臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第73號
原 告 廖建平
訴訟代理人 賴呈瑞律師
蔡孟潔律師
被 告 臺灣奧的斯電梯股份有限公司
法定代理人 彭祖琳（Julie Marie Heuer Brandt）
訴訟代理人 劉允正律師
陳宇萱律師
上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國106 年8 月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾肆萬貳仟零玖拾柒元，及自民國一百零六年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾肆萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰叁拾肆萬貳仟零玖拾柒元或同面額之銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣原告自民國82年7 月1 日起至106 年1 月31日止，任職於 被告公司，擔任服務業務主任，因原告於101 年2 月接受緊 急主動脈弓及升主動脈置換手術，經診斷不適合從事勞重事 務，遂於106 年2 月1 日辦理退休。原告任職期間，每月除 應領薪資外，被告尚依原告每月業務量發放服務業務獎金予 原告，惟系爭服務業務獎金僅發放百分之80，剩餘百分之20 則於每年度年終時統一發放。
㈡勞工退休金新制94年7 月1 日公布施行，勞工於94年6 月底 前到職，且94年7 月1 日後仍服務於同一事業單位者，可選 擇適用勞退新制、舊制或暫不選擇，如暫不選擇者，則繼續 適用舊制。是依勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第4 款、 第55條第1 項、第2 項規定，原告自82年7 月1 日任職於被 告公司迄94年7 月1 日施行勞退新制，累積年資為12年，斯 時原告並未結清舊制年資，仍得依法請求至94年6 月30日止 之退休金。另依勞基法第2 條第3 條規定，並參照最高法院 86年度台上字第1681號、100 年度台上字第801 號判決及內 政部（74）台內勞字第294374號函：「查勞動基準法第39條 規定：特別休假，工資應由雇主照給；又該法施行細則第2
條及第10條，關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項 目中，均未將其排除於工資外，因此於計算平均工資時，自 應將特別休假工資列入一併計算。故105 年8 月、9 月服務 業務獎金129,491 元、217,060 元，屬原告因工作所得之報 酬，符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件，依法 即應認定為工資。
㈢原告於離職前6 個月（105 年8 月至106 年1 月）所領取之 每月薪資均為新臺幣（下同）55,348元，另服務業務獎金則 為105 年8 月129,491 元、105 年9 月217, 060元、105 年 12月130,849 元、106 年1 月83,466元，薪資及服務業務獎 金共計892,954 元（計算式：55,348×6 ＋129,491 ＋217, 060 ＋130,849 ＋83,466＝892,954 ），平均工資為148,82 5.67元（計算式：892,954 ÷6 ＝148,825.67），原告累積 年資為12年（24個基數），則原告之退休金應為3,571,816 元（計算式：148,825.67×24＝3,571,816 ；小數點以下四 捨五入，下同）。
㈣又查，依勞基法第38條第1 項第6 款、第4 項、第39條前段 、勞基法施行細則第24條第3 款規定，原告自82年7 月1 日 任職至106 年1 月31日止，每年得享有29日之特別休假，原 告於106 年度未休之29日特別休假及2 日國定假日共31日， 亦應折算為工資153,787 元（計算式：148,825.67÷30×31 ＝153,787 ）。承上，原告所得領取之退休金及特別休假未 休之工資，合計為3,725,603 元（計算式：3,571,816 ＋ 153,787 ＝3,725,603 ）。
