最高法院民事判決 九十三年度台上字第三五二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 葉柳君律師
複 代理 人 熊賢祺律師
被 上訴 人 甲○○
丙○○
戊○○
庚○○
辛○○
己○○
丁○○
右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十一年六月四日台灣高等法
院台中分院第二審判決（八十九年度上字第二四０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落南投縣南投市○○○段六八之一號、地目建，面積０．０四九一公頃、同段六八之五地號、地目建、面積０．０九九八公頃土地（下稱系爭土地），係兩造共有，應有部分如原判決附表（下稱附表）一所載。系爭兩筆土地，於民國七十九年十二月間，由當時之共有人即訴外人周玉堂、被上訴人甲○○、上訴人乙○○、被上訴人陳賜銳、戊○○、丙○○、雷余綿（雷余綿於八十五年三月一日死亡，由上訴人庚○○、辛○○、己○○共同繼承），在蕭長盛代書事務所訂立協議書，約定全體共有人願將兩筆土地合併分割，並同意按各共有人使用現狀分割，分割後共有人取得之土地，與原應有部分之土地面積比較，如有增減，願以每坪新台幣（以下同）四萬元相互補償，協議書訂立後，共有人均不依約辦理土地分割及分割登記等情，爰本於履行分割協議書之法律關係，求為判命被上訴人應就兩造共有系爭兩筆土地，依南投地政事務所八十一年六月二十二日複丈成果圖甲案所示分割方法協同伊辦理土地分割登記之判決。
被上訴人戊○○、己○○、庚○○、辛○○則以：上訴人曾以七十九年十二月一日協議書，委任蕭長盛土地代書向南投地政事務所辦理分割，因協議書僅記載按現狀分割，其餘未詳細約定，未按建築法規之規定在系爭土地預留六公尺寬之私設道路，致不能辦理分割登記，足見系爭協議書之內容係以不能之給付為標的，應屬無效。又該協議書訂立時，當時土地共有人甲○○、周玉堂均未在場，亦未授權上訴人代為簽署，顯見系爭協議書未經全體共有人同意，自非有效。縱應准許分割，請依南投地政事務所八十四年三月三十一日測繪之複丈成果圖甲案所示方法合併分割。被上訴人丙○○、丁○○以：請求依上開複丈成果圖甲案所示方法合併分割。被上訴人甲○○則以：七十九年間，伊胞兄即上訴人乙○○有對伊提起系爭二筆土地合併分割之事，伊有同意，全權委託上訴人處理訂立分割協議書之事宜，並有將土地合併所需之印章、身分證影本及土地所有權狀等文件交與乙○○辦理各等語，資為抗辯。原審將第一審所為上訴人敗訴之判決廢棄，改判如原判決主文第二項所示，無非以：
上訴人主張系爭兩筆土地，係兩造共有，應有部分如附表一所載。七十九年十二月間，由當時系爭兩筆土地之共有人周玉堂、甲○○、乙○○、陳賜銳、戊○○、丙○○、雷余綿，在南投市○○○街一二三號蕭長盛代書事務所訂立協議書，約定全體共有人願將兩筆土地合併分割，並同意按各共有人使用現狀分割，分割後各共有人取得之土地，與原應有部分換算應分得之面積比較，如有增減，願以每坪四萬元相互補償等情，有土地登記簿謄本、協議書影本為證，證人蕭長盛亦證稱：﹁這份協議書是在七十九年十二月間我寫的，是由陳賜銳、乙○○、丙○○、雷余綿、戊○○等五人到我的事務所請求將他們共有坐落南投市○○○段第六八之一、六八之五二筆土地要先合併，合併後再分割，我是依據他們五人協議內容寫這份協議書，寫好後他們有在協議書上簽名，但協議書最後一行『周玉堂、甲○○代理人乙○○』等字都是乙○○寫的……乙○○自己表示周玉堂、甲○○是他們親兄弟，他可以代理﹂等語。戊○○、丙○○均不否認有簽立上述分割協議書，丁○○及庚○○、辛○○、己○○亦不否認其被繼承人陳賜銳及雷余綿生前曾簽立上述分割協議書。