臺灣士林地方法院刑事判決 九十二年度訴字第四七六號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
指定辯護人 義務辯護人 陳鎮宏律師
被 告 乙○○
指定辯護人 義務辯護人 陳俊明律師
被 告 丙○○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第九０
三七、一一五四七號、九十二年度偵字第二三九二號），本院判決如左：
主 文
庚○○被訴販賣第一、二級毒品部分均無罪。
庚○○被訴持有第一、二級毒品部分均免訴。
乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因拾參包（合計淨重參點柒參公克）、貳包及壹瓶（合計淨重參點玖壹公克）均沒收銷燬，扣案之電子秤壹台、塑膠勺壹支及分裝袋伍個均沒收，販賣毒品所得新台幣貳萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
丙○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因拾參包（合計淨重參點柒參公克）沒收銷燬。 事 實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品 ，不得販賣，竟意圖營利，先於不詳時、地向不詳人士，販入第一級毒品海洛因 後，於民國九十一年九月八日晚間八時二十分，在其位於臺北縣淡水鎮番仔田二 十九號欣埔山莊汽車旅館一一二號室之租屋處，以新台幣（下同）二萬九千元之 價格販賣第一級毒品海洛因十三包（合計淨重三‧七三公克）予丙○○；而丙○ ○亦明知海洛因係政府列管之第一級毒品，不得非法持有，仍於買受後予以持有 。因台北縣政府警察局淡水分局員警據報上揭處所有毒品交易情事，旋於當日晚 間八時三十分許到達現場，適丙○○甫購得毒品步出上開一一二號室，為警盤查 ，員警因認有人在內犯罪且情況急迫，即進入旅館內搜索，入內即見乙○○刻以 枕頭掩蓋皮包，而自皮包內扣得第一級毒品海洛因二包及瓶裝一瓶（合計淨重三 ‧九一公克）、販賣毒品用之塑膠勺一支及分裝袋五個，並自一望可見之檯燈桌 上查扣販賣毒品用之電子秤一個及現金三萬三千四百元（起訴書誤載為三萬四千 四百元，又扣案超過二萬九千元部分核與本案無關），員警復因盤查之需，要求 丙○○出示證件，丙○○乃交付甫購得之上揭毒品海洛因十三包，並供出毒品來 源，因而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局、臺北縣政府警察局淡水分局、臺北市政府警察局松山分 局報請暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○均矢口否認有何販賣、持有毒品之犯罪事實，被告乙○
○於本院審理中辯稱：被告丙○○身上查獲的十三包海洛因是伊寄放的，因為怕 自己施用過量才委託丙○○保管，並非販賣給李員云云；被告丙○○則於本院審 理中辯稱：伊並不知道身上持有毒品海洛因，當天去乙○○租屋處送便當，離開 時拿錯香煙盒，而誤拿裝有海洛因的煙盒，沒有持有毒品的故意云云。經查：（一）右揭事實，有被告乙○○於上揭時、地持有而經警扣案之毒品海洛因二包、一 瓶（合計淨重三‧九一公克）、電子秤一台、塑膠勺一支及分裝袋五個、現金 二萬九千元可證，而扣案之白粉二包及一小瓶送驗結果，成分均為第一級第六 項毒品海洛因，合計淨重三‧九一公克，有法務部調查局九十一年十月十四日 調科壹字第０四０００三一０二號鑑定通知書一紙附卷可稽。又被告丙○○於 上揭時日，在被告乙○○租賃之欣埔山莊一一二號室內，因所著上衣口袋裝有 毒品海洛因十三包為警查扣之事實，為被告丙○○、乙○○所是認，且為證人 即承辦員警戊○○於本院審理中結證在卷，而經警自被告丙○○身上扣案之上 揭十三包白粉經送驗結果，成分為第一級第六項毒品海洛因，合計淨重三‧七 三公克，亦有法務部調查局九十一年十月十四日調科壹字第０四０００三一０ 三號鑑定通知書一紙附卷可稽。至關於被告丙○○持有毒品之原因，被告丙○ ○歷次之陳述，雖有「乙○○販賣」說、「乙○○缺錢將毒品放在口袋」說、 「乙○○因有人敲門就把毒品塞到我身上」說、「乙○○怕施用過量要我代為 保管以控制用量」說、「從乙○○處拿錯（煙盒）」等說法之不同；而被告乙 ○○亦有「毒品不知何來」、「我怕施用過量就交給丙○○保管」說法之不同 ，惟被告二人對於「被告丙○○身上查獲之上揭毒品乃自被告乙○○取得」乙 節，則均自白一致，承此，本案首應審究者，乃被告丙○○自被告乙○○處取 得毒品海洛因之原因究竟為何？