㈤兩造於本案起訴前，曾經新北市政府勞工局為勞資爭議調解 程序，於106 年3 月3 日第1 次調解會中，代表被告出席之 林佳玲課長當場稱渠經被告及法務經理之授權，只要新北市 政府勞工局建議資方應給付勞方多少退休金額，渠有得到授 權可代表公司同意給付，如原告不服新北市政府勞工局所調 處之金額，可向法院提告等語，除原告、調解委員王建宏外 ，尚有證人即被告公司退休員工張偉雄在場聽聞。嗣經新北 市政府勞工局調解委員調處並建議：「A 資方已同意勞方二 人申請退休在案。B 計算退休金時，應將勞方之獎金列入平 均工資計算。C 勞方於契約終止時，得請求未休完之特休工 資。」，被告代理人林佳玲並已當場同意給付原告3,591,04 8 元之退休金，然此一雙方之合意並未正式記載於調解紀錄 中，而至106 年4 月6 日第2 次調解會時，調解委員雖仍建 議被告給付3,591,048 元，被告另一代理人黃清溪卻翻異其 詞，改稱不同意給付。依民法第153 條第1 項規定，被告既 已於106 年3 月3 日第1 次勞資爭議調解會中，就原告所提
出3,591,048 元之退休金同意為給付，應認兩造就此一「被 告給付原告退休金3,591,048 元」之契約內容已達成合意， 被告自應依兩造所約定之內容履行給付之責。
㈥併為聲明：被告應給付原告3,725,603 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳 明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠依勞基法第2 條第3 款、第4 款、勞基法第10條第2 款規定 ，凡非具勞務對價性、或非經常性之給與，如獎金，依法不 應納入平均工資之計算範圍。被告105 年之業務獎金辦法， 於同年7 月20日公告，共有5 種獎金，計算方式係以績效（ 如業務係以所談成之合約金額）為基準，並考量利潤率等因 素，辦法中規定：「如訂單取消，則公司將追回已經發放的 獎金」、「“O ”Sales 達成率<80 ％則獎金歸零」、「如 某項目的定金轉移到其他項目，則公司有權追回該項目已經 發放的獎金」等語，亦即，此等獎金係基於獎勵之性質，僅 達成特定獲利目標之員工始得領取，究非每位付出勞務之員 工均可領得，不具經常性，是以該等獎金與勞務之對價尚屬 有間，實不屬平均工資之列。
㈡平均工資之意涵，在於反映勞工退休前6 個月內「付出勞務 之所得報酬」，並以此計算退休金金額，確保勞工退休後生 活不致頓失所依。然原告所主張之平均工資，係將基於獎勵 性質之非經常性給付（服務業務獎金）納入，要屬無據。又 原告所指105 年8 月18日之服務業務獎金129,491 元（計算 式：103,506+25,985＝129,491 ），實為105 年第1 季（ 105 年1 月至3 月）之服務業務獎金，且原告主張金額有誤 ，應為129,383 元；而原告所指105 年9 月1 日之服務業務 獎金217,060 元（計算式：173,739+43,321＝217,060 ）， 則為105 年第2 季（105 年4 月至6 月）之服務業務獎金， 原告主張之金額亦有錯誤，應為217,174 元。服務業務獎金 不論發放時間為何，本即不應納入平均工資，更遑論該等獎 金係105 年1 月至6 月間績效所生之獎金，絕非原告退休前 6 個月內所應得之薪資，自當予以剔除。
㈢依勞基法第38條第4 項規定，並參照行政院勞工委員會（現 改制勞動部）97年12月17日勞動2 字第0970085418號函：「 …依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年 度終結或終止勞動契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資。上開工資應按平日之工資折算，與平均工資無 涉」，是特別休假未休工資，非以平均工資計之，應以平日 工資折算，106 年6 月16日修正公布之勞基法施行細則第24
條之1 第2 項規定亦同此旨。臺北市政府勞動局網頁資料， 更曾對前揭函文進一步闡釋：「平日工資指的是正常工時內 的工資，績效獎金是依其績效表現所給…，原本計算應休未 休之特別休假工資時就不計入…」，足證原告主張將服務業 績獎金納入、以平均工資計算特別休假未休之工資，並無理 由。
㈣原告退休前之平日每月工資為本薪40,248元加計伙食津貼1, 800 元，共計42,048元，原告於退休前、應休未休之特別休 假共31日，應折算之工資為43,450元（計算式：42,048×31 ÷30＝43,450元），而被告已於106 年3 月31日發放43,450 元予原告，故原告此部分主張應予駁回。
