宣 示 判 決 筆 錄 九十三年度北重勞訴字第一號
原 告 甲○○
訴訟代理人 魏千峰律師
訴訟代理人 周滄賢律師
被 告 戊○○國際美容有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 蔡慧玲律師
顧定軒律師
右當事人間九十三年度北簡字第一號給付薪資等事件於中華民國九十三年二月十七日
下午四時整在本院台北簡易庭第法庭公開宣示判決，出席職員如左︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文：
一、 原告之訴駁回。
二、 訴訟費用由原告負擔。
三、 如受不利判決，被告願供現金或同面額之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准 宣告免為假執行。事實及理由
一、程序部分
原告於九十三年一月十二日民事辯論意旨狀中變更其訴之聲明為：「被告應自民國九十一年九月六日起至民國一百零一年九月五日止，按月給付原告新台幣五萬六千四百三十元，暨每月應給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，即將請求之金額自原「言詞辯論終結日止」變更為「至民國一百零一年九月五日止」，此部分為尚未發生之事實，原告就此殊無請求權可言，更無得擴張之情事，自無民事訴訟法第二百五十五條第三款之適用，被告亦不同意原告此等變更，故原告訴之聲明變更不合法，敬請 鈞院予以駁回。
一、 原告確係主動要求離職，被告並未將原告解雇：（一）由原告於薪資獎金結算明細上簽名可知其係主動離職：１、本件係因被告公司負責人體恤原告自五月份懷孕後，肚子愈來愈大而從事勞力工 作 恐有害原告之母體，又因原告自己自七月份起即不願做全身油壓之客人， 造成其他美容師之負擔，其他美容師陸續離職，甚而原本從事管理職之店長謝惠 蘭，自七月份後即不得不也親自為客人做全身油壓之工作，此有被證十三之總表 可資為據，被告公司不得不思考該如何妥善處理原告之問題，適逢八月份後台中 店長出缺，被告公司即於八月底向原告提出是否調任台中店長乙職之意願詢問， 期間雖曾討論到是否留職停薪之方法，但此旋即以原告出任台中店長管理職為最 佳方案取代上開留職停薪之議題（被告調職具有合法性部分，詳後述），一則公 司有此職缺需人員就任，二則原告可以於台中繼續工作直到生產完後再視情形向 公司請調台北店之其他職務，被告公司同時提供宿舍予原告，此乃二全其美之方 案，原告最初聽到此方案時非常高興，但說仍要得到家人同意，九月四日被告公 司負責人與原告再度討論是否去台中擔任店長，原告說還是要回家詢問家人後再
決定，嗣因原告未獲家人支持，而於九月五日下午二時許與被告公司負責人商談 時明白表示無法去台中擔任店長，旋即下樓主動請店長謝惠蘭為其結算九月一日 至九月五日之薪資同時返還保證金 (被證六號)，故本件實係原告於拒絕被告調 職之建議後，即自行要求結算薪資，此有其結算九月一日至五日之薪資獎金結算 明細並「經原告自行簽名」之結算表可稽 (參被證六號)。２、觀諸上開簽收條之明細為底薪、工作獎金、建產獎金、加班費以及保證金，其中 工作獎金乙項是由美容師為客人服務之服務客數抽取百分之二費用為獎金，此項 工作獎金之累計向來須由美容師提出其服務之客服表單交給店長，店長才知道其 做了多少個客人之服務及金額，方能結算此項獎金，此有八月份之客服表單 (被 證十五號)可資為證，惟因九月五日當時原告將九月份之客服表單交給店長結算 完薪資後，向店長稱要將這單子再拿回去看一看，所以九月份之客服表單由原告 取走，當時因原告業巳簽收，店長即未保留上開表單。惟由上開事實可知，本件 原告諉稱公司係自行結算其薪資先匯款而於下午五點多負責人方與其商討是否去 台中店任職後來才拿單子給她簽云云，顯然與一般經驗法則不符，倘如原告未告 知店長其做了多少客人，如何計算其工作獎金？或倘原告未請店長結算薪資及取 回保證金之情形下，店長豈可能逕自請會計匯款予原告？如原告未簽字同意？匯 款金額又豈能特定？再者店長如於原告未簽字同意之情形下逕自請會計匯款，倘 如原告不願簽字或對金額有意見時，公司豈不白匯了上開款項？是否變成店長須 自行貼錢給公司？此豈是一般公司行號會計作業所能容忍之風險。又當日結算之 工作獎金包含原告九月五日承做之客人，假如原告係工作到五點多才與負責人討 論台中任職問題，下午三點多之匯款豈非未包含原告之後之工作，原告倘如四、 五點鐘尚有服務客人，本件何以未見其提出此部分獎金之請求？由此足見原告所 言顯悖於事實。