（二）被告丙○○於本院審理中經詰問結果，對於持有毒品之原因證稱：伊不知道被 告乙○○將海洛因裝在香煙盒內，伊自己的煙盒與被告乙○○（裝有毒品海洛 因）的煙盒都放在桌上，因為拿錯煙盒，才被員警自身上查扣毒品等語（見本 院九十二年十二月十五日審理筆錄第三頁、第二五至二七頁）。然查： ⑴被告丙○○於本院證稱之情節不惟與其先前歷次之陳述矛盾，與被告乙○○ 先前供述亦不相符，被告丙○○於查獲當日之警訊中證稱「毒品是向乙○○ 以二萬九千元購買」（見九十一年度偵字第一一五四七號偵查卷第二三頁） ，經移送檢察官訊問時仍稱毒品是乙○○給的，僅改稱「她（指乙○○）說 她缺錢，尚未講是否要販賣時，警察就到現場」（見九十一年度核退字第八 六四號卷第二五頁反面、第二六頁），然其意旨仍未否認被告乙○○販賣毒 品之事實。嗣於九十二年一月二十四日及九十二年二月十二日之偵訊中稱「 因有人敲門，乙○○就把毒品塞到我身上來」、「乙○○說缺錢，我要出去 時，他就把毒品塞在口袋」（見九十一年度偵字第一一五四七號偵查卷第五 一、五七頁），雖然避重就輕，未稱「販賣」乙情，然仍明確指稱毒品是被 告乙○○有意識地交付，亦從未言及「保管」說或「拿錯」說。而被告乙○ ○初始則均否認知悉被告丙○○持有毒品，嗣於案發後七個月之九十二年四 月九日偵訊時始稱「毒品是怕施用過量而交付丙○○保管」（見九十一年度 偵字第一一五四七號偵查卷第七三頁），而被告丙○○則於當日即九十二年
四月九日偵訊中亦翻異前詞，改稱與被告乙○○一致之「是幫乙○○保管、 幫她控制用量」（見九十一年度偵字第一一五四七號偵查卷第七四頁），按 被告丙○○是日改稱之情節，已與之前迥異，且何以翻異之時機與被告乙○ ○翻異之時機巧合相同，二人是否互相相互勾串附合，不無可疑。被告丙○ ○於本院審理之前從未供稱上揭「拿錯煙盒」之情節，然被告丙○○於本院 經檢察官詰問證詞何以與先前警訊、偵訊不一致時，卻語焉不詳，無從說明 原委（見本院九十二年十二月十五日審理筆錄，第三十、三一頁），實無從 令人對其「拿錯」之說產生確信心證，再者，果若被告丙○○真係拿錯煙盒 而持有，則此等事實同屬有利於被告乙○○及丙○○之事實，則被告丙○○ 何以於警訊、偵查中皆未主張，反而於案發經過一年多之後始於本院提出此 揭抗辯，而且，不惟被告丙○○不予主張，面臨販賣毒品重刑訴追之被告乙 ○○亦未於查獲之初即提出抗辯，此節實屬悖於常情，衡之被告丙○○翻異 前詞之脈絡，其於本院證詞之可信度已有可疑。 ⑵被告乙○○自九十二年四月九日偵訊之後迄本院審理中雖迭次辯稱「交付丙 ○○代為保管以控制用量」說，然被告乙○○自稱：被告庚○○被抓後自己 購買毒品海洛因的習慣，是「一次買半錢，約一‧九公克，一星期買一次」 （見九十一年度偵字第一一五四七號偵查卷第九三頁、本院九十二年十二月 十五日審理筆錄第四一頁），則被告乙○○此次同時持有（經警分別自被告 乙○○處及自丙○○處查獲）之毒品海洛因合計淨重達七‧六四公克，已違 其過去之習慣，再者，被告乙○○果若欲控制用量，何以不逕一次購買少量 即可，何須違反過去習慣，先支出不菲之價額購買較多之分量，再委託被告 丙○○代為保管？更甚者，毒品價值不菲，被告丙○○本身亦有施用毒品之 惡習（被告丙○○雖辯稱僅施用安非他命，並未施用海洛因，然被告丙○○ 嗣後因施用毒品海洛因之犯行，經警查獲且經本院以九十二年毒聲字第三一 九號裁定送觀察、勒戒，亦有本院刑事庭裁定及被告丙○○之台灣高等法院 被告全國前案紀錄表各一件在卷可按，顯見被告丙○○辯稱未施用海洛因乙 節不可採），二人亦非至信之友人，則被告乙○○交付市價上萬元之毒品委 託保管，豈非拿肉包子打狗？實難令人遽信。
⑶另徵諸被告丙○○本院審理中之證詞本身亦有諸多瑕疵，被告丙○○證稱當 天到被告乙○○租屋處是去送便當，然對於送便當乙事，丙○○稱「幫乙○ ○買了半個月的便當」（見本院九十二年十二月十五日審理筆錄，第二四頁 ，以下逕載頁數）、乙○○則稱「只有一星期而已」云云（見第三六頁）； 買便當乙○○有無給過便當錢，丙○○稱「無」（見第二二頁）、乙○○則 稱「每次都有給」云云（見第三七頁）；又丙○○於本院證稱「不知道乙○ ○男友是何人」（見第三四頁），然先前於偵查中卻稱「因我和何的男友是 朋友，所以去送便當」云云（見九十一年度核退字第八六四號偵查卷第五頁 反面），所供已多所齟齬，此其一也。而對於當天在欣埔山莊一一二號室內 被告乙○○有無向被告丙○○提及控制毒品用量乙事，被告丙○○稱「有」 ，被告乙○○則稱「沒有」云云（見第四三頁），所述不符，此其二也。又 當天被告丙○○進入一一二號室房內時，有無在房內見到現金乙情，被告乙