㈤原告主張被告代理人林佳玲課長於106 年3 月3 日新北市政 府勞工局調解會已當場同意給付原告退休金3,591,048 元云 云。實則，林佳玲當天僅獲得被告授權出席與原告間勞資爭 議調解事宜，並未被授權任何和解金額，且於調解程序中始 終不曾表示同意給付原告3,591,048 元之退休金，原告明知 調解紀錄中並無相關記載，參與該日調解會之張偉雄亦未明 確聲明林佳玲確實同意此數額，原告自行提出「張偉雄證詞 」遽稱兩造已達成退休金數額合意，顯係空言無憑。且觀諸 106 年3 月3 日新北市政府勞資爭議調解紀錄記載：「勞方 二人主張因資方主張將其第一季及第二季之獎金不列入平均 工資計算，故其退休金權益受損，故主張資方應列入計算； 惟資方則主張，係公司之規定所有（應係「有所」誤植）出 入，故未便同意勞方所請求」，兩造間顯然不可能於當次調 解程序就退休金數額達成合意，且該次調解並未成立，而係 建議勞資雙方於106 年4 月6 日下午2 時召開第2 次調解會 ，在在證明，兩造未就退休金數額達成合意，原告據以請求 被告給付3,591,048 元，顯係無稽。
㈥併為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明 如受不利判決，願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存 單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告任職於被告之期間自82年7 月1 日起至106 年1 月31日 辦理退休為止。
㈡被告於105 年8 月18日給付105 年第1 季服務業務獎金之80 ％，計103,506 元予原告，嗣於106 年4 月21日給付105 年 第1 季服務業務獎金之20％，計25,877 元予原告。 ㈢被告於105 年9 月1 日給付105 年第2 季服務業務獎金之80 ％，計173,739 元予原告，嗣於106 年4 月21日給付105 年 第2季服務業務獎金之20％，計43,435 元予原告。
㈣被告於105 年12月22日給付105 年第3 季服務業務獎金之80 ％，計104,679 元予原告，嗣於106 年4 月21日給付105 年 第3 季服務業務獎金之20％，計26,170元予原告以及被告於 106 年1 月26日給付105 年第4 季服務業務獎金之80％、計 66,773元予原告，嗣於106 年4 月21日給付105 年第4 季服 務業務獎金之20％，計16,693元予原告。 ㈤原告於退休前，應休未休之特別休假共31日，被告就此已於 106 年3 月31日發放折算工資43,450元予原告。四、原告主張其自82年7 月1 日起受僱於被告，擔任服務業務主 任，於106 年2 月1 日退休，原告自82年7 月1 日起至94年 6 月30日止之舊制年資為12年，計24個基數。又原告於退休 前6 個月（105 年8 月至106 年1 月）所領取之每月薪資均 為55,348元，並領有服務業務獎金即105 年8 月129,491 元 、105 年9 月217,060 元、105 年12月130,849 元、106 年 1 月83,466元，故原告所領取薪資及服務業務獎金共計892, 954 元，平均工資應為148,825.67元，原告得領取之退休金 應為3,571,816 元（計算式：148,825.67×24＝3,571,816 ）。另原告於106 年度未休之29日特別休假及2 日國定假日 共31日，亦應折算為工資153,787 元（計算式：148,825.67 ÷30×31＝153,787 ）。是被告應給付原告退休金及特別休 假未休工資合計3,725,603 元等語。惟為被告所否認，並以 前詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：㈠系爭服務業務獎金是 否應納入計算平均工資之範疇？㈡原告請求被告給付退休金 3,571,816 元，是否有據？㈢原告請求被告給付特別休假工 資153,787 元，是否有據？茲分述如下： ㈠系爭服務業務獎金是否應納入計算平均工資之範疇？ 1.按工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第 2 條第3 款定有明文。又依勞動基準法施行細則第10條規定 ，勞動基準法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給 與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟 獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。 故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常 性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其 單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非因勞工 之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎 勵恩惠給與性質，即非為勞工之工作給付之對價，自非勞動 基準法第2 條第3 款所指工資，應不得列入工資之範疇，最 高法院79年台上字第242 號判決、91年度台上字第897 號判
