臺灣南投地方法院民事判決 九十二年度訴字第六二三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 賴錦源律師
被 告 甲○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如下：
主 文
確認被告就坐落南投縣草屯鎮○○段三九八地號土地，所有權全部，於民國八十四年
五月十九日，以南投縣草屯地政事務所民國八十四年草登字第三八七六號收件，所設
定之新台幣伍佰萬元抵押權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠被告甲○○原姓名江春綢，於民國（下同）九十年五月二十九日改名。緣兩造 於八十四年五月十五日訂立契約書，約定原告將所有坐落南投縣草屯鎮○○段 第三九八號（重測前為番子田段第二三五之一號）土地，地目田，原面積○． 二三九五公頃中之○．○八三○公頃土地出賣予被告，並俟依法可分割時，再 分割登記予被告，被告則應負責向第一銀行草屯分行清償原告前以同地號土地 設定抵押權所積欠該銀行之新台幣（下同）四百萬元抵押貸款，以之作為買賣 價金
該四百萬元貸款未清償前，被告應於每月一日前繳付貸款利息，為擔保被告代 原告清償銀行抵押借款後所生之權利，兩造並合意由原告提供上開土地設定五 百萬元之抵押權予被告，以供擔保。
㈡然被告非但未依約清償前揭四百萬元抵押貸款，且未依約繳付該貸款利息，自 屬債務不履行，因被告未依約清償原告負欠第一銀行草屯分行借款，致原告因 而受有須向前揭銀行支付貸款利息之損害，原告乃以存證信函催告被告履行契 約義務，惟被告仍不履行，故再以存證信函通知被告解除契約，此均經鈞院裁 定淮為公示送達在案。
㈢按本案系爭抵押權之登記係用以擔保被告為原告清償第一銀行草屯分行之借款 後，被告依約所得行使之權利，被告並未依約代原告清償銀行借款，系爭抵押 權所擔保之債權並未發生而不存在，基於抵押權發生上之從屬性，該抵押權之 設定無效。且無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖 有法律上之原因，而其後不存在者亦同，民法第一百七十九條有明文，經原告 依法解除兩造買賣契約後，系爭抵押權所擔保之債權也確定不會發生，是不論 就抵押權發生上從屬性採取寬或嚴之見解，被告依法已無保有系爭抵押權登記 之合法權源，惟被告卻仍保有系爭抵押權之登記，此實受有利益，致土地所有 權人之原告仍負有抵押義務而受有損害，則原告據此法文，請求被告塗銷抵押 權之登記，核屬有據。
三、證據：提出合夥契約書、土地登記簿謄本、戶籍謄本、第一商業銀行草屯分行 函各一件、本院民事裁定書、存證信函、公示送達公告各二件、確定證明書一 件、報紙影本一紙為證，並聲請訊問證人黃淑貞。乙、被告方面：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 理 由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條 所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告主張之事實，已據其提出合夥契約書、土地登記簿謄本、戶籍謄本、第 一商業銀行草屯分行八十九年九月十四日一屯字第五九四號催繳欠款函各一件、 本院民事裁定書（本院九十一年度聲字第一七一號及九十二年度聲字第四號，原 告對被告催告履行及解除契約意思表示准予公示送達裁定）、存證信函、公示送 達公告各二件、確定證明書一件、報紙影本一紙為證，並經證人即辦理系爭抵押 權登記之代書黃淑貞證述：本件抵押權設定純粹是為了保障被告讓渡三分之一土 地權利，被告有答應六個月內還清貸款及利息等語明確，堪信原告主張為真實。三、按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的 ，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告，解除其契約 ，民法第二百五十五條定有明文。查本件買賣價金係以被告代原告繳納銀行欠款 方式給付，定有六個月履行期，已如上開證人所述，且就卷附合夥契約書（名為 合夥，實為買賣）所載，原告係因週轉問題才將部分土地賣予被告，核其性質， 被告若不於期限內履約，原告遭銀行追償，本件買賣也失其目的，是本件被告給 付價金債務應屬定期給付行為，揆諸前揭說明，得不經催告，逕行解約。又查， 上開本院九十二年度聲字第四號裁定，業於九十二年二月十一日確定，原告並於 九十二年一月十四日登報，依民法第九十七條及民事訴訟法第一百五十二條前段 規定，該解除契約意思表示於九十二年二月三日生效，兩造間買賣關係因而解消 ，被告之買賣標的物移轉請求權也不存在，本件抵押權為該債權擔保之從權利， 自亦失所依附。從而，原告請求確認被告就坐落南投縣草屯鎮○○段三九八地號 土地，所有權全部，於八十四年五月十九日，以南投縣草屯地政事務所八十四年 草登字第三八七六號收件，所設定之五百萬元抵押權不存在，並將該抵押權登記 予以塗銷，即均有理由，應予准許。
四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日 台灣南投地方法院民事庭
法 官 黃綵君
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日 書記官 鄭智文