○○稱「沒有，錢放在皮包內，丙○○沒有看見，警察進入翻查後，丙○○ 才知道有錢」（見第四四、四五頁），此核與證人即承辦警員戊○○於本院 所證：入內搜索時，在床頭檯燈處有被告乙○○的皮包，內有現金之情相符 （見第十三頁），被告丙○○則稱「床上有放現金，稍微一點點散開，錢沒 有包裝」云云（見第三三頁），按現金是放在皮包內或在床上，乃不同之事 實，徵諸人之記憶運作過程，若未見到「現金置放床上」此一積極事實，斷 無積極產生此虛幻之記憶內容，且被告乙○○單一女子住在旅館，焉有於被 告丙○○前來時，特意將錢財露白散放於床上，被告丙○○之證詞殊難採信 ，而被告丙○○若非因購買毒品而有交付二萬九千元現金之事實，何須於本 院詰問時刻意交待「現場有現金」之事實？此其三也。又被告乙○○、丙○ ○雖於本院均稱乙○○將置有十三包毒品海洛因的煙盒置於桌上，被告丙○ ○誤拿云云，然稽之十三包之海洛因市價不菲，被告乙○○當天若意在託付 丙○○保管，焉有可能把裝毒品之煙盒揭露在桌上明顯之處，且又不明白告 知丙○○煙盒內有毒品，任由克在抽煙的丙○○拿錯煙盒？此其四也。詳酌 被告二人所辯情節，核悖於常情，無以採信。
（三）搜索程序是否違法及警訊筆錄之證據能力 ⑴辯護人另辯稱本次員警之搜索不合法，因此搜索扣押之毒品及其他證物不得 作為本案之證據。按有明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察 雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第一百三十一條第一 項第三款定有明文。查證人即本案承辦人戊○○於本院證稱：「因員警吳盛 德接到檢舉電話稱欣埔山莊汽車旅館一一二號室有多人在吸食毒品並有女通 緝犯在裡面，要我們趕快過去，我們到現場，剛好丙○○自該旅館一一二室 剛關門出來，並已走出房間，我們就向他表明是警察，並盤問他裡面是否有 一女的，他答稱是，但沒有講出名字，我也沒有問，我就請丙○○敲門，乙 ○○就來開門，我們就進入房間：：當時乙○○就拿枕頭蓋住床上黑色皮包 ，乙○○（經警要求）打開皮包，內是毒品：：床頭檯燈處放有電子磅秤及 皮包，一眼可見，皮包裡面是現金」等語，至於自被告丙○○處搜索十三包 毒品之過程，則為「進到一一二室屋內後，因要盤查其身分，我們請丙○○ 拿出證件，丙○○有無拿出證件我忘了，但丙○○從上衣口袋取香煙盒，我 要他打開香煙盒，裡面就是毒品」等語，徵諸證人戊○○所證，所獲檢舉內 容既係該處「有多人吸毒並有女通緝犯」，而多人吸毒之處所衡情亦為毒品 交易所在，員警戊○○等到達現場後，復有人甫自屋內出來，並稱室內有一 女，現場之實況亦與檢舉內容相符，該事實亦足以令人相信有人在一一二號 室內犯罪，情況亦達急迫，員警進入屋內之搜索，核與上揭規定相符，其取 證並未有違背法定程序。此外，證人戊○○證稱「被告丙○○係經員警盤查 要求出示證件，而主動交出身上之（裝有毒品）香煙盒」乙情，亦為被告丙 ○○所是認（見本院九十二年十二月十五日審理筆錄，第二十頁），據此， 扣案之十三包毒品亦非搜索取得且既係被告丙○○主動交付員警，自未有違 法搜索之情事，是員警之扣押程序自屬合法，綜上，本案扣押之毒品、現金 、電子秤、塑膠勺及分裝袋自得作為本案之證物，附此說明。
⑵證人丙○○於警訊之陳述，雖屬審判外之言詞陳述，然經調查結果，證人丙 ○○於本院審判中之陳述無足採信，反之，其警訊之陳述則與其他事證相符 ，具有較可信之特別情況，業如前述，核與刑事訴訟法第一百五十九條之二 所定之要件相符，得為證據，具有證據能力，亦得採為判決之基礎，亦予敘 明。
（四）綜上，依調查證據結果，被告乙○○及丙○○於本院所辯情節，核與事實不符 ，而被告乙○○當天既有交付上揭毒品予丙○○之事實，其原因既非「保管」 ，復非「拿錯」，經調查結果，應係被告丙○○於警訊初訊所供「被告乙○○ 以二萬九千元販賣毒品」之情，符合事實，而可採信，復有扣案之現金二萬九 千元佐證被告丙○○警訊所證購買毒品之對價事實（扣案現金超過二萬九千元 部分核與本案無涉），及被告乙○○所有供販賣毒品用之電子秤一台、販賣毒 品分裝用之塑膠勺一個及分裝袋五個扣案可資佐證，事證明確，被告乙○○販 賣毒品之犯罪事實暨被告丙○○持有毒品之犯罪事實，應堪認定。又按毒品危 害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營 利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院六十七年度台上字二五○○號、六十九年度台上字第一 六七五號判例參照）。又一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易， 政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上 字第三一六四號判決參照）。本件被告乙○○矢口否認販賣第一級毒品海洛因 ，致未能查得其販入價額多寡，惟考量社會大眾均知買賣海洛因係非法交易之 客觀社會環境，並參酌被告乙○○與丙○○間復非至親，一次販予海洛因量達 十三包之多之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理， 此外，並無證據足資證明被告「非」基於圖利之本意，依據前開積極證據及經 驗法則綜合研判，揆諸前揭判例（決）意旨，自不得因無法查悉被告乙○○販 入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，本 件被告乙○○意圖營利而販入毒品伺機販賣，應認具有營利之意圖。本件事證 已經明確，被告乙○○、丙○○犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪及科刑