決意旨參照。
2.本件原告主張其工資包括服務業務獎金，應列入平均工資計 算云云，然為被告所否認。查被告關於業績獎金之發放，可 分為新品業務獎金、MOD 獎金、服務業務獎金、安裝現場獎 金、保養現場獎金等5 種，有被告提出之獎金辦法可按。依 原告在被告公司擔任服務業務主任之職務，原告所得領取之 業績獎金乃為服務業務獎金，依「2015年服務獎金辦法」其 中有關O 業務主任之獎金計算方式分為：⑴業務主任－無個 人業績：依組員平均獎金＊O Sales YTD 達成率。⑵業務主 任－有個人業績：個人績效獎金＋組員平均獎金＊O Sales YTD 達成率。⑶年度績效獎金：年度達成率≧120%，額外頒 發整年度20% 的額外獎金。又“O ”Sales 達成率< 80% 則 獎金歸零；業務獎金頒發方式－80% 每季頒發，20% 每季保 留。另有關O 業務獎金之計算方式分為：⑴Conversion：月 保養費* 50%*TSP 乘數。⑵Recovery：月保養費* 70% 。⑶ 獎金扣除（Cancella tion ）：月保養費* 40% 。⑷獎金扣 除（FOS Lost）：Home Lift( -NT$200) /non Home Lift( -NT $500) * 台數。⑸AR（收款）：合約季收款金額*0.1%* 收款季達成率。⑹PA Up ：（保養費差額）* （PA UP%乘數 ）。⑺PA Down ：（保養費差額）* （PA Down 原因乘數） 。並為註記：單一合約之獎金上限－台幣20萬元；當季頒發 獎金總額如為負數，獎金直接歸零，不倒扣至下一季等情。 綜上觀之，被告服務業務獎金之發放，既訂有達成率，並有 扣除制度，且關於業務主任獎金之頒發並以組員平均獎金及 達成率為基準，堪認該服務業務獎金乃被告為激勵員工士氣 ，視員工表現依獎金辦法所發給具有獎勵性、恩惠性給與， 尚難謂屬原告提供勞務之對價，是縱使每季於評核後均有發 放，然仍不屬於勞動基準法所定之工資範圍內。 3.從而，原告主張被告所給付105 年第1 季至第4 季服務業務 獎金，合計560,872 元（如上述兩造不爭執事項㈡至㈣所列 金額之加總，即：103,506 元＋25,877元＋173,739 元＋43 ,435元＋104,679 元＋26,170元＋66,773元＋16,693元＝ 560,872 元），應納入其經核准退休前6 個月之平均工資計 算範疇，洵屬無據。
㈡原告請求被告給付退休金3,571,816 元，是否有據？ 1.按「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿 一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給 與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以 半年計；滿半年者以一年計」，勞基法第55條第1 項第1 款 定有明文。又按，計算勞工退休金基數之標準，係指核准退
休時一個月平均工資。所謂平均工資，乃計算事由發生之當 日前六個月所得工資總額除以該期間總日數所得之金額。此 觀勞動基準法第55條第2 項、第2 條第4 款規定自明。 2.查原告自82年7 月1 日任職於被告公司，經被告核准於106 年2 月1 日退休，已如上述，則計算原告自82年7 月1 日至 94年6 月30日之舊制年資合計為12年，依勞動基準法第55條 第1 項第1 款前段之規定，該段工作期間退休金給與基數為 24個基數，堪以認定。復查，被告所給付予原告之105 年第 1 季至第4 季服務業務獎金，合計560,872 元，不應納入其 經核准退休前6 個月之平均工資計算範疇，業如前述。又原 告經被告核准退休時前6 個月即105 年8 月至106 年1 月之 每月工資含本薪40,248元、伙食津貼1,800 元、交通津貼5, 000 元、職務工作加給津4,300 元、職務津貼4,000 元，合 計55,348元，有原告所提出之員工薪資條可按，而被告固僅 就本薪及伙食津貼應列入工資計算並不爭執，然其餘各項津 貼，在制度上既具有經常性，每月給付金額復屬固定，堪認 兩造已然約定原告每月可得工資報酬包含上開各項津貼，自 均屬勞務之對價，而可認係工資至明。