臺灣新北地方法院民事判決 105年度家訴字第58號
原 告 連世銘
曾志文
共 同
訴訟代理人 蔡宜衡律師
林 凱律師
複 代理人 林哲安律師
被 告 林政雄
林政德
林政輝
林永
上一人 之
訴訟代理人 林春惠
被 告 李林滿子
游林瑞玉
上一人 之
訴訟代理人 許佩霖律師
蔡欣延律師
林俊儀律師
複 代理人 吳采凌律師
上列當事人請求確認繼承權存在事件，本院判決如下：
主 文
確認原告連世銘、曾志文對被繼承人林德洽（男，民國前63年2月7日生，民國21年3月13日死亡）之繼承權存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
本件被告林政雄、林政德、林政輝、李林滿子經合法通知， 未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，按照家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條 第1項前段規定，爰依原告之聲請，就被告林政雄、林政德 、林政輝、李林滿子部分由原告一造辯論而為判決。貳、實體事項
一、原告主張：
被繼承人林德洽（民國21年3 月13日死亡）共育有長男林子 利、次男林枝、三男林、四男林椪等四名子女，兩造均為 被繼承人林德洽之後代子孫。
被繼承人林德洽死亡時，遺有如附表所示之不動產，詎原告 與其他繼承人向新北市中和地政事務所辦理上開土地繼承時 ，卻遭被告林政雄等六人以原告等人及其他繼承人均已喪失
繼承權為由而聲明異議。
被繼承人林德洽死亡時，臺灣尚處於日據時期，故民法繼承 編雖已於民國20年5 月5 日施行，惟效力尚不及於臺灣地區 。依日本大正11年第407 號令第5 條規定，日治時期關於台 灣省人民親屬繼承事件，應適用當時有效之臺灣規定。而當 時之臺灣習慣，有戶主繼承（即家產繼承，因戶主喪失戶主 權而開始之財產繼承）、私產繼承（即因家屬之死亡而開始 之財產繼承）之別，家產原則上由繼承戶主之人，及被繼承 人家屬且為男性直系卑親屬繼承。又法定財產繼承人於財產 繼承開始前死亡，由其男直系血親卑親屬代襲（位）財產繼 承。至分戶而另立一家即別籍（居）異財者，對原來之家發 生喪失繼承權之效果。
依臺灣習慣調查報告所載，分戶要件分別為：1.分割家產。 2.別居。但父母生存中原則不承認分戶，僅得依父母之命， 分割家產而分居。換言之，雙親在世中須以得父母承諾為前 提。而日治時期裁判上認定之分戶要件有：1.分家應出於分 家戶主之自由意志。2.應得本家戶主之同意。3.未成年人， 應得行使親權之父或母，或監護人之同意。4.因分家而創立 一家，仍須冠以同一之姓。又依臺灣人習慣上之分家，乃家 族得戶主之同意後，重新設立一家庭而告完成，非以申報為 要件，此有昭和11年上民字146 號，同年9 月30日判決參照 。判例以別籍（居）異財與得父母同意為分戶要件，與「臺 灣私法」所採觀點相同，即是否依戶口規則申報分戶，與分 家之成立毫無關係，僅事實認定之資料。況所謂異財非已與 本戶分割財產而受家產分配之意，乃指因分戶而另立嗣後之 登記，即於財產上處於與本戶獨立之地位。故解釋上，已拋 棄繼承，事實上無可分割之家產，或不分割家產而別籍另立 生計者，均應認係異財而喪失繼承權。復大正11年上民字第 49號判例則謂：於台灣，家族為分戶，必須與戶主分爨，非 僅依分戶之申報即可發生效力。故如主張已為分戶，除戶口 調查簿有登錄外，尚須證明有分爨之事實。
觀諸被繼承人林德洽日治時期戶籍謄本之記載，被繼承人林 德洽於繼承開始時係設籍「臺北廳中坑庄土名灰二百番地 」，與其次子即訴外人林枝、三子即訴外人林所設籍之地 址「臺北州海山郡中和庄中坑字灰二百番地」相同，顯見 訴外人林枝、林於繼承開始時並未與被繼承人林德洽有別 居異財之情形。況被繼承人林德洽死亡時遺有如附表所示等 20筆土地，迄今歷經80餘載均未有移轉登記予兩造或其他繼 承人之事實，可徵被繼承人林德洽之後代子孫從未有因被繼 承人林德洽喪失戶主權而開始財產繼承之事實。原告連世銘