（二）原告於具領薪資後即收拾個人物品離去並不再來上班，亦有被告公司在場員工 皆親耳見聞，已經證人丁○○、乙○○作證說明甚詳：１、九十二年六月十九 日證人丁○○已經證明原告係自行離職，「（法官問證人丁○○）你是原告的 主管，職務？（證人）我是店長，是原告的主管，原告是美容師，原告在公司 的工作時間自九十年九月六日至九十一年九月五日。是原告自己離職，是原告 懷孕後，因為（不）方便做油壓，所以有找老闆談，九月四日談過，九月五日 就確定就告訴我他不做了。（法官問證人）原告如何與你說的？（證人）談完 下樓，我有問他談的如何，他沒有說什麼，他只請我幫他結算薪水。」（參九 十二年六月十九日筆錄第四頁第四行）２、原告係主動要求離職乙節，亦已有 證人乙○○之證詞及證明書可證明，「（法官問證人乙○○）為何原告會不做 呢？（證人）是公司要調原告去台中做主管，原告不想做主管，所以自己離職 。（法官問證人）為何說原告是自己要離職的？（證人）原告告訴店長說他不 想做的，當時我有在現場，原告並請公司幫他結算薪資。」（參九十二年六月 十九日筆錄第八頁第二行），另「‧‧‧91年9月5日與主管談完後，就請店長 幫她結清薪資，並告訴我們她要在家待產」（參被證八號），足資參照。（三）證人鄭穎律師於鈞院九十二年六月二十六日之證言，其證稱：「在調解時羅小 姐與李小姐談要不要調到台中去，呂小姐說家裡不願意，接下來呂小姐就下樓
找會計結算，然後調解委員有特別問呂小姐對方是否有叫你離職，呂小姐說羅 小姐這樣說他直覺認為就是暗示她要離職。當時候在勞工局的情形，僱主這邊 的表示並沒有辭退原告。」「當時為何會談得如何的多、詳細，主要是調解委 員要判斷原告是否自動離職或不是。原告當時有承認說不要到台中去。當時調 解委員有問原告，被告是否有辭退原告，原告有答：羅小姐說的，讓原告直覺 羅小姐是暗示他要離職。」 (請參見鈞院九十二年六月二十六日筆錄第四至第 五頁)，由上開證人所證，本件原告即使係自已誤以為公司負責人有暗示她離 職之意思而主動下樓辦理離職，因公司確實未曾有將其解僱之意思表示，其既 於九月五日當日主動向店長請辭，兩造間之僱傭契約確實係因其主動表示終止 而產生終止之效力，其事後反悔起訴請求，其主張要難謂有理由。（四）由上述三位證人證詞可知，係原告自行要求結算薪資，主動要求離職，而非被 告有任何解雇原告之意思，另再由原告自行簽名之結算表可知，本件係原告拒 絕被告合理調職後，自行要求離職，原被告間已經無僱傭關係存在，被告亦無 須支付任何薪資予原告。
二、對原告予言詞辯論意旨狀中，區解事實部分，復說明如下：（一） 被告係本乎照顧員工之精神，而同意原告返還該等保證金及同意原告無庸預 告即得逕行離職，此乃原告得行使之權利，被告辯稱渠未主動要求離職云云 ，與事實不合，不足採信：
１、 被告雖曾泛言而稱「被告返還原告保證金及並未要求原告於離職前一個月前提 出辭呈等作法，顯示原告並未主動要求離職」云云，然查，關於勞資雙方之保 護，我國相關法律如勞動基準法等，並未單方面偏向於勞方，而係採取一定公 平之方式為之，從而，為了避免勞方突然離職，導致資方因仍須尋求一定人員 以為職務交接，故必須設立一定之「預告期間」，乃係必然之事，此亦係勞動 基準法第十五條、第十六條所由設之主要理由。準此，被告如於員工違反手冊 之規定而未能依法預告者，則「有權」沒收員工所繳之保證金或因而不同意員 工之離職，其間實無任何違法之處。嗣僅因被告考量原告已然懷孕，且原告於 被告提出調職要求時已然產生莫大之誤會，被告雖覺難過，但仍本乎照顧員工 之精神，而同意返還該等保證金及同意原告無庸預告即得逕行離職，依上開說 明，被告卻無任何違法。
２、查本件原告於九十年九月六日起任職於被告公司從事美容師乙職，因美容師之養 成期至少須六個月，公司須教育訓練新進員工，尤其美容師所從事之全身油壓或 全身芳香背穴經絡理療 (被證十四號)等等服務工作，每一步驟皆有一定方法及 技巧，即美容師至少須學會二十幾種「手技」，此種技術必須經過一定時間之訓 練，因之，被告公司要求新進之美容師到職時必須繳交一定金額之教育保證金， 而於員工離職時始退還，又雖被告公司之員工手冊中第九條教育訓練升遷、考核 制度之第一項教育中規定金額為二萬元，、、、若服務未滿二年離職時其保證金 將不會退還等等 (參原證八)，實則，被告公司之規定隨時間之經過而依實際情 況有所調整，例如手冊上之保證金二萬元，實際上本件之保證金僅有八千元，又 手冊上原規定服務未滿二年離職時其保證金將不會退還等語，實際用意乃是被告 公司相當重視美容師員工，希望一手訓練出來的技術人才至少能為公司服務滿二
年，然而事實上被告公司並未嚴格執行上開規定，凡是離職員工主動請職，非無 故曠職而突然不來上班而造成公司管理困擾者，被告公司皆依請辭員工之請求結 算薪資且退還保證金，畢竟被告公司自負責人、店長、副店長、美容師等等乃至 所服務之客人皆為女性，人相處久了總有一定之情感，被告公司對請辭之員工即 使未挽留亦從不刁難，故被告公司對離職之員工鮮少沒收保證金，因之，原告以 自己未於一個月前提出離職而能向公司請求取回保證金，而引員工手冊上之程序 規定逕為推論被告係遭公司解僱云云，顯然過於牽強而與事實不符，迺原告竟故 意曲解本件兩造約定之原本意旨及被告照顧原告精神之初衷，將「原告得行使之 權利」誤解為「原告應行使之義務」，原告所稱顯屬無據，而不足信。（二）原告指稱「九月五日下午三或四時，戊○○與原告協調，則如何在當日將上開 金額匯往原告銀行帳戶？