（一）被告乙○○部分
按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文，核 被告乙○○所為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（按毒品危害 防制條例雖於九十三年一月九日修正公布施行，惟同條例第四條第一項之規定 並未修正，不生法律變更）。又其持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。爰審酌販賣毒品危害國民健康，且擾亂社會治安，乃普世嚴 重之社會問題，被告僅為圖得不法利益販賣毒品，犯罪對社會危害甚鉅，犯罪 後猶飾詞狡辯否認犯行，態度非佳，惟販賣毒品之數量非鉅及其他一切情狀，
量處如主文所示之刑，且依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身。 扣案之毒品海洛英十三包（合計淨重三‧七三公克）、二包及瓶裝一瓶（合計 淨重三‧九一公克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規 定沒收銷燬之。被告乙○○販賣毒品海洛因予丙○○所得之二萬九千元，乃因 犯第四條之罪所得之財物，應依毒品危防制條例第十九條一項沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案現金超過二萬九千元部分（本件 扣案現金三萬三千四百元），則不能證明與本案有何關連，爰不諭知沒收之宣 告。另扣案之電子秤一台、塑膠勺一支及分裝袋五個，係被告乙○○所有之物 ，業據被告供承在卷，被告用以供販賣毒品犯罪，爰依刑法第三十八條第一項 第二款之規定沒收之。
（二）被告丙○○部分
核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪 （又被告丙○○本件經警查獲，雖復因施用毒品案而經本院以九十一年毒聲字 第一三０三號裁定觀察勒戒，並因無繼續施用毒品傾向，而由臺灣士林地方法 院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一二八二號處分不起訴，惟被告該日經 警採尿送驗結果，僅有安非他命陽性反應，未有嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科 技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽，是被告丙○○此部分 持有第一級毒品行為，難認係該施用第二級毒品犯行之低度行為，應另予論罪 科刑，併此敘明）。又按毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正公布施行 ，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項規定：「持有第一級毒品者，處三 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條 例第十一條第一、四項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘 役或新臺幣五萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一， 其標準由行政院定之。」，而依政院九十三年一月七日院臺法字第０九三００ 八０五五一號令發布施行之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第 一款規定「轉讓持有第一級毒品淨重達五公克以上者，加重其刑至二分之一」 ，本件被告丙○○持有第一級毒品海洛因十三包合計淨重三‧七三公克乙節， 業據上述，亦即持有之毒品尚未達五公克之數量，無庸加重其刑，就本案被告 丙○○之犯行而言，修正後之法律對於被告並無不利，是本件既為修正前繫屬 於法院之案件，即應依同條例第三十五條第一項第三款之規定按修正後之規定 處理，應甚明確。爰審酌被告犯罪之動機、手段、持有毒品對社會治安所生危 害甚大及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，亦諭知易科罰金之折 算標準。