既為被繼承人林德洽之次男即訴外人林枝一房之子嗣、原告 曾志文既為被繼承人林德洽之三男即訴外人林一房之子嗣 ，應堪認無任何分割家產、別居異財而喪失繼承權之事由， 自當與被告等人同為被繼承人林德洽之合法繼承人等語。 對被告之答辯意見略以：
被告等人係於104年間原告向新北市中和地政事務所辦理兩 造被繼承人林德洽之遺產登記時，始主張遺產應由大房林孫 金單獨繼承，而才有獨自行使其遺產上權利之行為，故原告 於104年12月31日提起本件訴訟，並未逾民法第1146條第2項 之消滅時效。按民法第1146條所謂繼承權被侵害，須自命有 繼承權之人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於 不顧者，始足當之（最高法院51年台上字第2108號民事判例 意旨參照），次按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規 定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為 繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人 而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實 之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生 此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼 承權，自無民法第1146條之適用，最高法院29年上字第1504 號判例及司法院院解字第3997號解釋，均已明示此旨，不容 曲解（最高法院53年台上字第592號民事判例）。準此，兩 造之被繼承人林德洽過世後，其四大房子孫林孫金、林枝、 林、林椪曾於昭和9年7月23日按照應繼分比例共同繼承林 德洽所遺留之中和庄中坑字牛埔88之1番地及91番地等2筆土 地，是以，被告等人所屬之大房林孫金並未於繼承開始後， 置其他3房之合法繼承人於不顧，而單獨行使繼承人之權利 。被告等人遲至104年欲向新北市中和地政事務所辦理兩造 被繼承人林德洽之遺產登記時，始主張大房林孫金為林德洽 之唯一繼承人，故原告之繼承權利斯時始有受侵害之情事原 告之繼承回復請求權自應從當時開始起算，故原告於104年 12月31日提起本件訴訟，並未逾民法第1146條第2項之消滅 時效。
按「法定戶主繼承人之第一要件須為被繼承人之家屬，習慣 上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家 既發生喪失繼承權之效果，分戶之要件如何，遂成為繼承上 重要之一問題。依『台灣私法』所載，自明治 39 年 1 月 15日日（民國前6年）施行戶口規則後，當時裁判上認定分 戶之要件為：分家應於出分家戶主之自由意志、應得本 家戶主同意、未成年人應得行使親權之父或母，或監護人 同意、因分家而創立一家，仍須冠以同一之姓。故父母在
世中分戶以得父母之承諾為前提。舊習慣上，鬮分或分割一 家共有之總財產時，其結果當然分家且分爨。故解釋上認定 有分爨分家，而後始得分戶。另查『依舊習慣法上，家已鬮 分其家產並分爨者，當然發生一家之分立，當時原應辦理戶 口薄上分戶之手續……』（大正4年控字第577號判決）。惟 昭和5年上民字69號判例及釋答則認為：分戶不以分得居別 炊為要件，其實質上已分家並另立生計者，始喪失繼承權。 換言之，分家不以戶籍上之申辦為要件，是否依戶口規則申 辦分戶，與分家之成立毫無關係，僅為事實認定之資料而已 」，內政部87年1月8日台內第字第8612917號函可資參照。 