請書影本乙件。
六、聲請訊問證人許秀朱。
七、聲請本院向財團法人仁愛綜合醫院、澄清醫院和平院區、財團法人林口長庚 紀念醫院函調許榮鑫病歷資料。
八、聲請被告提出該筆借款聲請資料及該許榮鑫帳戶的聲請設立資料及該筆借款 未按期還款的催告地址為何。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）本件抵押權擔保之債權為許榮鑫授權許秀朱於八十四年十月六日向被告借款 金額九十萬元，原告既自認印章係真正，自應就其主張盜蓋之事實負舉證責 任。
（二）許秀朱係有權代理：
１、本件固係由許秀朱代辦，然依其許秀朱證言，其已獲許榮鑫概括授權，且被 告已將借款撥入許榮鑫於七十六年間自行開戶之帳戶，縱許秀朱於代理該次 借款事前或事後未再告知許榮鑫，或由第三人使用借款，或事後由許秀朱繳 款，均不影響系爭借款債權已成立生效之事實。至所謂對保印鑑約定書核對 人為何人、許榮鑫有無親自簽名及滯欠後之催告等事項，僅係被告內部作業 規範，同樣不影響消費借貸之效力。
２、原告僅對系爭借款有爭執，而對抵押權之設定及系爭借款前之其他已清償借 款並未否認其真正，此由原告起訴狀自承「期間發生之債務，均已清償完畢 」自明，而前借款之借款申請書亦係由許秀朱代書，原告亦承認八十三年七 月十五日之借款許榮鑫有同意等情，有八十三年七月十五日借款申請書及八 十三年二月二十五日申請書可證，系爭借款之前之借款既已授權許秀朱辦理 相關借貸事宜，可佐證許榮鑫就所有借款事宜均全權委託許秀朱代辦。 （三）如認許秀朱為無權代理，亦應成立表見代理，許榮鑫仍應負借款人責任： １、許秀朱代理為消費借貸行為並非不法行為，亦非事實行為。 ２、本件並非單純的交付印鑑及存摺，許榮鑫在被告處曾有多筆借款，據證人許 秀朱證稱：自七十八年之後許榮鑫即將其印章存摺交付許秀朱，並由許秀朱 代辦各項借款相關事項，此為原告所不爭執，故許榮鑫非單純交付印鑑及存 摺，多次借款許榮鑫均知曉為許秀朱所代辦，且每一次代辦後，均未收回印 鑑及存摺，即符合民法第一百六十九條規定「知他人表示為其代理人而不為 反對之表示」，本件自有表見代理之適用。
３、系爭借款有無授權書僅係銀行內部規定，而非法律規定之相對人義務，不能 以無授權書即認被告可得而知而有過失，另對保程序亦係銀行內規，就一般 對外消費借貸關係上，銀行與一般人應該一樣，一般人並無對保義務，自不 能認被告有對保義務。
（四）縱認本件不成立表見代理，原告仍應就六十萬元舊債務負責。 １、依民法第三百二十條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事 人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，而系爭借款若 成立生效，其中六十萬元係用以清償經許榮鑫同意借貸之六十萬元舊債務， 依上開規定舊債務於新債務不履行時仍不消滅，惟今新債務既未成立，舊債 務自不消滅，該債務仍為系爭抵押權擔保之債權範圍，原告仍應負責清償。 ２、原告或謂許秀朱之清償係第三人清償，故舊債務已消滅云云，惟查許秀朱清 償許榮鑫舊債務之款項，係向被告詐欺所得，原應歸還被告，若許其為許榮 鑫清償，則有違誠信原則，亦有違公序良俗，再者，被告對舊債務享有抵押 權之優先權，對許秀朱則無，若舊債務因此消滅，對被告顯失公平，至被告 雖已收受許秀朱六十萬元，然其係屬被告與許秀朱間另一法律關係，與本案 無涉。
三、證據：
一、八十四年十月六日借據及交易明細各乙件。 二、他項權利證明書、抵押權設定契約書各兩件。
三、催告書乙件。
四、開戶查詢資料乙件。
五、繳納利息傳票影本九紙。
六、八十三年七月十五日一百萬元借款（被告收文日期八十三年六月十五日、貸 放日期八十三年七月十五日）借款申請書及便條紙各乙件。 七、八十三年二月二十五日三十五萬元借款（被告收文日期八十三年二月十六日 、貸放日期八十三年二月二十五日）借款申請書影本乙件。丙、本院依職權調閱本院九十二年度拍字第一四四六號民事卷宗。 理 由