至扣案之第一級毒品海洛因十三包（合計淨重三．七三公克），屬違 禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。乙、其他部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○與乙○○均明知海洛因、安非他命係政府列管之第一 級、第二級毒品，不得非法販賣，共同基於販賣牟利之概括犯意聯絡（被告乙○ ○則係基於與上揭有罪部分之概括犯意），先由被告庚○○於九十一年七月初， 在臺北縣五股鄉○○○○道附近，向姓名年籍不詳綽號「阿仁」之成年男子購買 數量不詳之海洛因、安非他命，欲轉賣不特定人獲利，嗣二人即自九十一年七月
間起至九十一年八月間止，在臺北縣市等地不詳之汽車旅館內，以每一小包新台 幣（下同）三千元價格，連續販賣第一級毒品海洛因給己○○施用三次。嗣於九 十一年八月二十四日十三時許，經警在臺北縣淡水鎮番仔田二十九號欣埔山莊汽 車旅館一一三號室查獲，並扣得毒品海洛因一小罐、毒品安非他命四包及分裝袋 二十個。又被告乙○○經警查獲後，迄九十二年二月二十八日止，復基於上揭販 賣毒品之概括犯意，連續多次販賣毒品（除上揭論罪科刑之事實外），期間並於 九十一年十月一日起，承租臺北縣汐止市○○○路○段九十三號十八樓之一之房 屋，並利用此租屋處所作為毒品販賣之地點。嗣於九十二年二月二十八日十七時 十五分許在上開租屋處門口，適丁○○欲進入上開租屋處之際，為警方當場查獲 ，並在丁○○（另案偵辦）身上扣得如附表編號二至十所示之第一級毒品海洛因 六包、第二級毒品安非他命三包後，再於被告乙○○之住處，扣得如附表編號十 一至十四所示之毒品及販賣工具，因認被告庚○○、乙○○涉有連續販賣第一級 毒品及連續販賣第二級毒品犯嫌。
二、被告庚○○部分
（一）公訴人認被告庚○○涉犯販賣第一級毒品及第二級毒品犯嫌，無非係以證人己 ○○之警訊、扣案之毒品海洛因、安非他命及分裝袋為其論據。訊據被告庚○ ○否認涉有何販賣第一級毒品及笫二級毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品安非他 命是伊當天剛買來，要自己施用的，扣案之毒品海洛因則僅有一小罐，是自己 施用剩下的，伊從來沒有販賣過毒品給己○○等語。經查： ⑴證人己○○雖於警訊時供稱：「我向庚○○購買約二至三次海洛因，每次購 買二至三千元不等，交易方式為他打電話給我約定地點，我再過去向他購買 ，交易地點大都在其投宿之汽車旅館」等語（見九十一年度第九０三七號偵 查卷第三五、三六頁），惟其嗣後於檢察官偵查時則翻異前詞改稱：「（是 否向庚○○、乙○○買毒品？）我有和庚○○一起去買過毒品一次」、「（ 你帶同警察去找你購買毒品之上游庚○○，並查獲毒品，意見？）當初我沒 有帶警察去。線索是我提供的沒錯，只是我沒陪同警察一起去」等語（見九 十一年度第九０三七號偵查卷第二一八頁），本院審理時亦證稱：「（當日 有無與員警到淡水欣埔山莊汽車旅館外面？）沒有」、「（在九十一年八月 二十四日之前，你所施用之毒品何來？）向淡水我的朋友綽號『阿狗』買的 ，我向來都是向他買，從未向其他人買過」、「（到五股交流道購買毒品情 形？）因當時我買不到毒品，所以就與庚○○到五股交流道向庚○○的朋友 買」、「（當時與庚○○集資多少購買毒品？）我與庚○○各出資五千元」 、「（當時與庚○○去買毒品是何種毒品？）海洛因」等語（見本院九十三 年二月二日審判筆錄），則證人己○○就有無向被告庚○○購買海洛因一節 ，證言前後不一，已難令人遽信。
⑵按施用毒品之人，所犯為毒品危害防制條例第十條之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，依同條例第十七條規定，得減輕其刑。因此施用毒品之犯罪行為 人為減輕刑責，自難免有虛構毒品來源，以冀求減刑之情事，故施用毒品者 或販賣者，與其上手之販賣者居於利害相反之地位，前者不利於後者之供述 ，固得採為後者犯罪之證據，惟其證詞既與自身顯有利害關係，為擔保其所