丁○○與乙○○兩位證人皆在場，何以前者稱在櫃檯 談二分鐘，後者稱在店長室談半個小時，相互矛盾」部分，與事實不符：１、按 鈞院九十二年六月十九日言詞辯論筆錄，就有關匯款之時間及由何人匯款一 事，證人謝惠蘭作有如下陳述：「（原告問證人）何時匯？（證人）約三點十五 分左右。（法官問證人）匯款的事情，副店長知道否？（證人）副店長不知道， 是我叫會計去匯的。」（請參見上開筆錄第七頁第七行）準此，由證人上述證言 可知，匯款係由會計所為，而非由被告之法定代理人戊○○本人所為，故被告公 司指稱原告係與負責人談話後，逕下樓與店長辦理離職手續，而由店長與原告確 認金額無誤，由原告簽字後，始由店長交待會計匯款予原告，此項證言亦與匯款 單之匯單時間相符，足證證人所作證言為事實。２、再查原告指稱「丁○○與乙○○兩位證人皆在場，何以前者稱在櫃檯談二分鐘， 後者稱在店長室談半個小時，相互矛盾」部分，按 鈞院九十二年六月十九日言 詞辯論筆錄，就有關結清薪水花費之時間，證人丁○○作有如下陳述：「（原告 問證人）結清薪水，花了多少時間？（證人）約二分鐘。」法官問：「副店長看 到你結算？」證人答：「有，因為我在櫃台結算。」準此，證言所言約二分鐘係指結清原告薪水一事，且當時結算薪水係於櫃台結算，而證人乙○○亦在櫃台故 知悉辦理結算薪資及取回保證金乙事，此由乙○○證稱：「原告告訴店長說她不 想作的，當時我有在現場，原告並請公司幫她結算薪資。」「九月五日大約下午 二點多，是在店長辦公室。」法官問證人：「你怎麼知道？」證人答：「因為我 在櫃台」。實則，原告下樓至店長辦公室 (亦為諮詢室)向店長表明不去台中也 不做了等談話，之後店長到櫃台與原告結算薪資及保證金，故店長所說在櫃台結 算，大約二分鐘等語，是指辦理結算手續的時間及地點，至證人乙○○陳述：「 （原告問證人花）九十一年九月五日，證人兩人與原告在九樓談了多久？（證人 花）大約是半個小時。」準此，證言所言大約是半個小時始係指原告至店長室找 店長談話乃至到櫃台結算薪資保證金等連續計算之時間，而非僅結清薪水之時間 ，又店長室與櫃台緊鄰，有相片乙紙為證 (被證十六號)，足證二位證人所在位 置確實足以見聞當日事發之經過。
３、另原告指稱匯款時間已超過銀行匯款時間（下午三時三十分），如何能於當日匯 款云云，查現行銀行作業程序只需在下午三時三十分前進入銀行者，銀行即能受 理申辦之相關業務，換言之，被告之會計前往匯款只需在下午三時三十分前進入
銀行，銀行仍受理被告匯款予原告之作業，故被告當能於三時三十分後匯款，且 此觀彰化銀行存款憑條（被證十二號）之匯款時間為「15：42」，即下午三點四 十二分可知，被告於三點十五分命會計前往被告公司對面之彰化銀行辦理匯款， 在時間點上完全符合常理，足證被告及證人等所述屬實。４、原告辯稱其為客戶曹美麗小姐進行臉部課程直到下午五點後，才與被告公司代表 人戊○○商談至六點多云云，然查九月五日當天原告係自十二時三十分開始為客 戶曹美麗小姐進行臉部課程（被證十八號），又查被告公司臉部美容課程歷時約 九十分鐘，故原告應於下午二點左右完成客戶曹美麗小姐之臉部課程，並與被告 公司代表人商談，則核算其時間與二位證人之證詞完全吻合，亦即原告係於下午 二點多與被告代表人商談，退步言之，縱使臉部課程歷時二個小時，亦係在下午 二時三十分左右與被告代表人商談，仍與二位證人指證於下午二點多商談相符， 故原告抗辯與被告代表人戊○○商談至六點多，始由被告告知已經匯款云云，始 係臨訟卸責之詞，不足採信。
５、故結清薪水乙事與證人二人與原告談話乙事，歷經之時間不同，係屬當然，原告 斷章取義，據此指稱證人二人之證言不實在云云，不足採信，反觀證人證詞與原 告九月五日為客戶曹美麗進行臉部課程結束後之時間相吻合，均係在下午二點多 ，足証證人之證詞與事實相符。
（三）原告指稱：「原告系九十一年七月四日前往國泰醫院診斷書，方知其在『同年 六月六日受孕』... 九十一年五月原告尚未受孕，何來懷孕而工作不力？證人 丁○○證詞不可採信」部分，亦與事實不符：按原告所提出之國泰綜合醫院診 斷證明書（參原證十五號）中醫師囑言部份記載：「病人於91年7月4日超音波 檢查懷孕約六週因此受孕日期約91年6月6日... 」，若依上開記載懷孕約六週 ，每週七天計算，應已懷孕四十二天，則由原告於91年7月4日至國泰醫院檢查 當日倒推原告受孕時間，係在九十一年五月二十三日受孕，則證人證言所述原 告於九十一年五月懷孕，正與事實相符合，足證證人證言屬實。（四）九十一年九月七日原告前往被告公司之目的，確係為暫掛勞健保於被告公司而 來，而非如原告主張係為表達繼續工作之意願：１、按 鈞院九十二年六月十九日言詞辯論筆錄中記載：「（被告問證人丁○○）九 月七日丙○○與原告同來是否要求暫掛勞健保？（證人）是。」（請參見上開筆 錄第十一頁第十一行）、「（證人丁○○）不是要回去工作，是要暫掛勞健保。 」（請參見上開筆錄第十二頁第五行）及「（證人乙○○）原告九月七日是要來 掛勞健保的。」（請參見上開筆錄第十二頁第十二行），再由九十二年六月二十 六日言詞論筆錄中記載：「（法官問證人鄭穎）據被告稱九月七日被告是否就為 了離職員工要把勞健保掛回公司是可行？... （法官問證人鄭穎）你是否知道被 告為何要這樣問？（證人鄭穎）是因為被告公司有勞工離職，想把勞健保掛回公 司。」（九十二年六月二十六日言詞論筆錄第三頁第一行起），綜上所述，由二 次言詞辯論筆錄中證人之證言可知，原告於九月七日前往被告公司確係要求將勞 健保掛回被告公司，故原告主張係表達繼續工作之意願，顯與事實不符。２、原告提出之九十一年九月七日錄音帶原帶並未經被告同意而錄製，故該錄音帶不 具證據能力，不足採信，故原告依該錄音帶所整理之書面文件內容（即原證十六