被告引用最高法院及臺灣高等法院之見解，認為「分戶固非 以戶口（戶籍）申報為要件，然可認原則上若經戶籍申報已 分戶者，通常即已分割家產並行別居」乙節，應係以日據時 期之舊臺灣民事習慣為依據，然此論述已經昭和5年上民字 69號判例加以修正，即戶主死亡時，其直系血親男性卑親屬 之法定繼承人是否因分戶而喪失繼承權，端視該法定財產繼 承人是否已實質上分家而另立生計為據。從而，被告援引舊 台灣民事習慣下之實務見解而推論林枝、林之戶籍資料上 有「分戶」，以及其等均有「別立戶籍」之事實，故已生喪 失繼承權之效果云云，論理過程似嫌速斷。
又日據時代台灣人民之戶主繼承，其法定繼承人喪失繼承權 與否，應審酌該繼承人客觀上是否已分家而另立生計。倘該 法定繼承人業已分割家產或已獨立生計而未倚賴原戶主者， 則其日據時代戶籍謄本之登記上即會具體記載「分家」二字 ，而與僅申辦戶口分立，實際仍居住同一地共同生活之「分 戶」以資區別，藉以作為判斷是否喪失繼承權之基準，而若 子孫未實際居住戶籍地，日據戶籍謄本亦會記載「寄留」。 而林枝及林縱有「分戶」之記載，然闕無「分家」之註記 ，足證林枝及林於戶政登記上所為之「分戶」，性質與法 律上效果均與「分家」或分爨迥然不同，頂多僅係有戶口分 立之事實。而被告固提出手抄騰本稱林枝、林均已自立為 新戶籍之「戶主」云云，惟觀諸該戶籍謄本並未載述林枝及 林另立為新戶主之時間為何；反觀原告之日據時代戶籍謄 本，得以觀知至少就被繼承人林德洽於昭和 7 年 3 月 13 日死亡時，林枝、林仍與林德洽共設於同一戶籍，故可推 知被告所稱林枝及林自立為戶主之情形，應係於林德洽死 亡後始為之戶口分立，自不能以該事後發生之事實使之溯及 於繼承開始時，進而論斷林枝、林已喪失繼承權。 至被告所稱林德洽於其在世時，即陸續開始有分割家產予其 次男林枝、三男林、四男林椪之情形乙節：
林枝固於大正14年自被繼承人林德洽受讓「牛埔86番地」， 然依被告所提該土地之異動索引，可知該地當初係由被繼承 人林德洽及訴外人林德琴共同向林德勝所購得。另參諸日據 時代之土地登記謄本，亦可知林枝自林德洽、林德琴取得「 牛埔86番地」、「中坑字灰83番地」、「中坑字灰86番 地」、「中坑字灰88番地」等土地所有權移轉原因亦係由 林枝向被繼承人林德洽買賣而得，被告之訴訟代理人於鈞院 105 年7 月19日準備程序中，亦已自承：「…原告主張本件 為買賣並非無償贈與，實因林德洽當時名下無資力，因此林 枝以買賣的方式將錢交付給父親，但實質上仍為分割家產， 況且林枝當時已自立鬥戶，故其有資金始能給付給父親土地 價金。」等語，顯見被告所指前開4 筆土地，被繼承人林德 洽當係基於變賣自有土地以換取金錢之目的出售，若係分割 家產者，家中男性子孫豈有可能支付價值相當之對價以取得 將來本可透過繼承取得之財產？故被告佯稱林德洽係因分割 家產而將該土地移轉予林枝乙情，誠屬無稽。況被告等人之 先祖林孫金亦曾於大正14年自林德琴取得該土地之所有權登 記，由此益證林枝及林孫金即便有取得「牛埔86番地」之紀 錄，亦應與分割家產之事毫無關聯。尤有甚者，林德洽之長 男林子利（民國3 年7 月13日死亡）固有先於林德洽死亡之 事實，惟依日據時代臺灣習慣之家產繼承，當時即已有代襲 （代位）繼承之制度，倘被繼承人林德洽於斯時真有分割家 產之行為者，則豈有可能會未將家產分配予當時業已出生， 且代位繼承被繼承人長男林子利應繼分之原告先祖林孫金？ 是被告所言顯與家族倫常及一般經驗法則不符。（林孫金確 實有與其他繼承人繼承或共同繼承林德洽土地116-1,116-3, 88-1,91 並移轉給）