甲○○亦陳稱：﹁七十九年間，我哥哥乙○○在南投家裏，跟我說，我們三兄弟共有之坐落南投市○○○段第六八之一、六八之五兩筆土地，共有人戊○○、陳賜銳提議要合併分割，土地比較完整，將來要蓋房子或處分比較方便，因我本人在台北印刷廠上班，所以全權委託乙○○處理，只是口頭講，沒有寫委託書，後來他委託土地代書先辦理土地合併，講後隔一、二個月，乙○○向我要合併所需之印章、身分證影本、及土地所有權狀，我就趁有一次南下回家機會，就將資料交給我哥哥去辦……﹂。乙○○與周玉堂、甲○○為兄弟關係，乙○○係經由周玉堂、甲○○之授權參與系爭土地分割協議書之簽訂事宜，業據甲○○於原法院另案審理八十三年度上更一字第九六號兩造間分割共有物事件中陳述在卷，且於辦理分割登記時，周玉堂、甲○○之所有權狀及印鑑均係由乙○○交付予代書蕭長盛之事實，亦據證人蕭長盛證述在卷。是上開分割系爭土地之協議書係經全體共有人之同意而簽立無疑，自屬合法有效。又系爭協議書訂立，委託代書蕭長盛向南投地政事務所辦理分割登記遭退件後，兩造並未表示要依該協議書再繼續辦理或不願再依該協議書辦理分割，已據蕭長盛於上開八十六年度訴字第一二○號事件審理時證述在卷。並於本事件審理時證稱：當時並未開會決議要解除該分割協議書，但……戊○○有說要解除，取消協議分割，甲○○、乙○○沒表示要解除，其餘人均表示要取消云云。是系爭土地分割協議，顯未經全體共有人同意表示解除無疑。依系爭協議書所載：﹁立協議書人陳賜銳……等所有坐落南投市○○○段六八之一、六八之五號計貳筆住宅區土地，因分割共有物事件，均全體共有人協議，同意依左列條件履行去向地政機關申辦土地合併、分割及共有物分割登記。一條、前開二筆土地，同意先行申請土地合併，合併後，按各人使用現況分割，土地分割時，各人應赴實地領界，決無異議。二條、本件土地需施設公共設施或巷道時，該所占土地面積，從各人原有比率保留為大家共有﹂，系爭土地共有人既有合併分割及按現狀分割之協議，則上訴人本於履行分割協議書而請求分割，自屬有據。雖該協議書對於系爭土地分割時應留之公共設施用地、巷道未具體詳予約定，但協議書第二條已載明土地分割時所需公共設施、巷道等用地由全體共有人分擔並按應有部分比例保持共有之意旨，自得由全體共有人進一步協調決定之，而非約定之分割方法不明確，無從履行。上訴人曾依據七十九年十二月一日之協議書，委任蕭長盛土地代書向南投地政事務所辦理分割，因協
議書僅記載按現狀分割，其餘未詳細約定，未按建築法規之規定在系爭土地預留六公尺寬之私設道路，致該地政事務所未予辦理分割登記，惟系爭土地分割，預留之六公尺寬道路之位置，得由共有人協調，按協議書所載按使用現狀分割之原則，選擇現無建物且對共有人損害最小之位置預留之，並無不能履行情事。查系爭兩筆土地地形不規則，出入均由南側三公尺寬之道路與外界聯絡，系爭土地東側有戊○○所建ＲＣ造房屋及磚瓦造房屋，北邊及西北邊有丁○○之被繼承人陳錫銳所建磚鐵架石棉瓦造房屋，西邊有己○○、辛○○、庚○○之被繼承人雷余綿所建之磚鐵架石棉瓦造房屋，中間有丙○○所建之磚瓦造房屋，南邊有乙○○及甲○○、周玉堂兄弟之磚鐵架石棉瓦造房屋，其詳細位置及面積如南投地政事務所八十一年五月十五日複丈成果圖即附表二所示，戊○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、陳賜銳均主張按南投地政事務所八十四年三月三十一日測繪之複丈成果圖甲案所示方法合併分割。依該案之分割方法，將編號Ａ及１部分（戊○○占有使用部分）分歸戊○○，將編號Ｂ及４部分（即丁○○占有使用部分）分歸丁○○，將編號Ｄ及５部分（即庚○○、己○○、辛○○占有使用部分）分歸庚○○、己○○、辛○○，將編號Ｃ及３部分（即丙○○占有使用部分）分歸丙○○，將編號２、６部分（即乙○○及甲○○占有使用部分），分別分歸乙○○、甲○○取得，並於系爭土地中間預留六公尺寬道路，由兩造按原應有部分比例保持共有，供兩造出入之用，道路北邊加設迴車道，方便迴車，此分割方法，均按各共有人現占有使用系爭土地之現狀而為分割，符合分割協議書所載﹁按現狀分割﹂之原則。