號，其順序與錄音帶不符，茲按錄音帶之順序編列被證十七號)亦不足採信，縱 認該錄音帶及書面整理具形式證據能力，然由其內容亦可證明被告確係以暫掛勞 健保於被告公司而來，且原告係自動辭職：
（１）「（勞方友人丙○○）她本來只是想要給你拿個證明，她至少還可以申請個什 麼錢，... 她還有考慮勞保，後面生完小孩還可以領生產補助金呀，她也拿不 到。（資方）可以啊，為什麼拿不到。（勞方友人）以前可以可是現在不行了 ... （勞方）要不然我們去問看看再說。」（參被證十七號第五頁第二十四行 起），由上開原告友人（即勞方友人丙○○）及原告（即勞方）之談話內容可 知，九月七日談話之內容重點根本即在討論原告如何請領勞健保補助金，故原 告指稱九十一年九月七日原告前往被告公司表達繼續工作之意願，惟為被告公 司拒絕云云，顯與事實不符，不足採信。
（２）原告主張九月七日被告公司負責人戊○○表示除非原告調往台中，其不願雇用 孕婦而負擔責任等語，亦與事實不符，按該錄音帶所整理之書面文件內容記載 ：「（勞方朋友）那這樣就是有一點應該算你也被資遣，除非你再回來重記。 （資方）不，這跟資遣沒有關係，如果資遣你就不是這樣子的方式，那是因為 工作上的調度是有困難的... 」（參被證十六號第四頁第一行）、「（勞方友 人）這樣反而資遣她比較好，這樣還可以去勞保局領勞工補助的費用，也不是 你這裡出。（資方）你們不要想的那麼簡單，... 」（參被證十六號第四頁倒 數第五行）、「（勞方友人）不是，不是，我所謂資遣是你們給資遣費，而不 要再她的紀錄上做任何... （資方）我不需要資遣你，我有位置安排給你呀， 我為什麼要資遣你，我好不容易培養一個人，花了一年的時間，我為何要資遣 她，這美容業界欠人才就來不及，我為什麼要資遣人。」（參被證十六號第五 頁第六行），由上述雙方談話內容可知，被告自始自終即完全無資遣原告之意 思，反倒是原告友人丙○○要求被告資遣原告，俾便原告向勞保局請領補助費 用，足證原告係為將勞健保掛回公司。
（３）被告因念在與原告主僱一場，被告不擬直接與原告發生衝突，而多方語帶保留 ，此由錄音一開頭原告 (勞方)說：「那個你叫我要留職停職，那我要怎麼證 明，我要有什麼證明。」被告 (資方)：「證明喔？」勞方：「對呀！不然我 怎麼知道什麼時候回來上班，你叫我九月六日開始留停呀」資方：「嗯？」 ( 係連接詞表疑問意思)「可是你保證金拿回去了呀，公司本來就是保證金方面 的證明呀，可是你保證金拿回去了呀。」 (參被證十六第一頁下方)，被告法 定代理人戊○○所謂「可是你保證金拿回去了」，其實是較婉轉之說法，其意 思即指你巳經辦理離職了。
三、被告所為之調職建議，完全符合內政部所示之「調職五原則」：（一） 按關於勞工之工作場所及應從事的工作事項的變動，係屬於工作調動的範圍 ，而關於「調動勞工工作的原則」，依內政部七十四年九月五日 (74)台內勞 字第三二八四三三號函所示：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工 作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其 變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原 則辦理：（一）基於企業經營上所必需；（二）不得違反勞動契約；（三）
對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（四）調動後工作與原有工 作性質為其體能及技術所可勝任；（五）調動工作地點過遠，雇主應予以必 要之協助」（參被證一號），以上所示要點，乃因此被概稱為「調職五原則 」。