甲、程序方面：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之； 民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益 ，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。查本件原告主張其所有 之不動產所設定予被告之如附表所示抵押權所擔保之債權已不存在，惟被告主 張尚有債權存在，並據以向本院聲請准許為拍賣抵押物之裁定，是附表所示之 抵押權所擔保之債權是否存在之法律關係確有不明，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項法律關係之不明，得由法院以確認判決予以除去，依前 揭說明，原告自有受確認判決之法律上利益，從而，原告提起本件確認之訴， 於法尚無不合，合先敘明。
（二）次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之 第三人。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟， 準用第六十三條之規定。民事訴訟法第六十五條、第六十七條分別定有明文。 而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該 第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判 之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律 上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言。查本件被告主 張：本件依原告所提事實理由中主張系爭借款係許秀朱未經許榮鑫同意或授權 ，自行以許榮鑫名義向被告借款，則若系爭借款若係應由許秀朱自行負責，與 許榮鑫全無關係，則被告於敗訴後即得向許秀朱請求民事損害賠償，及追究偽 造私文書之刑事責任，是許秀朱為被告因自己敗訴而有法律上利害關係之第三 人，爰依民事訴訟法第六十五條規定聲請對許秀朱為告知訴訟云云。經核與前 揭說明尚無不合，爰依被告聲請，將本件訴訟告知第三人許秀朱，併此敘明。乙、實體方面：
一、原告主張系爭房地原屬原告戊○○之夫及原告乙○○、丁○○、丙○○之父即訴 外人許榮鑫所有，許榮鑫為擔保對被告之債務，曾設定如系爭抵押權予被告，許 榮鑫嗣於八十四年十二月六日去世，系爭房地及抵押權由原告依法繼承。而系爭 抵押權所擔保許榮鑫之債務均已清償完畢。詎原告收受被告以原告四人為相對人 向本院聲請拍賣系爭房地之九十二年度拍字第一四四六號拍賣抵押物裁定，理由 以債務人許榮鑫於八十四年十月六日向被告借款九十萬元，約定有利息、遲延利
息及違約金，清償日期為九十九年十月六日，應按月繳納本息，如一次未履行， 即喪失期限利益，詎債務人自九十一年三月六日即未繳納本息，應視同全部到期 ，尚欠本金六十六萬五千四百二十元及利息、遲延利息及違約金等，為此聲請拍 賣抵押物以資受償云云。惟系爭借款係許榮鑫之妹許秀朱利用在被告銀行任職之 便，乘許榮鑫病重不能視事，而原告等人毫無所悉之情形下，未經同意或授權， 自行以許榮鑫名義向被告辦理本筆借貸債務，許榮鑫並非該筆借款之債務人，不 負清償之責，原告自無庸繼承該債務，是系爭抵押權所擔保之債務並不存在，抵 押權即應歸消滅，應予塗銷。原告即有確認之利益，並依民法第一百七十九條、 七百六十七條規定競合提起本訴。被告則以系爭抵押權擔保之債權為許榮鑫授權 許秀朱於八十四年十月六日向被告借款金額九十萬元，許秀朱曾獲許榮鑫概括授 權，為有權代理，縱認係無權代理，本件亦應成立表見代理，許榮鑫仍應負借款 人責任，縱認本件不成立表見代理，原告仍應就六十萬元舊債務負責云云置辯。二、本件依本院及兩造於歷次審理期日協議整理及簡化爭點結果，兩造不爭執之事實 如下：