雖依該案分割，丁○○如現狀圖編號Ｄ之房屋必需拆除，但此係因其目前占用之房屋有現狀圖編號Ｄ、Ｅ、Ｇ三部分，Ｄ、Ｅ房屋呈７字型，Ｇ房屋則另位於其西南側，若要保留全部房屋，則所分得之土地必呈極不規則形狀，無法有效利用，勢必拆除部分房屋，以分配得較佳形狀之土地。戊○○所有如現狀圖編號Ｃ之房屋亦需拆除一部分，此係因其所建房屋呈不規則形狀所致，若依其占用現狀保留全部房屋，則其所分之土地面積超過其應有部分換算分割所能分得之面積，自有未合。再參酌系爭土地中間需預留道路，宜拆除現狀圖編號Ｃ房屋之一部分，供分割後作道路使用。又丙○○現有如現狀圖編號Ｆ所示之房屋，呈７字形，若房屋全部保留，則分得之土地必為７字形，難以有效利用，宜作適當調整，使其分得較為方正之土地，提高土地價值，此分割方案，各共有人現有之大部分房屋均能保留，免予拆除，合乎分割協議書所載﹁按使用現狀分割﹂之原則。又系爭分割協議書第二條載稱如系爭土地分割需要預留道路時，兩造願配合並將道路用地由兩造保持共有。但協議書對於道路預留之位置及寬度均未記載，兩造就此又未能成立協議，自應斟酌協議書所載﹁按使用現狀分割﹂之原則予以審酌。南投地政事務所八十四年三月三十一日複丈成果圖甲案所示分割方法，在系爭土地中間預留六公尺寬道路，由兩造按原應有部分比例保持共有，各共有人分割取得之土地均面臨該六公尺寬道路，即面臨建築線，分割後均可建築合法房屋，經由預留之道路通往系爭土地南邊現有三公尺寬道路與外界聯絡，且預留之道路長度依複丈成果圖為8.5公分，乘以500（複丈成果比例尺為五百分之一），實際長度為4250公分，即四十二點五公尺，已超過三十五公尺，且為單向出口，依建築技術規則﹁建築設計施工編」第三條之一之規定，應設迴車道，上述八十四年三月三十一日複丈成果圖甲案所示分割方法，在預留之道路北邊設迴車道，符合上開規定，且以此案預留道路而需拆除共有人現有之房屋最少，對共有人損害最小，最符合
兩造所訂分割協議書之精神，自屬妥適之方案。上訴人主張之南投地政事務所八十一年六月二十二日複丈成果圖甲案所示分割方案，雖亦按各共有人占有使用現狀而為分割，但所預留之道路未達六公尺，日後共有人建屋，勢必沿道路兩邊另自行退縮，使道路寬度達六公尺後始能建屋，顯有未當，且丙○○、丁○○分得之土地面臨道路之面寬過窄，無法有效利用，勢必自行另留道路始能有效利用，顯失公平，是該方案關於預留道路部分既非妥適，自難採憑。兩造共有系爭土地，既經共有人全體訂立分割協議書，上訴人本於履行分割契約之法律關係，請求被上訴人就系爭兩筆土地依符合協議書所載之妥適方法分割，並協同辦理分割登記，洵屬有據等詞，為其判斷之基礎。
惟按法律行為之內容須合法、可能、確定，系爭協議書對於道路預留之位置及寬度均未記載，兩造就此又未能成立協議，為原審確定事實。則兩造於八十一年十二月一日所訂協議書之分割內容，能否據以為分割登記之判決，已非無疑。況共有人訂立協議分割契約後，僅取得履行協議分割契約之請求權，倘有共有人不按協議分割契約履行時，他共有人僅得請求依協議分割契約所定分割方法協同辦理分割登記或給付價金，所提起之訴訟，本質上應為給付之訴，而非分割共有物之形成之訴，法院不得再為裁判分割。原審既認定系爭土地經共有人全體訂立協議書協議分割系爭土地，乃又謂八十四年三月三十一日複丈成果圖甲案所示分割方法，屬妥適之分割方案，而於理由中就系爭土地再為裁判分割，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日 Ｑ