（二） 次按，若雇主基於上述五項原則，合理調動勞工工作，為維護事業單位營運 、管理及勞資合作精神，勞工即不得拒絕該等調職要求，就此，亦有內政部 七十四年七月十日 (74)台內勞字第三三一○一三號函所示：「關於台中縣豐 原市山湖碳鐵公司調動勞工工作，如確係基於企業經營上所必需；在同一工 作地區；新工作為勞工技術、體能所能勝任；對勞工薪資及其他勞動條件未 作不利之變更，應未違反勞動契約之本旨，為維護事業單位營運、管理及本 勞資合作精神，勞工應不得拒絕」等旨（參被證二號），足資參照。（三） 經查，於被告所經營之美容店中，所聘之美容師乃係按順序輪流接待客戶並 提供客戶所需之服務，從而，當某一消費者前往被告所營之美容店時，不論 是「精油按摩」、「全身油壓按摩」、「臉部美容」等工作，所聘之美容師 均不得予以自由選擇，而須依序而為（即先進來的A消費者表示要做「精油按 摩」時，排序第一的美容師即不得以其僅願服務「臉部美容」之消費者予以 拒絕，而將該等「精油按摩」服務推由排序第二之美容師處理）！（四） 嗣於原告懷孕時，渠曾向斯時服務之美容店表示：「因精油對胎兒有害，故 有關『精油按摩』之服務，渠均不願服務」；另一方面，因全身按摩需耗費 相當之體力，且按摩師需彎腰並向前伸展以為客人按摩伸展背部肌肉，因此 按摩師懷孕時肚腹經常會擠壓到按摩床，而造成工作上之不便且易生按摩師 本身之傷害（參被證三號），因此原告亦完全拒絕提供全身油壓按摩之服務 。又原告自懷孕時起，即以「精油對胎兒有害」之理由，要求減少進行「精 油按摩」，亦甚少做「不利於懷孕體型（如全身油壓）」等服務之情形，亦 有原告自九十一年四月起至同年八月份止所領之獎金多集中於「臉部客敷」 ，至於全身油壓部分，原告則自四月份全身油壓客數14人，五月份13人，六 月份開始降為五人，七月及八月份均掛零（參被證四號）等情狀，可資為證 ，可見原告確實因其懷孕拒絕從事油壓按摩之工作將工作轉嫁與其他美容師 代為操作。
（五） 再者，美容師之薪資結構雖有底薪，但其收入主要應視其服務客人之多寡， 以服務之客數及項目計算工作獎金。因此，具領工作獎金為常態，只要有上 班有服務客人就有工作獎金，因此，原告雖領有工作獎金但並不能證明其工 作上未推辭特定工作之情形。原告利用其工作獎金欲混淆視聽，然審其工作 獎金中全身油壓客數連續兩個月為零，可見其確實有拒絕從事特定工作之行 為。然因原告無法進行如「精油按摩」或「全身油壓按摩」，導致被告所店 中之美容師排班工作大亂，往往發生「於前來消費者較多時，如多有要求『 精油』或『全身』等按摩時，均由其他美容師輪班，甚而人手不足時由店長 親自接待客戶，而甲○○則一直休息喝茶」之情形！如此長期以往，已使其 他美容師逐漸無法負荷工作之疲累。見諸如此，雖原告因懷孕故，當為被告 照顧之對象，然並非如此被告即可不照顧其他員工，被告考量再三，乃不得
不基於基於企業經營上所必需，將原告升職而調至台中分店擔任店長（被告 公司名下僅有二家台北、台中二家分店，而斯時僅有台中分店有店長職缺， 被告考量再三，為不損及原告權益，遂將原告自美容師昇職擔任店長）。（六） 自被告所營店中，店長乙職其權限僅較管理處為低，其下則轄有美容師及助 理（參被證五號），負責之任務而有店務、事務之管理、督導、考核、會議 ，並協助相關人員達成營業目的，並依店長工作手冊指導；美容師則須接受 與配合店長或相關人員執行店務事務及提供高品質之技術與服務等，由此可 知，原告之勞動條件於調職後，並不會有任何不利變更。（七） 查前揭被告所為原告之調職建議，除係基於企業經營上所必須而為（即避免 其他美容師因過份勞累，無法提供消費者較好之服務）外，更未對原告之薪 資及其他勞動條件，作出任何不利之變更（被告係將原告升職為店長，且原 告更從未能舉證說明被告該等調動乃係不利）！另一方面，就該等調動後工 作與原有工作性質，亦為為原告於體能及技術所可勝任，而考量調動工作地 點（台中）或有過遠之情形，被告亦已曾向原告表示於台中地區之分店，設 有宿舍，絕不至於造成原告過份之困擾，如原告不願意住公司宿舍，被告亦 願另行租賃房屋予原告，可謂被告已提供任何必要之協助（至台北店長因已 任職達八、九年，且其並無不適任之情形，被告無由將其撤換，因此台北並 無店長職缺）。
（八） 要之，被告對原告所為之調職建議，已完全符合內政部七十四年九月五日 (74)台內勞字第三二八四三三號函所示之「調職五原則」，則依內政部七十 四年七月十日 (74)台內勞字第三三一○一三號函所示意旨，被告該等調職建 議，乃係合理調動勞工工作，為維護事業單位營運、管理及勞資合作精神， 原告實不得任意拒絕該等調職要求。被告所為之調職建議，完全符合內政部 所示之「調職五原則」，則對被告該等合法行為，即不應故忽不見，更不得 未加任何實質理由即「空言」遽論被告之調職建議成立性別歧視！台北市政 府兩性工作平等委員會所為處分，確屬無據，而應予撤銷；就此，被告亦已 提起訴願。
四、 原告暨係自行辦理離職，而非遭被告解雇，更未在工作規則、勞動契約或團體 協約中規定或事先約定受僱者懷孕時應行離職或留職停薪之情事，原處分機關 擅論被告違反兩性工作平等法第十一條第二項規定，已屬無據，且被告已經依 法提起訴願，尚無以該處分輸為據而主張：
（一）按兩性工作平等法第十一條第二項係規定：「工作規則、勞動契約或團體協約 中規定或事先約定受僱者懷孕有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職 或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由」，從而，如雇主並未有該條項規定之 行為時，行政機關自不得遽予論處雇主成立性別歧視，並因此對其課予罰鍰。（二）經查，被告係僅向原告建議調職，但從未因原告拒絕該等調職建議即將原告予 以解雇。