依日治時期台灣省人民親屬繼承事件之民事習慣，「因分析 而各人取得所分之財產，同時分居各食而別立戶籍，原有之 家屬共同生活團體消滅，而分為二個以上家屬共同生活團體 」乙節，可知日據時代之戶主若有分割家產予男性子孫之事 實者，通常會同時伴隨該名直系血親卑親屬另立戶籍、別居 異財之情形。然而，姑不論被告所主張林枝、林等人於昭 和6 年（即民國20年）3 月3 日於戶籍本上登載分戶之行為 是否就等同於分居、分財之效果，被告所指前開4 筆土地既 係被繼承人林德洽早於大正14年（即民國14年）即處分予林 枝，則移轉土地當時林枝尚未有同時辦理分戶之狀態，故依 當時之台灣民事習慣，尚難僅憑土地所有權有變動之客觀事 實，即推論被繼承人林德洽係進行分割家產之處置。 被告所提被證三之第一頁記載以上土地經被告陳述係無償取
得云云，顯與被證六至被證八之地籍謄本所載內容不同。縱 可認被證三之內容為真，惟被證三之內容亦記載長房林孫金 有分得家產之事實，是否代表被告等亦同時喪失繼承權，亦 非無疑。
觀之由被告等人先祖林孫金及原告連世銘之先祖林枝之除戶 戶籍謄本，可知該二人死亡時最後所設籍之地址均為臺北縣 中和市○○街00號（即被繼承人林德洽所遺灰二百番地古 厝之現址），且林枝之後代子孫仍不間斷居住於古厝之事實 ，此亦有林枝之長男林孫爐、四男林孫墩、五男林孫鎮於民 國50年代之合照，及後代子孫出嫁、迎娶時至古厝祭拜祖先 之照片可稽，據此可證林枝及林二房之子孫並無別居異財 之情形。
至被告稱林、林椪於昭和6 年3 月3 日分戶後，即因涉及 販賣及吸食鴉片而不知去向，並以日據時期迄今戶籍上皆無 其遷徙或死亡之記載，推論渠等與林德洽間確已別居易財乙 節，亦屬被告憑空猜測。縱林、林椪之戶籍資料於日據時 期至光復後均無任何異動，然被告如何能逕為斷定林、林 椪即已另為別居他處、獨立生計？即便林、林椪等人確有 下落不明、生死未卜之狀態，惟被告如何能證明此二人不知 去向之事實於被繼承人林德洽死亡時即已發生？是以，被告 無端指摘，實乏所據。
原告爭執鬮約書形式上真正，縱然因鑑定技術之限制而無法 判定該鬮約書形式上之真偽，然依新北市中和地政事務所於 106年3月1日回函之內容，可知被證12鬮約書內所載之土地 分配狀態，與後續實際移轉之情況不同，顯見鬮約書之真實 性如何並非無疑：
1.揆諸新北市中和地政事務所106年3月1日新北中地登字第 1064062805號函，旨揭：「三、依日據時期中坑庄土名灰 百拾陸番之壹土地登記簿所載，原登記名義人林德洽於 明治44年12月13日取得上開土地，移轉原因為杜賣契字（ 即買賣），後於昭和18年3月23日由其後代子孫林孫金取 得，移轉原因為相續（即繼承）隨後於同日移轉予林枝， 移轉原因為贈與…四、依日據時期中坑庄土名灰百拾陸 番之參土地登記簿所載，原登記名義人林德洽於明治44年 12 月13日取得上開土地，移轉原因為杜賣契字（即買賣 ），後於昭和18年3月23日由其後代子孫林孫金取得，移 轉原因為相續（即繼承）隨後於同日移轉予林枝，移轉原 因為贈與…」等語，然而若參照被證十二鬮約書第3頁之 登載，中坑庄土名灰百拾陸番之壹及同段百拾陸番之參 之土地乃分配予次房林枝，然為何該筆土地迄自被繼承人
林德洽過世前，皆未辦理過戶手續而仍登記為林德洽所有 ？另倘若被告所述為真，為何被繼承人林德洽過世後，長 房林孫金需於32年間先以繼承之名義取得該二筆土地所有 權登記後，再以贈與之名義過戶予次房枝？而非選擇出示 被證十二之鬮約書，由地政機關逕行將土地登記至林枝名 下即可？由此足見長房林孫金移轉中坑庄土名灰百拾陸 番之壹及同段百拾陸番之參之土地乃分配予次房林枝之原 因與被證十二之鬮約書無涉，鬮約書內容之真實性為何， 非無疑義。
2.再觀前開中和地政事務所之函覆內容：「五、依日據時期 中坑庄土名灰四番、五拾四番、六拾壹番、六拾貳番、 六拾四番之土地登記簿所載，林碰皆於大正14年10月7日 取得自林德琴及林孫喜之所有權，移轉原因為買賣，又於 昭和5年7月31日取得林德洽所有權，移轉原因為買賣…」 等語，可知上開五筆土地係由四房林椪於被繼承人林德洽 過世前，以買賣之名義而向被繼承人購買單獨取得所有權 ，以亦與被證十二之鬮約書所載該五筆土地應分配與三房 林、四房林椪之內容不同。