（一）系爭房地原屬訴外人許榮鑫所有，為擔保對被告之債務，曾於七十一年二月十 一日、八十三年六月二十五日設定如附表所示抵押權予被告，許榮鑫嗣於八 十四年十二月六日去世，系爭房地及抵押權均由原告依法繼承。（二）被告以原告四人為相對人向本院聲請拍賣系爭房地之拍賣抵押物裁定（本院九 十二年度拍字第一四四六號），理由以許榮鑫八十四年十月六日向被告借款九 十萬元，約定有利息、遲延利息及違約金，清償日期為九十九年十月六日，應 按月繳納本息，如一次未履行，即喪失期限利益，詎債務人自九十一年三月六 日即未繳納本息，應視同全部到期，尚欠本金六十六萬五千四百二十元及利息 、遲延利息及違約金等，為此聲請拍賣抵押物以資受償云云。（三）被告提出之八十四年十月六日借據上之許榮鑫印文為真正，許榮鑫名義之簽名 非許榮鑫本人所簽，係許秀朱所簽名，由許秀朱代蓋許榮鑫之印章，簽立借據 之時，許榮鑫並不在場。
（四）被告曾於八十四年十月六日撥款九十萬元至許榮鑫帳戶內。（五）關於該八十四年十月六日借據之被告承辦人員係許榮鑫之妹許秀朱。（六）八十四年十月六日借據上之許榮鑫印文與系爭抵押權設定契約書上之許榮鑫印 文相同。
（七）許榮鑫於八十四年十月二十一日曾因吐血及解黑便至澄清醫院住院，八十四年 十月二十八日出院。
（八）八十四年十月六日借據之借款已由許秀朱以現金為部分清償。（九）許榮鑫之帳戶存摺及印章係由許秀朱保管。三、本件尚有爭執者，即為訴外人許秀朱於八十四年十月六日代理許榮鑫向被告借款 九十萬元，並代理簽立借據，蓋用許榮鑫印章及代理許榮鑫簽名，是否無權代理 ？本件有無表見代理之適用？系爭抵押權擔保之債權是否尚存在？茲就各項爭點 分述如下：
（一）原告主張許秀朱於八十四年十月六日代理許榮鑫向被告借貸系爭九十萬元借款 係無權代理，被告則抗辯許秀朱係經許榮鑫概括授權，且原告自認印章係真正
，應就被盜蓋之事實負舉證責任云云。經查，證人許秀朱在本院證稱：「（提 示八十四年十月六日跟銀行借的借款申請書給證人有何意見？）名字是我簽的 印章本來就放在我那裡。貸款的存摺也是在我那裡。借款當時我哥哥並沒有在 場。」，此為兩造所不爭執，是可證系爭九十萬元借款，係證人許秀朱以許榮 鑫名義向被告借款，並自行蓋用其所保管之許榮鑫印章，許榮鑫並未到場，許 榮鑫之存摺亦由許秀朱保管等語。另證人許秀朱證稱：「到他（許榮鑫）病重 時，我再幫他貸玖拾萬用來還之前的陸拾萬，和繳以前所欠繳的利息。貸玖拾 萬這一次我沒有再問我哥哥。六十萬元是我自己要週轉的。」，此為兩造所不 爭執，是系爭九十萬元之借款確係由證人許秀朱自行以許榮鑫名義向被告借款 而未曾於該次借款前取得許榮鑫之同意或事後取得許榮鑫之承認無疑，是關於 許秀朱是否有權代理一節，自應由被告負舉證責任。其次，證人許秀朱雖證稱 ：「我七十八年進銀行我哥哥原本在銀行就有借款，而且經常欠繳利息無法償 還，我爸爸就委託我幫我哥哥處理這些利息，常常都是我代繳利息，我爸爸把 他和我哥哥的印章都交給我處理。」、「從我進銀行以後我哥哥所有名義的都 是我處理的，我哥哥都沒有到場。有很多次都是我幫我哥哥處理的，錢都有給 我哥哥，只有那六十萬元是我自己要用的。九十萬元是用來清償六十萬元的借 款，其他的部分是我自己用的。我爸爸把哥哥的印章及存摺交給我，我哥哥有 同意。從我進銀行後因為都是我幫他繳利息我沒有錢時都要用他名義去借錢幫 他繳利息。我哥哥有同意我可以自行用他名義貸款。不用每筆貸款經他同意。 我爸爸在我哥哥過世前一、二年去世。」，其證稱許榮鑫有概括授權證人得自 行以許榮鑫名義向被告借款一節，則為原告所否認，證人許秀朱復陳稱此事僅 有許榮鑫及其父知情，然其二人均已不在人世，無從查證證人許秀朱所言是否 屬實，且證人許秀朱就系爭借款是否有權代理，關涉其本人是否應負刑事偽造 文書責任及民事侵權責任，是其證言是否實在，顯非無疑，而不能盡信；且衡 諸社會常情，向銀行辦理借貸涉及個人信用及償還能力，於借款人本人及其可 能負擔債務之繼承人影響鉅大，故必慎重其事，仔細評估得失，逐筆逐項為之 ，豈有任意授權他人毫無限制以個人名義辦理借貸，而授權人本人毫不理會， 其家屬或繼承人亦不加聞問之理？