１、詎原告即因此對被告產生莫須有之誤會，而於被告與原告協商討論其是否願意調 職之事，原告均表示其願意調職但家人反對因此作罷，被告尚請其再考慮，但其 進而表示其不會去台中任職也不想再繼續做了, 原告隨即自行要求店長謝惠蘭將
其底薪及服務獎金辦理結算並請求退還任職十之保證金八千元後，即於次日不再 來上班。換言之，原告乃係自行辦理去職！
２、要之，被告經營美容坊，按美容坊之慣例並未要求員工以書面提出辭呈，美容師 離職時多與店長或會計結算薪資獎金收拾個人物品後即完成離職。原告拒絕被告 調職之建議後，渠即要求結算薪資，此有其結算九月一日至五日之薪資獎金結算 明細並「經原告自行簽名」之結算表可稽 (參被證六號)，渠具領薪資後即收拾 個人物品離去並不再來上班，當時原告聲稱我不去台中我不做了，被告公司在場 員工皆親耳見聞，其顯然以其言語及行動表示自動辭職。原告既係自行辦理離職 ，而非遭被告予以解雇，被告於所營企業之工作規則、勞動契約或團體協約中規 定或事先約定受僱者懷孕時應行離職或留職停薪之情事，則被告實無任何違反兩 性工作平等法第十一條第二項規定之行為！原告亦曾於離職後九月七日再偕同其 一位友人到被告公司表明其因已辦理離職但因懷孕生產得請勞保給付，故請求被 告准其暫借掛勞保於其公司，當時被告公司在場員工多人親耳見聞，原告實乃自 行辭職無疑。
（三）迺台北市政府兩性工作平等委員會竟於被告無任何違反行為下，率以「空言」 而泛論被告成立性別歧視，台北市政府兩性工作平等委員會所為罰鍰處分，確 屬於法無據，而有違法，應予撤銷；就此，被告亦已對該等處分提起訴願（參 被證七號），並尚未確定，原告實不得以之為請求之基礎自明。五、 被告所為調職命令，既屬合法，原告無理由而拒絕赴任新職，即難稱被告有任 何拒絕受領勞務之情事：經查，原告自行離職後，因被告未准其暫借掛勞保於 公司，其心生不滿，其曾申請台北市政府勞資爭議調解，被告仍表示善意，於 原告所提出之台北市政府勞資爭議調解記錄中已明載：「資方：請勞方依公司 之調職命令出任新職，則否公司難以管理其他員工」之調解方案，而被告之調 職命令亦無任何違法之處（參前述第三點以下說明），則於原告未能提出任何 正當理由而逕拒絕赴任新職，被告實無任何拒絕受領原告勞務之情事！原告故 忽於此，顯示原告乃係特意誤導 鈞院清聽，益證被告無任何非法解雇或違法 之行為。
六、 退萬步言，縱論本件兩造間之雇傭關係仍存在，原告所請求之平均工資之計算 亦有錯誤：
（一）「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義『經常性給與』均屬之 」、「平均工資：謂計算是由發生之當日前六個月內所得『工資』總額除以該 期間之總日數所得之金額」，勞動基準法（以下簡稱「勞基法」）第二條第一 項第三款及第四款已定有明文，從而，勞基法上工資的構成要件，須符合「因 工作而獲得之報酬」、「按計時、計件、計日、計月方式給付」及「經常性給 與」三個條件，非定期性之給付，如紅利、年終獎金等，即不屬於「工資」， 更不可能因此計入平均工資之範疇。
（二）經查，於原告所提出之「薪俸袋」資料上，其中「建產獎金」並非被告承諾給 與之「因原告工作所獲得之報酬」及「經常性給與」，此以原告所領得之九十 一年三月、七月份之金額中，該等獎金分別高達「四萬三千五百一十二元」及
「三萬零二百八十七元」，其餘月份則僅千餘元而已等情，足徵被告所言非虛 。準此，縱退萬步言，本件兩造間之雇傭關係仍屬存在（此僅為假設語氣，被 告仍否認之），原告請求之「平均工資」數額亦顯有錯誤，原告逾越合理範圍 之請求，自屬無理由。
七、 綜上所陳，被告確無任何非法解雇或違反勞動契約之情形，而係原告自行自被 告處離職，原告主張，要難即得稱有理。為此，被告爰特狀請 鈞院鑑核，賜 准判而駁回原告之訴，以符法制，並保權益，實感德便。一、被告應自民國九十一年九月六日起至民國一百零一年九月五日為止，按月給付原 告新台幣伍萬陸仟肆佰參拾元，暨每月應給付之翌日起至清償日止按週年利率百 分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。事 實 及 理 由
一、訴之聲明部分：