3.又觀前開中和地政事務所之函覆內容：「六、依日據時期 中坑庄土名灰貳番、五拾六番、五拾九番之土地登記簿 所載，林德恰之所有權皆於昭和 5 年 2 月 25 日移轉所 有權予楊林氏麵，移轉原因為買賣…」等語，可知上開三 筆土地係由楊林氏麵於被繼承人林德洽過世前，以買賣之 名義而向被繼承人購買單獨取得所有權，與被證十二之鬮 約書所載該三筆土地應分配與三房林、四房林椪之內容 不同，亦無相關資料得以證明被繼承人林德洽有將土地賣 得價金交付三房林、四房林椪，如此，被告豈能謂被證 十二之鬮約書為真，原告等人所屬之二房及三房先祖曾分 配家產，故業已喪失繼承權？
4.新北市○○區○○段 000 地號（重測前地號：中坑段灰 小段 200 地號）、同段 232 地號（重測前地號：中坑 段灰小段 200 -1 地號）、同段 631 地號（重測前地 號：中坑段灰小段 187-1 地號）、同段 725 地號（重 測前地號：中坑段灰小段 186 -1 地號）等四筆土地於 被證十二之鬮約書所載之分配方式既約定為「我夫妻百年 之後則將踏作四大房輪流祭祀不能翻異」等語，從而；探 究被繼承人林德洽之真意，應解為前開四筆土地不得由任 一房子孫單獨所有，而為四大房子孫共有並共同管理之。 由此可知，被告辯稱原告等人就上開四筆土地已喪失繼承 權云云，應屬無稽。
5.綜上，在原告爭執被證十二之鬮約書形式上真正之情況下 ，縱然因鑑定技術之限制而無法判定鬮約書形式上之真偽 ，然至少就該鬮約書所約定土地分配之方式與各筆土地後 續實際登記之情況相較，便可得知鬮約書內容之真實性不 無疑義。再加以就鬮約書所列之土地中，被繼承人林德洽 之四大房子孫甚有共同辦理繼承登記之情形，故在在足徵 被告等人堅稱原告所屬之二房及三房先祖已喪失繼承權之 事，不足採信。
並聲明：確認原告連世銘、曾志文對於被繼承人林德洽之繼 承權存在。
二、被告答辯略以：
被告林政雄、林政德、林政輝、李林滿子具狀辯稱： 1.台灣光復前即日據時期之繼承習慣分家產與私產二種，分別 適用不同之繼承順序，所謂家產係指被繼承人係戶主身分喪 失戶主權所發生繼承，私產繼承則係指被繼承人非戶主即家 屬身分死亡者稱之。而因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承 即家產繼承，第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系 血親卑親屬且係繼承開始時之家屬為限。女子直系血親卑親 屬，及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系血親卑親屬 均無繼承權。
2.被繼承人林德洽之次房林枝、三房林及四房林椪確有分居 易財之事實，渠等業已喪失繼承權：
依國家文化資料庫網站，可知被繼承人林德洽於明治41年12 月與同宗兄弟、林德琴、林德鳳及長房侄林子佳會同立鬮書 分得家產計有中坑庄土名灰第四番地等23筆田及建物敷地 ，及牛埔之山場一處，斯時被繼承人林德洽及諸子孫尚設籍 於堂弟林德鳳戶內，惟已分爨易財各自獨立，直至大正八年 始分戶另立新戶。分戶時長男林子利及長媳游氏必業已亡故 ，長孫林孫金年方12歲，眼見長房孫林孫金尚未成年，須由 祖父母養育，然次子林枝，三子林、四子林椪卻已兒孫成 群，遂於高齡76歲時即大正13年5 月15日對其派下四房子孫 即長房林孫金、次房林枝，三房林、四房林椪立下分割家 產鬮書，將其名下或寄名登記於他房名下較具價值之土地（ 地目：田、旱）全部鬮分予派下四房，其餘較不具價值之山 林地及與他房共有之建物敷地留作家產之用，即現今系爭新 北市○○區○○段00地號等23筆土地。鬮分後，自大正14年 起即陸續將家產依鬮約書所定移轉予派下各房。嗣於83歲病 重時，為免日後紛爭，及昭和6 年3 月3 日眼見長房林孫金 業已成家且嫡曾孫亦將出世，加上各房子孫繁衍，遂將次房 林枝，三房林、四房林椪分戶，被繼承人林德洽於分戶後