為不利於被告之陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據 ，始得據以為論罪之依據，尚難單憑後手之供述，而認定他人有販賣毒品之 犯行。本件證人己○○施用第一級毒品犯行，亦於九十一年八月二十四日該 日經警查獲並移送偵查，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，己○ ○為施用毒品之人之事實，亦堪認定，其證詞與自身有利害關係，其於警訊 時不利於被告庚○○之供述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信 其陳述為真實之證據，始可採為認定之依據。經查，本件查獲之經過，係由 警員持搜索票搜索證人己○○位於台北縣淡水鎮○○路○段五十號住處，搜 索結果，並未查獲任何可為證據之物，嗣因證人己○○供出被告庚○○之處 所，員警再至上揭欣埔山莊搜索之情，有搜索扣押筆錄附卷足憑，並經證人 己○○與本案承辦警員甲○○於本院證稱在卷，稽此，證人己○○既未經警 搜索出毒品或其他犯罪之證物，現場亦未經發現進行毒品交易，則證人己○ ○何以於警局急欲指證被告庚○○販賣毒品之犯行，觀此脈絡，證人警訊陳 述之動機，亦令人啟疑，警訊陳述之真實性，即無從遽信。 ⑶共同被告乙○○雖曾稱：「有在電話中聽到庚○○說要賣給對方，也有看到 電話接完就把毒品放在身上」云云，惟嗣後已翻異其詞，供詞是否屬實，已 難遽信，且縱屬事實，亦難僅以前開事實，逕認被告庚○○涉有販賣毒品海 洛因之犯行。再者，被告庚○○為警查獲時雖持有毒品海洛因一小瓶（淨重 ０‧四七公克），然被告庚○○查獲時所採尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應 ，而被告庚○○施用第一級毒品犯行，並經本院以九十一年度訴字第一四七 號判決有罪確定，有本院九十一年度訴字第一四七號判決書、台灣高等法院 被告全國前案紀錄表各一份附卷可考，足徵被告庚○○辯稱有施用毒品海洛 因習慣乙節屬實，徵以上開查扣之海洛因數量甚微，且係放置於被告庚○○ 所有之保濟丸瓶內，則被告庚○○辯以係供自己施用而持有，尚堪採信，亦 無從以被告庚○○持有海洛因，資為被告販賣毒品之論據。 ⑷又公訴人另依被告庚○○持有扣案之安非他命四包（合計淨重一０四‧０二 公克）及分裝袋二十個及援引最高法院二十五年非字第一二三號判例見解為 據，認被告庚○○涉犯販賣第二級毒品安非他命犯嫌。本件查無被告庚○○ 具體販賣安非他命之價格、對象，此先予敘明。又被告庚○○於上揭時、地 為警查扣安非他命四包（合計淨重一０四‧０二公克），經送驗結果成分為 毒品安非他命，有內政部警政署刑事警察局九十一年十月廿二日00000 00000號鑑驗通知書在卷足憑。復按關於販賣毒品罪之成立，販入及賣 出之行為，雖不必二者兼備，有一於此，其犯罪即告完成，惟該販入或賣出 之行為，必須以營利為目的而為之，始與販賣毒品之要件相符，此為最高法 院向來之見解（參見最高法院八十七年度台覆字第六十四號判例、六十八年 台上字第六○六號判例），從而，本案被告庚○○固有販入上揭毒品安非他 命四包之事實，惟應審究者，乃被告庚○○買入上揭毒品安非他命之意圖為 何，是否以營利為目的？本案經調查結果，查無任何證據證明被告庚○○係 以營利目的買入扣案之安非他命，再者，被告庚○○持有之安非他命數量固 啟人疑竇，惟被告庚○○前有多次施用毒品安非他命之前科，此有被告庚○
○全國前案紀錄表附卷可稽，顯見被告庚○○施用毒品安非他命已然成癮， 是以，其或因降低成本，或為避免數次購買毒品為警循線查獲風險，故而一 次購買數量較多之毒品，均屬可能，要難遽以被告庚○○持有第二級毒品安 非他命之事實，即逕認其於販入之初即有販賣營利之意圖。再者，分裝袋之 用途，並非僅有販賣一途，尚不足認係供被告庚○○販賣毒品之用。 ⑸綜上審理結果，公訴人所舉之證據不足以證明被告庚○○確有販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被 告庚○○確有公訴人起訴書所指犯行，不能證明被告庚○○犯罪，揆諸前揭 說明，依法應諭知無罪之判決。
（二）被訴持有第一、二級毒品部分
本件雖無積極證據證明被告庚○○有起訴書所載之販賣毒品海洛因及安非他命 之犯行，惟被告庚○○及乙○○均供稱扣案毒品係被告庚○○所有，且係供己 施用毒品而持有扣案之第一級毒品海洛因一小瓶及第二級毒品安非他命四包（ 見九十一年度偵字第九０三七號偵查卷第二五、三一、七三、七七頁、本院九 十二年十二月十五日審理筆錄第三頁），是被告庚○○涉犯持有上開第一級毒 品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，至為明確，應堪認定。第查，販賣毒 品罪係以持有毒品為其基本犯罪事實，是被告庚○○持有上開第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命之犯罪部分，亦在檢察官起訴事實範圍內，不能置而 不論。惟被告庚○○持有毒品海洛因及安非他命之目的既係供己施用，則其持 有毒品之行為應為施用毒品之高度行為所吸收，亦即持有毒品與施用毒品之犯 行為實質上一罪，如其施用毒品之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇 而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行追訴處罰。