另原告雖主張平均工 資應列計特別休假未休工資云云。惟按該特別休假未休工資 乃雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與補償之代償 金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，且每年年度終結未 休畢之特別休假亦非固定，勞工所得受領之代償金，即非經 常性，自難認為屬勞動基準法第2 條第3 款所稱其他任何名 義之經常性給與，是原告主張應將特別休假未休工資列入平 均工資計算，並不可採。從而，堪認原告經核准退休時一個 月平均工資應為55,348元。則據此計算，原告可得請求之退 休金應計為1,328,352 元（計算式：55,348×24＝1,328,35 2 ）。
3.至原告雖主張被告已於106 年3 月3 日在新北市政府勞工局 勞資爭議調解程序中，同意依調處建議金額給付3,591,048 元，兩造已就被告應給付原告退休金之金額達成合意，被告 自應依約給付，並聲請傳訊當日在場聽聞之張偉雄為證人云 云。然按勞資爭議經調解成立，視為爭議雙方當事人間之契 約，勞資爭議處理法第23條前段定有明文。又調解程序中， 調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於 調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟 法第422 條亦有明文。查上開勞資爭議調解事件，兩造固有 於106 年3 月3 日進行勞資爭議調解程序，惟依該日勞資爭 議調解紀錄調解結果所載，乃係另定於106 年4 月6 日下午 2 時召開第二次調解會，又依106 年4 月6 日勞資爭議調解
紀錄調解結果所載為調解不成立，原因則為資方不同意調解 方案，有上開勞資爭議調解紀錄可參（見本院卷第59-60 、 205-206 頁），是以，堪認兩造就給付退休金之勞資爭議並 未經調解成立，自難認為兩造已達成意思表示一致而成立和 解契約。則縱使被告於調解程序中曾表示同意願依調處金額 給付，然嗣後既仍未能成立調解，即未能視為已成立和解契 約，則於調解不成立後之本案訴訟，仍不得採為裁判之基礎 。是本院認原告聲請傳訊證人張偉雄，核無再為調查之必要 ，附此敘明。
㈢原告請求被告給付特別休假工資153,787 元，是否有據？ 按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數， 雇主應發給工資，勞動基準法第38條第4 項定有明文。查原 告於106 年2 月1 日退休前最近1 個月即106 年1 月份之工 資為55,348元，業經本院認定如前，是堪認原告1 日工資應 為1,845 元（計算式：55,348÷30＝1,845 ，小數點以下四 捨五入）。又查，原告於退休前計有31日特別休假未休，被 告就此已於106 年3 月31日發放折算工資43,450元予原告， 並為兩造所不爭執，從而，原告依上開規定，請求被告應給 付特別休假未休工資差額13,745元（計算式：1,845 ×31－ 43,4 50 ＝13,745），即無不合，應予准許，逾此部分之請 求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依據勞動基準法第55條第1 、2 項、第38條 第4 項規定，請求被告給付勞工退休金1,328,352 元及特別 休假未休工資差額13,745元，合計1,342,097 元，及自起訴 狀繕本送達翌日即106 年4 月14日至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之 證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸逐一再加 論述。另原告於本件言詞辯論終結後，雖復主張被告曾於10 6 年3 月17日以電子郵件告知原告得領取之退休金數額為2, 184,024 元，顯有將服務業務獎金納入平均工資計算，且10 6 年4 月7 日亦有以電子郵件回覆原告將補發特別休假工資 差額，是被告有違訴訟上「禁反言」原則等語，並提出上開 電子郵件為證，惟此部分未經為本案之言詞辯論，本院無從 審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
民事第四庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
書記官 林翠茹
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