隔年去世，由長房孫林孫金相續為戶主。由上可證，依當時 家族及社會習慣，被繼承人林德洽既已鬮分家產，派下各房 早分爨易財各自獨立，直至其病重後，為免紛爭，始分戶另 立新戶。
再者，被告已尋得大正13年5月15日所立之鬮約書（參見被 告游林瑞玉105年11月14日民事答辯三狀檢附之被證12，下 稱鬮約書），而以鬮約書所載分割之土地向地政機關申請謄 本，得知部分家產依鬮約書移轉之事實如下：
中坑字灰4 番地（新地號：國道段304 地號）、中坑字灰 54番地（新地號：國道段529 地號）、中坑字灰61番地 、中坑字灰62番地、中坑字灰64番地（新地號：國道段 540地號）等五筆土地：
明治44年8月16日由林子佳、林碩標、林德洽、林德琴等人 保存登記業主資格，嗣大正14年10月7日林椪、林之子林 孫通，自林德琴、林孫喜處移轉取得所有權，此時全為林德 洽所有，林德洽於昭和5年7月31日再將部份所有權移轉與林 椪，林椪並於昭和8年12月19日將所有權出賣予鄭有朋、鄭 自遠。
中坑字灰83番地、中坑字灰88番地（新地號：國道段 616地號）等二筆土地：
林德洽於明治41年6 月29日先後取得所有權，復於大正14年 5 月30日將所有權買賣移轉予林枝，並於同年6 月3 日登記 移轉交付交付予林枝；大正14年10月8 日林孫金自林德琴、 林孫喜處取得所有權，此時全為林德洽所有，林孫金並於昭 和6 年12月1 日將所有權出賣移轉予簡石頭。而林枝於民國 40年7 月27日林枝亡故後，所有權由其長子林爐、次子林阿 ＿、四子林孫墩、五子林孫鎮繼承。
中坑字灰86番地（新地號：國道段628 地號）： 林德洽於明治41年6 月29日先後取得所有權，復於大正14年 5 月30日將所有權買賣移轉予林枝，並於同年6 月3 日登記 移轉交付交付予林枝；大正14年10月8 日林孫金自林德琴、 林孫喜處取得所有權，此時全為林德洽所有，林孫金並於昭 和6 年12月1 日將所有權出賣移轉予簡石頭。 中坑字灰116-1 番地（新地號：國道段752地號）： 林德洽於明治44年12月8 日取得所有權，嗣昭和7 年3 月13 日林德洽亡故後由林孫金相續（繼承) 取得所有權；昭和17 年11月8 日贈與移轉與林枝（此為林枝應單獨鬮分之家產） 。由此例亦證明被繼承人林德洽亡故後，其財產為戶主喪失 戶主權而開始之財產繼承即家產繼承，證明次房林枝，三房 林、四房林椪當時業已喪失繼承權，而由法定戶主繼承人
人長房林孫金以戶主繼承取得所有權後再贈與移轉與林枝。 3.又原告固主張被繼承人林德洽於繼承開始前將財產處分與林 枝之行為係有償買賣行為，與分割家產為目的之無償轉讓迥 異云云，被告假設此事為真（實際上確為分產行為，只是當 時土地台帳登記上有所瑕疵），當然若非大正13年5 月15日 林德洽派下四房書立分產鬮書後，各房實質上已分家並另立 生計，不然林枝何來財力向其父林德洽購買中坑字灰83、 86、88番地等3 筆土地？是以，原告之主張核與大正13年5 月15日林德洽派下四房書立分產鬮書之事實牴觸，是以原告 之主張，自不足採。
4.至原告所稱如附表所示之20筆土地（實為23筆），自被繼承 人林德洽死亡後，迄今歷經八十餘載均未有移轉登記予兩造 或其他繼承人之事實，此一事實原因為：
如附表所示之土地為較不具價值之山林地及與他房共有之祖 厝建物敷地，原為書立分產鬮書時留作家產之用，34年光復 後土地總登記時期，法定繼承人林孫金因不諳登記法令規定 ，未於土地總登記公告時間內更正權利人姓名，致地政機關 誤以死者名義登記所致，待法定繼承人林孫金於70年12月06 日亡故後，其繼承人即被告等因繼承分配問題未能達成一致 協議，致延宕至104年5月6日才向該管地政機關提出申請繼 承登記。