本件許榮鑫因其妹許秀朱在銀行任職，為簡 省借貸手續而將其印章及存摺交由其妹保管，於借款時逐一授權由其妹代辦， 尚情有可原，然倘如證人許秀朱所言，而賦予概括授權，概由許秀朱自行使用 許榮鑫名義任意向被告借款，而使許榮鑫背負無可預期之債務，顯不符社會一 般人之經驗法則及事理。況證人許秀朱證稱：「在我哥哥還沒生病之前我就幫 他貸六十萬元有經過他的同意，到他病重時我再幫他貸九十萬元用來還之前的 六十萬元，和繳以前所欠繳的利息。貸九十萬元這一次我沒有再問我哥哥。六 十萬元是我自己要週轉的。」，則其倘曾經許榮鑫概括授權，無庸逐筆經其同 意，則就該六十萬元借款何須經許榮鑫同意，且就額度較低之六十萬元借款， 尚需事先徵得許榮鑫同意，為何辦理額度較高之九十萬元系爭借貸反而不需徵 得同意，顯不合理，綜上所述，證人許秀朱所證曾獲概括授權一節，應不可採 信，被告復未能舉證證明許秀朱係有權代理，則原告主張許秀朱無權代理一節 ，應可採憑。
（二）其次，被告抗辯本件成立表見代理，原告則予否認，而就本件是否成立表見代 理之事實，應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。按由自己之行為表示以 代理權授與他人，或知他人表示為代理人而不為反對之表示者，對於第三人應 負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者不在此限；債務人之 代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過 失負同一責任，民法第一百六十九條、第二百二十四條規定分別定有明文。查 被告抗辯許秀朱曾代理許榮鑫辦理多筆借款，許榮鑫並未否認，亦未收回交由 許秀朱保管之印鑑及存摺，原告並自承八十三年七月十五日之借款，許榮鑫有 同意，且原告已清償等語，被告並提出八十三年七月十五日一百萬元借款（被 告收文日期八十三年六月十五日、貸放日期八十三年七月十五日）借款申請書 及便條紙各乙件、八十三年二月二十五日三十五萬元借款（被告收文日期八十 三年二月十六日、貸放日期八十三年二月二十五日）借款申請書影本乙件為證 ，原告對許榮鑫曾同意上開八十三年七月十五日借款一節予以自認，並對被告 主張原告未予否認上開八十三年二月二十五日借款一節未予爭執，然縱認本件 許榮鑫有「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情形，惟查，被告自 承依銀行規定本人未到應該要有授權書（見本院九十二年十一月十九日言詞辯 論筆錄），則被告定有借款本人未到代理人應提出授權書之規定，及由原告提 出之系爭借款申請書上除「核對印鑑」蓋章欄外，尚有「對保人員」蓋章欄， 可知本件如依被告正常受理借貸程序，本人未到時應由代理人提出授權書，且 被告方面應另由對保人員負責對保，然查，被告不爭執本件未據提出授權書， 且原告主張本件借款僅經許秀朱核對印鑑，亦為被告所不爭執，再審酌本件借 款申請書上僅經許秀朱一人核對印鑑，未經其他人員對保或行徵信、查證程序 ，則因被告未履行上開程序，致系爭借款事宜，既由許秀朱以許榮鑫名義向被 告借款，復由其自行承辦被告方面關於受理該項借款事宜之業務，倘被告有其 他人員予以查證、對保，即可知悉本件借款係許秀朱無權代理，是被告就其不 知情顯然應注意，能注意而疏未注意而有過失，應認被告係屬可得而知，況查 ，本件借款契約即由被告之使用人許秀朱無權代理許榮鑫辦理，許秀朱就該借 款契約明知為無權代理，參照同法第二百二十四條規定，被告就其使用人許秀 朱之故意亦應負同一責任，是依民法第一百六十九條但書規定，本件即不成立 表見代理。因此，許榮鑫自無庸對系爭九十萬元借款債務負責。