查被 告庚○○因本案而查獲之施用毒品犯行，業經本院於九十一年九月二十七日以 九十一年度訴字第一四七號，以施用第一級毒品判處有期徒刑一年，施用第二 級毒品判處有期徒刑八月，定應執行刑有期徒刑一年六月，並於九十一年十月 二十五日確定，有本院九十一年度訴字第一四七號判決書及台灣高等法院被告 全國前案紀錄表各一份在卷可稽。本件被告庚○○持有第一級毒品、第二級毒 品部分之犯行本應分別為施用第一級、第二級毒品犯行所吸收，而其施用毒品 之犯行既經判決確定，則前述被告庚○○單純持有毒品應為確定判決之效力所 及，是檢察官復就被告庚○○持有前開扣案毒品海洛因、安非他命部分之犯行 重行起訴，其起訴之程序自屬違背規定，此部份被訴持有第一級、第二級毒品 之犯行，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，諭知免訴之判決（最高 法院九十年度台上字第六五八六號、九十一年度台上字第六三三四號判決意旨 可參）。
（三）末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除 有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑 亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣 告沒收，最高法院七十八年度台非字第七二號著有判例可資參照。查本件被告 庚○○被訴販賣毒品部分之犯行，既經諭知無罪之判決，而被告庚○○持有扣 案之第一級毒品海洛因一小瓶（淨重０‧四七公克）、第二級毒品安非他命四
包（共淨重一０四‧０二公克）部分之犯行，亦經諭知免訴，揆諸上開說明， 故本件扣案之第一級毒品海洛因一小瓶（淨重０‧四七公克）、第二級毒品安 非他命四包（合計淨重一０四‧０二公克）雖屬違禁物，亦不得於本案併為沒 收之諭知，應由檢察官另依刑法第四十條但書之規定聲請單獨宣告收；至扣案 之分裝袋二十個則應由檢察官另行依法辦理，附此敘明。三、被告乙○○部分
（一）被訴販賣第一級毒品部分
公訴人認被告乙○○涉犯上揭販賣毒品犯行，除以證人己○○之警訊、扣案之 毒品海洛因一小瓶為證據外，並以附表所示之證物為起訴論據。訊據被告乙○ ○否認此部份販賣毒品之犯行，辯稱：九十一年八月二十四日扣案之毒品是庚 ○○的，是庚○○自己施用的，伊不認識己○○，未有販賣毒品海洛因予己○ ○，至九十二年二月二十八日查獲該次，曾竣偉持有的毒品與伊無關，伊自己 持有的海洛因一小瓶是自己施用的，並未販賣毒品予他人等語。經查：公訴人 所舉之證據不能證明被告庚○○有販賣毒品海洛因予己○○之事實，業據說明 如前。而證人己○○歷來於警訊、偵查及本院審理中從未證稱有自被告乙○○ 處買受毒品，於本院審理中並稱：「見過乙○○，但不認識她」，是從證人己 ○○之證詞已不能證明被告乙○○有何販賣第一級毒品海洛因之事實。至於九 十一年八月二十四日扣案之毒品海洛因一小瓶，被告乙○○、庚○○均供稱是 庚○○所有，亦查無其他證據證明扣案之毒品海洛因一小瓶係被告乙○○所有 ，是本件之證據均無從證明被告乙○○有販賣毒品海洛因予己○○之犯罪事實 。至於被告乙○○與庚○○雖均自承為同居男女朋友，惟自難僅憑此等事實而 得以推測上揭販賣毒品之犯罪事實。又被告乙○○雖復於九十二年二月二十八 日在上揭汐止處所經警查獲，並經警分別自被告乙○○及丁○○處扣押如附表 所示之證物，然同案查獲之丁○○持有如附表編號一所示之海洛因磚壓合模具 、編號二至四所示之毒品安非他命及編號五至十所示之毒品海洛因等物，均為 丁○○所有，並無任何證據顯示與被告乙○○有何關連，更無證據證明「被告 乙○○販賣毒品」之事實，公訴人於本院亦當庭表示不援引此部分作為認定被 告乙○○販賣毒品犯罪之證據。至於如附表編號十二至十四所示之毒品大麻、 搖頭丸及Ｋ他命，核與本案無關，無從認定上揭起訴之犯罪事實（至於被告乙 ○○是否涉犯持有上揭毒品犯嫌，因未據檢察官起訴，亦不在本院審理範圍， 併予敘明）。另外，如附表編號十六至十九所示之針筒、塑膠杓管、吸食器、 電子秤及分裝袋，持有之原因概有各種可能，亦無單憑被告乙○○持有上揭器 具即推認被告乙○○有販賣毒品之事實，綜上，並無證據證明被告乙○○此部 分販賣第一級毒品之犯罪事實，原應依法為無罪之諭知，惟公訴人既認此部分 與被告乙○○上揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
（二）被訴販賣第二級毒品部分
公訴人所舉之證據扣案之毒品安非他命四包（合計淨重一０四‧０二公克）及 分裝袋二十個，不能證明公訴意旨所示被告庚○○、乙○○共同販賣第二級毒 品安非他命之犯嫌，業據說明如前，本件查無任何證據證明被告乙○○有販賣