訴外人林、林椪於昭和6 年3 月3 日分戶前後，因涉及販 賣及吸食鴉片而不知去向，致日據時期至光復後迄今近100 餘年戶籍上皆無其遷徙或死亡之記事，此從大正14年10月7 日林之子林孫通代其父分產取得中坑字灰4 、54、56、 61、62番地土地一事即可窺出事實，被告等從先父林孫金口 中聽聞林、林椪之子嗣對其尊長之去向及何時死亡、死於 何地都不知情，是以兩造對林、林椪之去向皆不知悉，此 亦足以證明，自昭和6 年3 月3 日分戶前，被繼承人林德洽 之四房子嗣早已分家並各自另立生計，各管各業互不相干， 原告主張並無分家並另立生計，實不足採，對此，原告所示 之原證一即新北市中和地政事務所土地登記案件補正通知書 第一頁第三點補正事項第2 點即可探知端倪。
被告游林瑞玉之部分：
1.原告 2 人之先祖及原告 2 人未於被繼承權人林德洽死亡起 十年內訴請回復繼承權，故本件訴訟已罹於消滅時效。按繼 承權被侵害，係於繼承開始逾十年後始發生者，在此之前既 無侵害事實，即無請求回復可言，尚非得逕依民法第 1146 條第 2 項規定，認被害人之回復請求權，業因自繼承開始 起逾十年不行使而消滅，於此情形，關於該項請求權之行使
期間，法無明文。最高法院 104 年台上字第 2125 號民事 判決意旨參照。第查，本件原告二人雖主張渠等對被繼承人 林德洽有繼承權，然林德洽業於民國 21 年 3 月 13 日死 亡，為早日確定繼承關係，應類推適用民法第 1146 條第 2 項規定，自繼承權被侵害時起逾十年而消滅。而原告二人遲 至 104 年 12 月 30 日始訴請回復繼承權，其請求權已罹 於十年之時效期間而消滅甚明，是懇請鈞院駁回原告之訴。 2.按日據時期之臺灣習慣，繼承有戶主繼承（即家產繼承，因 戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（因家屬死 亡而開始之財產繼承）之別。戶主死亡時，其身分上地位之 繼承稱為戶主繼承，其所遺財產之繼承，又稱為「因戶主死 亡所開始之財產繼承」；而家屬死亡時，其遺產繼承則又可 稱為遺產繼承，並無身分與地位之繼承可言。臺灣原無戶主 權思想，戶主繼承與我國家產分析有異，而與宗祧繼承尤相 鑿枘。足見家產分析與戶主繼承為日據時期台灣之不同制度 ，不容混淆。而家產原則上由繼承戶主者及被繼承人之家屬 且為直系卑親屬之男子繼承，又法定繼承人於財產繼承開始 前死亡，由其男直系血親卑親屬代襲（位）財產繼承。至分 戶而另立一家，即別籍（居）異財者，對原來之家即發生喪 失繼承權之效果。
3.關於分戶之要件，依臺灣私法（日據時期台灣總督府台灣舊 習慣調查報告書）之記載，其要件為分割家產及別居。而依 臺灣日據時期判立，亦以別籍（居）異財及得父母同意為分 護要件，故若父母亡故後，兄弟間即別籍分食即別居者，依 上開要件推之，當均已同時分戶異財產，即所謂實質上已分 家，並在經濟上另立獨立之生計，即已分割家產。故當時習 慣上「別籍以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已 足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可。」，反面而論，分戶固 非以戶口（籍）申報為要件，然可認原則上若經戶籍申報已 分戶者，通常即已分割家產並行別居。甚至戶口簿上載為家 族者，雖無得戶主同意之直接證據，但數年來已與戶主別居 別炊而獨立經營家業，且並無可資認定戶主以家族對待之事 實，則除有相反之情事外，應解為該家族已得戶主之同意後 分家，更遑論戶籍登記上已分戶。再者，依最高法院88年度 台上字第2061號意旨，亦指明「我國通常稱『家產分割』為 『分居』、『分財』、『析居』及『分家』等，所謂分割財 產，含有兩方面之法律行為，一為家中財物，無論大小，加 以分割，一為家屬從此終止收入和消費之共同家計關係。又 父母一旦死亡，旁系同居之親屬，由於兄弟係平等之故，每 位兄弟可隨時請求分割家產，家長並無拒絕之權利」等語，