（三）被告復抗辯縱認系爭九十萬元借款不成立表見代理，許榮鑫無庸負責，然許秀 朱以該九十萬元借款清償許秀朱之前代理許榮鑫向被告借款之六十萬元舊債務 ，則舊債務尚不消滅，原告仍應就該六十萬元債務負清償之責云云。原告則否 認許榮鑫曾同意許秀朱代理許榮鑫向被告借款六十萬元，並抗辯被告應舉證證 明該六十萬元債務存在，又縱有該六十萬元舊債務，亦已經清償而消滅等語。 經查，證人許秀朱證稱：「在我哥哥還沒生病之前我就幫他貸六十萬元有經過 他的同意，到他病重時我再幫他貸玖拾萬用來還之前的陸拾萬，和繳以前所欠 繳的利息。」，原告就證人許秀朱上開部分之證言，於本院九十二年二月四日 言詞辯論期日前階段，依其當日陳述如其同日提出之辯論意旨狀之意旨，僅係 針對證人許秀朱上開證言憑以指摘其既證稱六十萬元借款部分曾經許榮鑫同意
，何以系爭九十萬元借款未經許榮鑫本人同意，而認其證稱獲有概括授權一節 顯不實在云云，僅係就許秀朱所為六十萬元借款曾經許榮鑫同意部分證言未予 否認，然並未自認係真實，僅生擬制自認之效力，並不生訴訟上自認之效力， 自非不得再為爭執，是原告於同次期日後階段再予否認證人許秀朱上開證言之 真正，於法無違，被告仍應就許秀朱代理許榮鑫向被告借貸該六十萬元借款之 事實負舉證責任。次查，被告就證人許秀朱證稱其代理許榮鑫借貸系爭九十萬 元借款，並以借得款項清償前次借貸六十萬元舊債務完畢一節，並未否認，則 系爭六十萬元借款債務既業經以上開款項清償完畢，該六十萬元債務即已消滅 而不存在，至於上開用以清償之款項係如何取得，對上開六十萬元債務之清償 消滅並不生影響，另被告抗辯依民法第三百二十條規定，因清償債務而對於債 權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務 仍不消滅，而系爭借款若成立生效，其中六十萬元係用以清償經許榮鑫同意借 貸之六十萬元舊債務，依上開規定舊債務於新債務不履行時仍不消滅，惟今新 債務既未成立，舊債務自不消滅云云，惟查，本件業已認定系爭九十萬元之借 款契約對許榮鑫並不生效力，則本件自無所謂「因清償債務而對於債權人負擔 新債務」之情形，故無上開法條之適用問題。再被告抗辯：許秀朱清償許榮鑫 舊債務之款項，係向被告詐欺所得，原應歸還被告，若許其為許榮鑫清償，則 有違誠信原則，亦有違公序良俗，再者，被告對舊債務享有抵押權之優先權， 對許秀朱則無，若舊債務因此消滅，對被告顯失公平云云，然查，許秀朱無權 代理系爭借款契約，致被告受有損害，應係被告可否另行依法向許秀朱追究其 責任之問題，自不得據此反認遭無權代理之本人應負擔上開不利益，被告上開 抗辯，亦屬無據。是被告所謂之六十萬元舊債務既已消滅，被告復未舉證證明 系爭抵押權擔保之範圍尚有任何債權存在，原告主張系爭抵押權擔保之債權已 不存在，即屬可採。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，該抵押權 擔保之債權既已不存在，原告請求被告應塗銷上開抵押權登記，即有理由，應予 准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B法 官 張瑞蘭
~FO
附表：
１、登記日期：民國（１）七十一年二月十一日，（２）八十三年六月二十五日。 ２、擔保債權範圍：本金最高限額新台幣（下同）（１）肆拾貳萬元，(２）貳佰 參拾捌萬元。
３、抵押權存續期間：⑴三十年⑵不定期限。
４、清償日期：依各個債務契約所定。
５、利息：依各個債務契約所定。
６、遲延利息：依各個債務契約所定。
７、違約金：依各債務契約所定。
８、債務人：許榮鑫。
９、權利人：台中商業銀行股份有限公司。
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日~B法院書記官 黃英寬
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