第二級毒品安非他命之犯行，又被告乙○○、庚○○於歷次之訊問中迭稱：扣 案之毒品安非他命係被告庚○○所有，並非被告乙○○所有等語（見九十一年 度偵字第九０三七號偵查卷第二五、三一、七三、七七頁、本院九十二年十二 月十五日審理筆錄第三頁、九十三年二月二日審理筆錄第三頁），是亦不能證 明被告乙○○有單純持有第二級毒品安非他命之犯行，綜上，既不能證明被告 乙○○有起訴意旨之販賣第二級毒品安非他命之犯罪，應就此部分諭知無罪之 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三十五條第一項第三款，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十七條第一項、三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
臺灣士林地方法院刑事第七庭
審判長法 官 王 梅 英
法 官 王 沛 雷
法 官 劉 秉 鑫
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳 漢 朝
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附錄本件判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。附表：
┌──┬──────┬─────┬─────────┬────────┐
│編號│品 名 │單 位 │數 量 │所 有 人│
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│一 │海洛因磚壓合│台 │一台 │丁○○ │
│ │模具 │ │ │ │
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│二 │安非他命 │包 │十八克 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│三 │安非他命 │包 │十八克 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│四 │安非他命 │包 │三點六克 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│五 │海洛因 │包 │七點三五 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│六 │海洛因 │包 │一點九五 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│七 │海洛因 │包 │一點九五 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│八 │海洛因 │包 │一點九五 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│九│海洛因 │包 │一點九五 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十 │海洛因 │包 │０點七 │丁○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十一│海洛因 │包 │０點五 │乙○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十二│大麻 │ │淨重一點四五克 │乙○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十三│搖頭丸 │ │淨重０點三五克 │乙○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十四│Ｋ他命 │ │淨重０點八五克 │乙○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十五│針筒 │支 │一支 │乙○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十六│塑膠杓管 │支 │二支 │乙○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十七│吸食器 │個 │二個 │乙○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十八│電子磅秤 │台 │一台 │乙○○ │
├──┼──────┼─────┼─────────┼────────┤
│十九│分裝袋 │袋 │六八九袋 │乙○○ │
└──┴──────┴─────┴─────────┴────────┘