足證依日據時期台灣民事習慣，兄弟分戶獨立生活，必然同 時就家財加以分割。
4.本件被告之高祖父林德洽係日據時期家之「戶主」，而原告 連世銘之外曾祖父林枝、原告曾志文之曾祖父林，均係林 德洽之第一代直系血親卑親屬。嗣林枝及林於昭和6 年即 民國20年3 月3 日自「戶主」林德洽之家「分家」，且戶籍 上並登記為「分戶」，且亦各自新分一戶而自立為新戶籍之 「戶主」；而林德洽係於昭和7 年即民國21年3 月13日死亡 ，故林德洽既為「戶主」，則其所有之財產，除有特別事由 存在外，即均屬「家產」，即日據時代後期所謂之「因戶主 喪失戶主權（包括死亡或其他事由）而開始財產繼承」之財 產。故林德洽所遺如附表所示之不動產既無其他特別事由存 在，即應認係「家產」或「因戶主林德洽喪失戶主權而開始 財產繼承」之財產。況本件遺產繼承開始之日仍係在日據時 代，當時民法繼承編尚未施行於臺灣，而依當時有效法例有 關遺產之繼承即應適用臺灣之習慣處理。本件原告既於戶籍 已登記為「分戶」之前提下仍起訴主張「訴外人林枝、林 於繼承開始時並未與被繼承人林德洽有別居異財之情形」云 云，顯係主張變態之事實，自應由原告就其主張戶籍登記為 「分戶」，然林枝及林卻無「別居異財」之變態事實，負 舉證責任。
5.原告雖以「被繼承人林德洽於繼承開始時係設籍於『臺北廳 中坑庄土名灰窯二百番地』，與其次子即訴外人林枝、三子 即訴外人林所設籍之地址：『臺北州海山郡中和庄中坑字 灰窯二百番地』均同，顯見訴外人林枝、林於繼承開始時 並未與被繼承人林德洽有異財別居之情形」之事實，主張本 件訴外人林枝、林並無所謂別居異財之喪失繼承權事由云 云，然查：
民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，須 主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事 實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又 戶籍法為登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為 登記之事項，戶籍地址非為認定住所之唯一標準，此有最高 高法院93年台抗字第393 號民事裁定意旨參照。故關於訴外 人林枝、林是否有與被繼承人林德洽共同居住之事實，本 應以渠等是否與林德洽有居住一處並共同生活之事實為準， ，所謂之「戶籍地址」亦僅係為日據時代戶籍法所為登記之 事項，非認定林枝、林當時實際住居所之標準。 復觀之原告所提之「臺灣民事習慣調查報告」，其上亦載稱 ：別居非嚴格限於居住別處，其事實上雖居住於本戶內，但
具備「分戶」之條件者，仍應認為係別居。退步言之，縱認 訴外人林枝、林於「分戶」後事實上仍與林德洽居住於同 戶內，然依前述當時有效之台灣私法，別居非嚴格限於居住 別處，而訴外人林枝、林既經當時之戶政單位認可而辦理 「分戶」登記，足見當時之戶政機關應已審查認定所謂別居 異財之分戶要件已構成「別居」，始同意為其辦理分戶之登 記。原告僅以訴外人林枝、林與林德洽曾為同戶之戶籍謄 本，即欲證明訴外人林枝、林於繼承開始時未有別居之事 實，顯係對當時法律上「別居」意義內涵之誤解所致，所為 主張自不足採。
況「臺北廳中坑庄土名灰窯二百番地」（即現今之「新北市 中和區灰里）範圍廣闊，面積估約高達4 仟平方公尺（即 約1210坪），當時林德洽之相關親戚或後代子孫等即於該土 地上散落而居，僅因日據時期相關土地測量或地政系統未發 展完全，故一般戶籍資料上所登記之「現住地」非如現今地 政系統可精確紀錄至某巷、某路或某號，僅會登記大概範圍 ，故始會發生實際上自分戶而居，卻均登記現住地為「臺北 廳中坑庄土名灰窯二百番地」之情形，故本件雖訴外人林枝 、林「分戶」後其現住地於戶籍上仍登記「臺北廳中坑庄 土名灰窯二百番地」，然事實上渠等並未與林德洽同住而自