查本件原告之訴之聲明第一項已於民國九十二年六月二十六日之補充理由（三）狀減縮為「被告應自民國九十一年九月六日起至言詞辯論終結日止，按月給付原告新台幣伍萬陸仟壹佰參拾元，暨每月應給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」然鈞院既認本件須先兩造僱傭關係存在與否，其請求給付工資之存續期間自尚無法確定，並依據民事訴訟法第七十七條之十之規定，以十年存續期間之收入核定本件訴訟標的金額，裁定原告須補繳裁判費新台幣六萬九千七百七十一元，而原告已於民國九十二年十二月十六日補繳上開費用（附件二），且在不變更訴訟標的且基礎事實同一之情形下，則原告起訴之聲明第一項則以推定僱傭關係存續十年為依據，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，擴張為「被告應自民國九十一年九月六日起至民國一百零一年九月五日為止，按月給付原告新台幣伍萬陸仟肆佰參拾元，暨每月應給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」二、被告公司並無任何法定事由解僱已懷孕之原告，故其解僱之舉並不合法：（一）查原告本受僱於被告戊○○國際有限公司，並在該公司台北分店提供勞務（地 址：台北市○○○路○段一八三號九樓之一），平日工作盡忠職守，從未要求 減少工作量或調職，一直在該公司台北分店提供勞務，並配合公司需求加班， 推銷商品與服務客人，工作可謂不遺餘力，且皆能準時上班，此觀原告懷孕前 後每月薪俸中之加班費、推銷商品之建產獎金與服務客人進行課程之工作獎金 並未有明顯差異，每月亦受領全勤獎金自明（參證四與附件一），詎料，被告 於民國九十一年九月五日以原告懷孕為由，片面解僱原告，並辦理退保（參證 五），使原告生活陷入困境。依兩性工作平等法第十一條第二項、第三項規定 「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚懷孕、 分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由」、「 違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力」。查原告 未因懷孕要求減少工作量或調職，且能照常上班提供勞務，被告實無將原告調 職至台中或留職停薪之必要，被告顯然係欲逼迫原告離職；況經台北市政府兩 性工作平等委員會調查勞資雙方所提供之資料與說明，評定被告性別歧視成立
（參證一）。故雙方既未合意終止勞動契約，被告因原告懷孕而片面終止勞動 契約，已違反兩性工作平等法，且被告亦不具任何解僱原告之法定事由，是被 告解僱原告之行為，應屬無效（民法第七十一條規定參照），兩造雇傭關係仍 應存在。
（二）次查，被告公司係採勞點制，即原告除須憑藉自身努力招攬顧客外，包含原告 在內之美容師所推銷予客人之課程，須自行負責完成，而每位美容師為了提升 自己工作獎金，不可能將自己之客人讓與他人服務，此乃被告公司之內部體制 ；況且，顧客大多會先與其美容師預約時間，臨時到店而無指定美容師者，可 謂微乎其微。故被告稱美容師乃係按順序輪流接待客戶云云（參被告九十二年 四月三十日之答辯狀第四頁第二、（三）點），與事實不符，原告為求績效實 無推卻工作之必要。
（三）就精油按摩服務而言，因與體刷課程同價位，且課程可相互抵用，原告與其他 美容師完全依照客戶需求而定，而原告之多數客人因適逢七、八月夏季，較偏 向選擇具瘦身效果之體刷課程，此參被告所提被證四號關於七、八月體刷課程 增加自明，況體刷課程亦須使用精油，原告係依顧客意願進行，並未因懷孕而 排斥精油按摩服務；另就全身油壓按摩而言，原告於九十一年七、八月為懷孕 初期，體態並未明顯改變，不可能於全身油壓按摩時擠壓到按摩床，也未刻意 推卻全身油壓按摩。故被告指稱原告拒絕進行「精油按摩」與「全身油壓按摩 」（參被告九十二年四月三十日之答辯狀第四頁第二、（四）點），實屬無稽 ，原告並未以懷孕為由而拒絕提供部分勞務。
（四）至於被告所提被證四號關於原告與乙○○工作業績之比較，因訴外人乙○○在 被告公司服務已長達六、七年，其顧客較多，業績當然較資歷僅有一年之原告 為高，況且原告之專長在於美胸保養與瘦身，推銷給顧客之課程也較集中在此 一方面，實不容被告曲解事實；亦不得以原告業績略少於資深副店長而逕認原 告有拒絕工作或不符工作所需條件之情事。
（五）復查，證人丁○○九十二年六月十九日開庭時證稱「（原告問：是不是有工作 獎金，是不是原告沒有服務就沒有獎金？）對。但我們服務的項目有十幾項， 全身油壓只是其中一項。」故原告為生存所需，不可能會排斥工作，而就全身 油壓按摩而言，原告於九十一年七、八月為懷孕初期，體態並未明顯改變，不 可能於全身油壓按摩時擠壓到按摩床；況縱如被告所稱原告因懷孕而不做精油 按摩，仍有十多項之課程可茲進行，對於工作不甚影響，被告實無迫使原告離 職或調職至台中之必要；更有甚者，被告於九十一年八月已開始訓練約四位美 容師，人力上不可能有吃緊之情況，原告若留任原職亦不可能影響工作，被告 以懷孕為由拒絕原告提供勞務，並無理由。
（六）末查，原告因知被告不具法定事由，片面終止雙方雇傭契約，故向台北市政府 勞公局申請勞資爭議調解，並向被告表示回復工作、繼續提供勞務之意願（參 證二），卻不為被告所接受，而雇用人受領勞務遲延者，受雇人無補服勞務之 義務，仍得請求報酬（參證三）。職是，原告仍得依勞動契約及民法第四百八 十六條、第四百八十七條規定，向被告請求按月依勞動契約給付原告受非法解 僱期間之報酬，即每月新台幣五萬六千四百三十元 (亦即受非法解雇前六個月
之平均薪資，參證四、附件一)。
三、本件被告公司係以懷孕為理由拒絕原告提供勞務，原告並未自請辭職：（一）本件事實係被告於民國（下同）九十一年九月四日告知原告，因原告懷孕關係 ，故強要家住台北、產檢醫院亦在台北之原告至台中分店上班或離職擇一，原 告當時即表示無法接受；於九十一年九月五日下午五時許，被告令原告至十樓 辦公室，而經原告表示因家中除先生與婆婆外，尚有未滿三歲之幼子需照顧， 且因懷孕關係亦需要此份工作之收入，不可能到台中上班或離職，但被告卻告 知原告已將九月一日至九月五日之薪資結算，已連同保證金一併匯入原告之帳 戶內，請原告不必再來上班；九十一年九月七日下午三時十五分許原告由證人 丙○○陪同至被告公司，表示欲回去上班，但被告以原告懷孕為由拒絕之。上 開事實，請鈞院明鑒。
（二）就九十一年九月五日下午事實經過之部份：1、證人丁○○九十二年六月十九日開庭時證稱「（問：當時原告說不作了時，還有 人在場？）還有副店長在場，與我說是下午三、四點，三點結算完畢，東西原告 也已帶走。」、「（問：你們在櫃台談多久？）不到五分鐘。」證人乙○○同日 證稱「（原告問：九十一年九月五日，證人兩人與原告在九樓談了多久？）大約 半個小時。」，何以前者稱在櫃台談五分鐘，後者稱在店長室談半個小時，相互 矛盾，顯見證人丁○○、乙○○刻意編織不存在之情節，在隔別訊問時凸顯其矛 盾之處。
2、查被告明知上開矛盾之處，居然稱原告先與證人丁○○在九樓店長辦公室洽談半 小時，再與其於櫃台進行二分鐘之薪資結算（參被告民事答辯（三）狀第七頁） ，但證人丁○○九十二年六月十九日開庭時分明證稱「（原告問：九月五日的何 時老闆有找原告上去談話？）九月五日下午二點多有找原告去談話，下午三點下 來九樓。」故果如原告下至九樓後再與證人丁○○談三十餘分鐘，則早已超過銀 行匯款時間（下午三時三十分），如何能於當日匯款？況證人丁○○稱匯款時間 約三點十五分左右（參九十二年六月十九日開庭筆錄），與被告答辯內容所指之 時間亦有落差。益徵被告與證人丁○○、乙○○僅係一再杜撰不實情節而已。3、次查，原告於九十一年九月五日下午係為客戶曹美麗小姐進行臉部課程，直到下 午五點，而一般臉部課程所需時間為二個小時，故原告係完成曹小姐之臉部課程 後，方與被告公司之代表人戊○○商談至六點多，並由其告知原告，已將八月份 、九月一日至九月五日之薪資匯入原告之帳戶內。證人丁○○、乙○○證稱原告 係於二點多與戊○○於十樓商談，三點多至九樓與證人丁○○洽談結算薪資、並 帶走個人物品乙事，與事實不符，顯係為維護被告公司而臨訟捏造之詞。（二）原告係九十一年七月四日前往國泰醫院方知懷孕及受孕日為九十一年六月六日 ：證人丁○○九十二年六月十九日開庭時證稱「（法官問：原告何時懷孕？） 原告是九十一年五月懷孕。」然查，原告係九十一年七月四日前往國泰醫院診 斷，方知其在「同年六月六日受孕」（參證十五），證人丁○○之證詞顯然不 可採信；甚者，被告所提被證八及被證九，即乙○○與丁○○之證明書，稱原 告「九十一年五月」以懷孕為理由而工作不力云云，難道證人等居然會先於原 告知道懷孕乙事？而「九十一年五月」原告尚未受孕，何來懷孕而工作不力？
（三）被告稱原告於九十一年九月五日將客服表單取走並未歸還（參被告民事答辯（ 三）狀第四頁），但被告並無法舉證以實其說。事實上，原告當日未提出也未 取走客服表單，況店長丁○○本身即有日報表，就美容師服務課程、產品銷售 皆有紀錄，並依其紀錄計算工作報酬，對於原告工作內容知之甚詳。是故，被 告公司指示店長丁○○先行計算原告之八月份、九月一日至九月五日之薪資（ 因九月五日下午店長丁○○已知原告所進行之工作），並逕行匯入原告帳戶內 ，此舉乃係逼迫原告離職之不當手段；況且，被告公司之匯款程序豈能由店長 一人決定而不需被告公司同意與印鑑、存摺？故必然被告公司先指示店長丁○ ○計算、轉匯原告薪資，並以此作為原告係自請離職之假象，整件事件顯然早 有計畫逼使懷孕之原告在孤立無助且無從對抗之情形下離開公司，並非原告提 出客服表單要求結算薪資。
（四）承前所述，原告當日並無表達離職之意，被告公司代表人戊○○、證人丁○○ 、乙○○所編織原告自請離職並要求結算工資之證詞，實有諸多不實矛盾之處 ，純粹係為掩飾解僱懷孕原告之說辭，不值採信，懇請鈞院明察。四、原告並未同意調職，被告公司亦無將原告調職至台中之必要：（一）查內政部七十四年九月五日（74）台內勞字第三二八四三三函僅係就企業內調 動為一般性之規定，尚須就個案作不同之評價，例如調職係出於報復、非企業 經營所必須或迫使勞工離職之動機等，則不得概括予以適用。而依國內學者見 解，勞資雙方之「調職合意」仍為調職五原則關心所在（參證十）；在判斷雇 主調動之合法性時，應分為三階段：第一階段應判斷勞動契約是否禁止雇主調
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